18. Juni 2021

Der Europäische Gerichtshof ("EuGH") hat sich mittlerweile in einer Vielzahl von Entscheidungen zu Fragen des Kartellschadensersatzrechts geäußert und dessen europarechtliche Akzentuierung stetig vorangetrieben. Was in konzerndimensionaler Hinsicht mit "Skanska" (C‑724/17) begonnen hatte, dürfte durch das Vorabentscheidungsverfahren in der Rechtssache "Sumal" (C-882/19) eine weitere Konturierung erfahren und die private Rechtsdurchsetzung zu Gunsten von Geschädigten eines Kartells (vermutlich) weiter stärken. Die Rede ist von der Frage, wer nach den Grundsätzen des funktionalen Unternehmensbegriffs im Kartellschadensersatzprozess passivlegitimiert ist. Dies ist unproblematisch, wenn sich ein potentiell Geschädigter mit seinem Schadensersatzbegehren direkt an den Adressaten der kartellbehördlichen Bußgeldentscheidung wendet. Ungleich schwieriger ist die Frage nach der Passivlegitimation zu beantworten, wenn sich der Kläger nicht an den jeweiligen Adressaten, sondern an die am Kartellrechtsverstoß unbeteiligte Mutter- oder Tochtergesellschaft wendet. Mittlerweile liegen die Schlussanträge des Generalanwalts Pitruzzella in dem Vorabentscheidungsverfahren "Sumal" vor und liefern (zumindest vorläufige) Antworten auf diese Frage(n). Zusammengefasst votiert GA Pitruzzella sowohl für eine "aufsteigende" gesamtschuldnerische Haftung der Mutter- für die Tochtergesellschaft als auch für eine "absteigende" gesamtschuldnerische Haftung der Tochter- für die Muttergesellschaft im schadensersatzrechtlichen Kontext dann, wenn die Voraussetzungen für die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit vorliegen und die Tochter einen Beitrag zu dem Kartellrechtsverstoß der Muttergesellschaft geleistet hat.

31. Mai 2021

Seit Einführung des SIEC-Tests durch die 8. GWB-Novelle hatte der Bundesgerichtshof ("BGH") noch keine Gelegenheit, sich zu dessen konkreter Auslegung zu äußern. Nach § 36 Abs. 1 GWB ist "ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde", zu untersagen. Dies gilt insbesondere, wenn "zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt". Offen war vor allem, ob damit jede Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung eine Untersagung erfordert oder ob die Verstärkungswirkung auch erheblich sein muss. Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des OLG Düsseldorf in Sachen CTS Eventim/Four Artists (Az. VI-Kart 3/18 (V)) ermöglichte dem BGH nun die Beantwortung dieser umstrittenen Frage. Die mit Spannung erwartete Entscheidung (Az. KVR 34/20) stellt den strengen Maßstab in Übereinstimmung mit der wohl ähnlich zu verstehenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichts ("EuG") in Sachen "CK/Telecoms" (Az. T-399/16) klar: Jeder Zusammenschluss, der eine marktbeherrschende Stellung verstärkt, ist nach § 36 Abs. 1 GWB zu untersagen.

Der Begriff der Verstärkung sei vor dem Hintergrund des Normzwecks von § 36 Abs. 1 GWB, also dem Schutz funktionsfähigen Wettbewerbs vor nachteiligen Veränderungen struktureller Wettbewerbsbedingungen, eng auszulegen. So sei die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung nach ständiger Rechtsprechung anzunehmen, wenn "rechtliche oder tatsächliche Umstände dem marktbeherrschenden Unternehmen mit einiger Wahrscheinlichkeit eine günstigere Wettbewerbsposition verschaffen würden". Davon müsse insbesondere ausgegangen werden, wenn die Fähigkeit des beherrschenden Unternehmens gestärkt werde, "nachstoßenden Wettbewerb abzuwehren und den von aktuellen und potentiellen Wettbewerbern zu erwartenden Wettbewerbsdruck zu mindern". Auf einen bestimmten Grad an Spürbarkeit der Verstärkung komme es hingegen nicht an. Gerade bei Märkten mit einem hohen Konzentrationsgrad reiche daher schon eine "geringfügige Beeinträchtigung des verbliebenen oder potentiellen Wettbewerbs für eine Verstärkungswirkung". Voraussetzung hierfür sei jedoch, dass sich überhaupt "Auswirkungen auf die Wettbewerbsbedingungen erwarten lassen und in diesem Sinne qualitativ oder quantitativ marktrelevant sind." Die Bewertung der Wettbewerbsbedingungen habe dabei die Gesamtheit aller strukturellen Wettbewerbsparameter in den Blick zu nehmen. 

Entsprechend habe das OLG Düsseldorf rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Übernahme von Four Artists in den CTS-Konzern die Wettbewerbsstellung von CTS Eventim verbessert und die marktbeherrschende Stellung des Unternehmens verstärkt hätte. Zwar hätte der Zusammenschluss nicht zu einer horizontalen Marktanteilsaddition geführt. Four Artists wäre aber als bedeutender Abnehmer von Ticketsystemdienstleistungen weggefallen und der jährliche Vertrieb von ca. 700.000 Tickets durch Four Artists exklusiv an CTS Eventim gebunden worden, was wiederum einem Marktanteilszuwachs von ca. 1% bedeutet hätte. Durch die vertikale Integration, fehlenden Substitutionswettbewerb sowie einer geringen Nachfragemacht auf der stark zersplitterten Marktgegenseite der Veranstalter wäre CTS Eventim vor nachstoßendem Wettbewerb geschützt und hätte seinen bereits bestehenden (erheblichen) Vorsprung vor Wettbewerbern weiter ausbauen können. Hierdurch ergebe sich bereits eine qualitative Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von CTS Eventim.

30. April 2021

Gerichtliche Entscheidungen im Anwendungsbereich des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes (WpÜG) ergehen selten. Umso höhere Aufmerksamkeit erfahren daher die Sachverhalte, die einer gerichtlichen Entscheidung zugeführt werden. Vielfach klären sie jahrelang streitige Rechtsfragen. Eine dieser Gelegenheiten hat zuletzt das OLG Frankfurt a.M. in seinem Beschluss vom 11. Januar 2021 (Az.: WpÜG 1/20 = BeckRS 2021, 2598) genutzt und konkretisiert, wann im Rahmen eines öffentlichen Übernahmeangebots als Gegenleistung angebotene Aktien als "liquide" i.S.d. § 31 Abs. 2 Satz 1 WpÜG einzustufen sind.

In diesem Beitrag beleuchten wir die Entscheidung, die eine bislang umstrittene Rechtsfrage klärt und erhebliche Auswirkungen auf die Übernahmepraxis haben dürfte.

§ 31 WpÜG legt die Mindestanforderungen der den Aktionären der Zielgesellschaft bei Übernahme- und Pflichtangeboten anzubietenden Gegenleistung der Art und Höhe nach fest. Zum einen darf der Bieter eine auf Basis der in § 31 Abs. 1 WpÜG (i.V.m. §§ 3-7 WpÜG-Angebotsverordnung) aufgestellten Grundsätze zu bestimmende Gegenleistungshöhe nicht unterschreiten. 

Über § 31 Abs. 3 bis 6 WpÜG wird dabei sichergestellt, dass die Aktionäre auch an außerhalb des Angebots erfolgenden Vor-, Parallel- oder Nacherwerben partizipieren. Zum anderen hat gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 WpÜG die vom Bieter angebotene Gegenleistung an die Aktionäre der Zielgesellschaft jedenfalls in einer Geldleistung in Euro oder in liquiden Aktien, die zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind, zu bestehen. Der Bieter muss den Aktionären zwingend eine dieser beiden (Pflicht-)Gegenleistungen anbieten. Er ist jedoch nicht gehindert, den Aktionären darüber hinaus auch eine andere Gegenleistung anzubieten, deren Beschaffenheit keinen gesetzlichen Einschränkungen unterliegt (Wahlgegenleistung). In Betracht kommen beispielsweise Geldleistungen in einer anderen Währung oder an nicht organisierten Märkten zugelassene Aktien. 

Wenn der Bieter als Gegenleistung für die Annahme seines Angebots eigene Aktien anbietet, spricht man von einem Aktientauschangebot. Stellen diese Aktien die Pflichtgegenleistung dar, so muss es sich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 WpÜG um liquide Aktien handeln. Bislang war ungeklärt, was hierunter zu verstehen ist.

Das OLG Frankfurt a.M. hat nun entschieden, dass eine Aktie nur dann liquide und damit als Pflichtgegenleistung i.S.d. § 31 Abs. 1 Satz 2 WpÜG ausreichend ist, wenn sie als Vermögensgegenstand – jedenfalls fast – so gut wie ein Geldbetrag in Euro ist, also ohne weiteres und jederzeit verkauft ("liquidiert") werden kann. Daher sei die ausreichende Liquidität unter Heranziehung der Kriterien des Art. 22 Abs. 1 der Finanzinstrumente-Aufzeichnungspflicht-DVO (VO [EG] 1287/2006 vom 10. August 2006) zu bestimmen. Danach ist eine Aktie liquide, wenn sie täglich gehandelt wird, der Streubesitz nicht weniger als EUR 500 Mio. beträgt und entweder die durchschnittliche tägliche Zahl der Geschäfte mit dieser Aktie nicht unter 500 liegt oder der durchschnittliche Tagesumsatz in dieser Aktie nicht unter zwei Millionen Euro liegt. 

Das Gericht hat die Maßstäbe für Aktientauschangebote damit sehr hoch angesetzt, sodass sie nur von wenigen Unternehmen erfüllt werden können. Diese erheblichen Auswirkungen auf die Übernahmepraxis in Kombination mit der Klärung einer bislang umstrittenen Rechtsfrage bieten Anlass, die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. näher zu beleuchten.

Das OLG Frankfurt a.M. stellt zuerst heraus, dass es sich bei dem Liquiditätserfordernis des § 31 Abs. 2 S. 1 WpÜG um ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal und nicht nur um eine reflexartige Folge der Börsenzulassung handle. Hierfür sprächen die Entstehungsgeschichte des Gesetzes sowie ein systematischer Vergleich zu § 1 Abs. 1 WpÜG, der in Bezug auf die dem Anwendungsbereich des WpÜG unterfallenden Wertpapiere ebenfalls den Begriff "Handel an einem organisierten Markt" verwende, ohne auch dort die "Liquidität" zu erwähnen. 

Zur inhaltlichen Bestimmung des Liquiditätsbegriffs wendet es sich dann zunächst dem Schutzziel der Gegenleistungsvorschriften zu. Dabei stellt es den intendierten Schutz des Vermögens der Aktionäre in den Vordergrund. Dieser werde durch die Gewährung eines angemessenen Wertersatzes für die abgegebenen Aktien verwirklicht. Aus diesem Grunde müsse es den Aktionären möglich sein, die erhaltenen Tauschaktien umgehend und ohne Schwierigkeiten gegen einen Geldbetrag zu veräußern. Die Gewährleistung eines Ersatzes der bisherigen Investition in die Aktien der Zielgesellschaft sieht das OLG dagegen nicht als Schutzziel der Gegenleistungsvorschriften. Daraus folgert es, dass auch die Bestimmung der notwendigen Liquidität der angebotenen Tauschaktien nicht von der Liquidität der Aktien der Zielgesellschaft abhängen könne. 

Zur weiteren Begriffskonkretisierung befasst es sich im Anschluss mit den in der Literatur diskutierten Ansätzen. Teilweise wird dort vorgeschlagen, die Wertung des § 5 Abs. 4 WpÜG-Angebotsverordnung (Feststellung von Börsenkursen an weniger als einem Drittel der Börsentage in den letzten drei Monaten vor Veröffentlichung der Entscheidung zur Angebotsabgabe oder Abweichung mehrerer nacheinander festgestellter Börsenkurse um mehr als fünf Prozent) als Negativkriterium heranzuziehen, um zu definieren, ab wann eine Aktie nicht mehr liquide sein soll. Nach der Negativabgrenzung wird überwiegend noch eine Einzelfallbetrachtung gefordert. Danach solle Liquidität vorliegen, wenn nach den konkreten Umständen des Einzelfalls als gesichert gelten kann, dass nach Durchführung des Angebots ein genügender Börsenhandel in den zum Tausch angebotenen Aktien tatsächlich stattfindet, was anhand der – nach einer Vielzahl von Einzelkriterien zu bestimmenden – Aufnahmefähigkeit des Kapitalmarkts zu ermitteln sei.

Eine weitere Ansicht stellt auf die Definition des Art. 22 Abs. 1 Finanzinstrumente-Aufzeichnungspflicht-DVO ab. Dieser Auffassung schließt sich das OLG an. Ganz maßgeblich stützt es sich dabei auf die Schutzrichtung des § 31 WpÜG. Weil die Vorschrift dem Vermögensschutz des einzelnen Aktionärs diene, müsse sichergestellt werden, dass – wenn als Gegenleistung Aktien angeboten werden – der ein Tauschangebot annehmende Aktionär den angemessenen Gegenwert der erhaltenen Gegenleistungsaktien tatsächlich erzielen kann. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn er künftigen allgemeinen Kursrisiken durch deren zeitnahen Verkauf entgehen kann. Bei Aktien, welche die (strengen) Kriterien von Art. 22 Abs. 1 Finanzinstrumente-Aufzeichnungspflicht-DVO erfüllen, könne hiervon ohne Weiteres ausgegangen werden. Durch solch ein formales Kriterium werde sowohl für den Bieter als auch für die Minderheitsaktionäre die vom WpÜG beabsichtigte Rechtssicherheit geschaffen und die Erreichung der mit den Gegenleistungsvorschriften verfolgten Schutzzwecke gewährleistet.

Die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. steht rechtlich im Einklang mit der Regelungskonstruktion des Übernahmeverfahrens nach dem WpÜG. 

Der Gesetzgeber wollte bei seiner Konzeption des WpÜG insbesondere der komplizierten Situation der Aktionäre der Zielgesellschaft Rechnung tragen. Eine Übernahme beeinflusst die Aktionäre als Anteilseigner der Gesellschaft in erheblichem Maße. Erlangt ein einzelner Aktionär die Kontrolle über eine in Streubesitz befindliche Gesellschaft, so bedeutet dies für alle anderen Anteilseigner, dass ihre Beteiligung von einem anderen Aktionär kontrolliert wird und sie daher nicht mehr an einem von Individualinteressen freien Unternehmen beteiligt sind. Um diesem Dilemma Rechnung zu tragen, wollte der Gesetzgeber den Aktionären der Zielgesellschaft die Entscheidungsmöglichkeit geben, entweder in der (ggf. nach Erfolg des Angebots fremdkontrollierten) Zielgesellschaft zu verbleiben oder aber ihre Beteiligung zeitnah und zu einem angemessenen Preis veräußern zu können.

Diese Zielsetzung wird von § 31 WpÜG insbesondere über die Regelungen zur Angemessenheit der Gegenleistung, aber auch durch die Einschränkung der Angebotsgestaltungsfreiheit des Bieters, wonach dieser verpflichtend mindestens eine der in Abs. 2 Satz 1 aufgeführten Gegenleistungen anbieten muss, umgesetzt. Bei Übernahme- und Pflichtangeboten bezweckt die Vorschrift hiermit den Schutz der Minderheitsaktionäre. Diese sollen entweder unmittelbar durch den Verkauf ihrer Anteile an den Bieter oder im Wege eines Aktientauschs eine Austrittsmöglichkeit erhalten. Diese Austrittsmöglichkeit besteht in dem Angebot einer Gegenleistung, die durch die Übernahme nicht nachteilig beeinflusst ist, weil sie dem Börsenkurs oder dem höchsten Vorerwerbspreis entspricht. Dadurch sollen die Aktionäre vor negativen Vermögensauswirkungen geschützt werden. Dieses Schutzziel wird bei einem Aktientausch aber nur dann erreicht, wenn davon ausgegangen werden kann, dass die (angemessene) Gegenleistung dem Vermögen das Aktionärs auch tatsächlich zufließt und schnell verfügbar ist, er also die erhaltenen Aktien kurzfristig weiterveräußern kann. 

Vor dem Hintergrund dieser Zielrichtung erscheint die vom OLG Frankfurt a.M. vorgenommene Einordnung des Liquididätserfordernisses als eigenständiges Tatbestandsmerkmal überzeugend. Auch der Wortlaut des § 31 Abs. 2 Satz 1 WpÜG der – im Gegensatz zu § 1 Abs. 1 WpÜG – eben nicht nur auf den Handel an einem organisierten Markt abstellt stützt diese Deutung. Jedenfalls konsequent ist die Ablehnung einer Dependenz zwischen der Liquidität der angebotenen Tauschaktien und den Aktien der Zielgesellschaft. Wenn man – wie das OLG – den Gegenleistungsvorschriften lediglich eine Wertersatzfunktion zubilligt, müssen eben auch nur die Tauschaktien ausreichend liquide sein, um (theoretisch) auch schnell weiterveräußert werden zu können.

Schlussendlich steht die Position des OLG, die Frage der Liquidität der als Gegenleistung angebotenen Aktien anhand eines formalen Kriteriums zu bestimmen und auf diesem Wege Rechtssicherheit im Übernahmeverfahren zu gewährleisten, im Einklang mit der Systematik des Übernahmeverfahrens. Denn der Gesetzgeber hat – wie auch schon der BGH in seiner "Postbank"-Entscheidung (NZG 2014, 985) festgestellt hat – der rechtssicheren Abwicklung öffentlicher Übernahmen aufgrund ihrer erheblichen Konsequenzen einen entscheidenden Stellenwert eingeräumt. Aus diesem Grunde muss für die am Übernahmeverfahren Beteiligten rechtssicher feststellbar sein, wann als Gegenleistung angebotene Aktien den Aktionär der Zielgesellschaft in die Lage versetzen, diese kurzfristig weiterzuveräußern und seine Beteiligung damit "zu Geld zu machen". Eine solche Rechtssicherheit kann durch die Aufstellung formaler Kriterien in jedem Fall erreicht werden. Bei Aktien, die den Anforderungen von Art. 22 Abs. 1 Finanzinstrumente-Aufzeichnungspflicht-DVO genügen, kann unzweifelhaft angenommen werden, dass ausreichende Möglichkeiten zur zeitnahen Weiterveräußerung bestehen.

Jenseits der rechtlichen Bewertung sind aber vor allem die praktischen und wirtschaftlichen Konsequenzen im Blick zu behalten. Insoweit dürfte sich der (rechtskräftige) Beschluss des OLG Frankfurt a.M. nicht unerheblich auswirken. Auf Basis der Anforderungen des Art. 22 Abs. 1 Finanzinstrumente-Aufzeichnungspflicht-DVO könnten in Deutschland derzeit nur rund 80 börsennotierte Unternehmen ein den festgelegten Anforderungen genügendes Tauschangebot abgeben, was die Beschwerdeführerin im zugrundeliegenden Verfahren (erfolglos) vorgetragen hatte. 

Insbesondere kleine und mittlere Unternehmen, die nicht über eine ausreichende Finanzausstattung verfügen, um eine Gegenleistung in Geld anzubieten, werden zukünftig von öffentlichen Übernahmen eher absehen. Diese Problematik hat auch das OLG gesehen, aber unter Verweis auf die Historie argumentiert, es sei nicht Ziel des Gesetzes, auch kleinen Unternehmen die Möglichkeit des Aktientauschs zu bieten. Die BaFin, die noch im Verfahren die Liquidität von Aktien nicht auf Basis des Art. 22 Abs. 1 Finanzinstrumente-Aufzeichnungspflicht-DVO beurteilt hatte, hat im Nachgang bereits ein erstes Angebot mangels ausreichenden Streubesitzes untersagt. 

Die Strukturierung und Finanzierung von öffentlichen Übernahmen dürfte sich damit zukünftig noch komplexer gestalten, als es derzeit bereits der Fall ist. Ein möglicher Weg für Unternehmen, deren Aktien die Anforderungen von Art. 22 Abs. 1 der Finanzinstrumente-Aufzeichnungspflicht-DVO nicht erfüllen, wäre die Entscheidung für ein Kombinationsangebot. Zwar müsste auch hier zwingend die Pflichtgegenleistung in Geld angeboten werden. Werden die daneben als Wahlgegenleistung angebotenen Aktien des Bieters aber von den Aktionären der Zielgesellschaft als ausreichend attraktiv erachtet und daher als Gegenleistung akzeptiert, so wäre dies zumindest eine – wenngleich schwerer planbare – Option zur Minderung der finanziellen Belastung bei öffentlichen Übernahmeangeboten. Es wird spannend sein zu sehen, wie die Entscheidung sich auf die Gestaltung von zukünftigen Übernahmeangeboten auswirkt. 

Der Beitrag steht hier für Sie zum Download bereit: (Un-)Möglichkeit von Aktientauschangeboten – Anmerkung zu OLG Frankfurt – BeckRS 2021, 2598

16. April 2021

Leerverkäufe und damit zusammenhängende Handelsstrategien gehören inzwischen zum Alltag an den internationalen Finanzmärkten. Tesla ist ein besonders beliebtes Ziel und vor Kurzem hat es auch die US-amerikanische Einzelhandelskette GameStop getroffen. 

Auch deutsche börsennotierte Unternehmen sehen sich seit einigen Jahren zunehmend der Gefahr sog. Leerverkaufsattacken ausgesetzt. So waren in jüngster Vergangenheit etwa Unternehmen wie Wirecard, Grenke, Aurelius und Ströer im Visier von Short Sellern. In diesem Beitrag beleuchten wir die Hintergründe von Leerverkaufsattacken und zeigen Verteidigungsstrategien für Emittenten auf.

Reaktive Maßnahmen

Sollte es bereits zu einer Leerverkaufsattacke gekommen sein bzw. steht eine solche unmittelbar bevor, kommen unter anderem folgende weitere Maßnahmen in Betracht:

2. März 2021

Mit der Veröffentlichung des Regierungsentwurfs am 20. Januar 2021 wurde die finale Phase des Gesetzgebungsvorhabens zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts beschritten. Das Vorhaben basiert auf dem Gesetzesentwurf der von dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) eingesetzten Expertenkommission von April 2020, dem sog. "Mauracher Entwurf". Der im Herbst veröffentlichte Referentenentwurf hatte einige der wesentlichen Kritikpunkte zum Mauracher Entwurf aufgenommen, worüber wir bereits in einem Beitrag am 25. November 2020 berichtet haben. Der nun veröffentlichte Regierungsentwurf enthält gegenüber dem Referentenentwurf keine großen Neuerungen. 

Nachfolgend sollen die wesentlichen Kernpunkte des Regierungsentwurfs zum Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG) aufgegriffen werden, die sicherlich in dieser Legislaturperiode noch Gesetz werden. Das Inkrafttreten ist indes erst für den 1. Januar 2023 vorgesehen, um für die Betroffenen genügend Vorlauf zu haben, sich auf die neuen Regelungen einzustellen.

Kernpunkt der Gesetzesreform bildet die Neuregelung der Vorschriften über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Leitmotiv des Reformvorhabens ist die Abkehr von der ursprünglichen Vorstellung der GbR als Gelegenheitsverbund hin zu einer auf Dauer angelegten, am Wirtschaftsleben teilnehmenden Gesellschaft. Ziel ist es, die Gesetzeslage der mittlerweile deutlich abweichenden Rechtspraxis anzugleichen. Das Reformvorhaben beinhaltet daher eine grundlegende Neuregelung der Vorschriften zur BGB-Gesellschaft. Entsprechend werden die Regelungen in den §§ 705 bis 740c BGB-RegE umfassend neu gefasst und neugestaltet.

1. Rechtsformvarianten der GbR – rechtsfähig und nicht rechtsfähig

Das Gesetz unterscheidet gem. § 705 Abs. 2 BGB-RegE künftig zwischen den sich gegenseitig ausschließenden Rechtsformvarianten der nicht rechtsfähigen GbR (Innen-GbR) und der rechtsfähigen GbR (Außen-GbR).

Für die rechtsfähige GbR kodifiziert der Entwurf die in der Rechtsprechung bereits seit langer Zeit anerkannte Fähigkeit, selbst Trägerin von Rechten und Pflichten zu sein. Insgesamt führen die Neuregelungen hier zu einer Angleichung an die Regelungen für Personenhandelsgesellschaften. So zählen die von der Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten fortan – in Anlehnung an das Recht der Personenhandelsgesellschaften – zum Vermögen der Gesellschaft. Vergleichbar der Haftung des Gesellschafters einer Offenen Handelsgesellschaft (OHG) sieht der Gesetzesentwurf künftig auch eine persönliche und unbeschränkte akzessorische Haftung des GbR-Gesellschafters in §§ 721 ff. BGB-RegE vor.

Für die nicht rechtsfähige GbR stellt § 740 Abs. 1 BGB-RegE nochmals klar, dass sie aufgrund der fehlenden Rechtsfähigkeit auch kein Vermögen haben kann, sodass entsprechend des Abs. 2 dieser Norm auch nur einzelne Regelungen zur rechtsfähigen GbR entsprechende Anwendung finden sollen. Bei der Schaffung dieser nichtrechtsfähigen GbR stand nach der Begründung des Regierungsentwurfs die "rechtstatsächliche Variationsbreite […] von Beteiligungs- und Stimmrechtskonsortien über Ehegatteninnengesellschaften bis hin zur Tippgemeinschaft" im Blick.

2. Möglichkeit zur Registrierung der GbR im Gesellschaftsregister

Zurückgehend auf den Mauracher Entwurf besteht für die GbR künftig die Möglichkeit, die Gesellschaft in einem an das Handelsregister angelehnten Gesellschaftsregister freiwillig registrieren zu lassen, was die §§ 707 ff. BGB-RegE regeln. Die Registrierung ist mithin nicht an die Rechtsfähigkeit der GbR geknüpft, sondern die Gesellschafter können selbst entscheiden, ob sie die Gesellschaft wegen intensiver Teilnahme am Rechtsverkehr eintragen lassen wollen, um sich so die gesetzlichen Vorteile der Subjektpublizität zunutze zu machen. 

Künftig wird die GbR als solche nur durch ihre Eintragung in das Gesellschaftsregister die Registerfähigkeit für die Eintragung in andere Register (bspw. Grundbuch, Handelsregister, Aktienregister) erlangen können. Insbesondere betrifft dies die Veräußerung oder den Erwerb eines Grundstücks, da hierdurch für die von diesen Rechtsvorgängen betroffene GbR ein verfahrensrechtliches Voreintragungserfordernis ausgelöst wird. Gleiches gilt z.B. auch für die Beteiligung einer GbR an Statuswechseln – eine neue Rechtsfigur für den registerrechtlichen Vollzug eines Wechsels der Rechtsform einer eingetragenen Personengesellschaft in eine andere eingetragene Personengesellschaft nach § 707c BGB-RegE, §§ 106 und 107 HGB-RegE – und Umwandlungsvorgängen.

Bei der Registrierung werden zum Zweck der Prüfung der Identität der Anmeldenden und der Eintragungsfähigkeit Notare eingebunden (§ 707b Nr. 2 BGB-E i.V.m. § 12 HGB). 

Mit dem Zeitpunkt der Registrierung ist die GbR verpflichtet, den kennzeichnenden Namenszusatz "eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts" oder "eGbR" zu führen (§ 707a Abs. 2 BGB-RegE).

Erstmalig wird künftig auch ein Beschlussmängelrecht für Personenhandelsgesellschaften kodifiziert. In Übereinstimmung mit dem Referentenentwurf wird dieses aufgrund der vorgesehenen Integration im HGB allerdings nur für Offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften (KG) anwendbar sein. Das Gesetz unterscheidet in §§ 110 ff. HGB-RegE nach dem Vorbild des aktienrechtlichen Beschlussmängelsystems zwischen solchen Gesellschafterbeschlüssen, die aus sich heraus nichtig sind und solchen, die im Wege der Anfechtungsklage binnen drei Monaten ab Beschlussbekanntgabe angefochten werden müssen. 

Ebenso ist die Öffnung der Personenhandelsgesellschaft für freie Berufe eine weitere wesentliche Neuerung des Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetzes. Nach der geltenden Rechtslage stehen die Rechtsformen der OHG und KG Angehörigen freier Berufe – wie etwa Rechtsanwälten, Ärzten, Heilpraktikern oder Architekten – nicht zur Verfügung, da deren Gesellschaftszweck nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist und sich auch deren Firma nicht im Handelsregister eingetragen lässt. 

Damit war ihnen bisher die Wahl dieser Rechtsformen und die damit verbundene mögliche Haftungsbeschränkung (z.B. eines Kommanditesten) versperrt. Eine Ausnahme war in der Rechtsprechung bisher nur für Wirtschaftsprüfer und Steuerberater anerkannt. Haftungsbeschränkungen ließen sich im Übrigen für Zusammenschlüsse von Angehörigen freier Berufe nur durch die Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartmbB) erzielen. 

Die Gestaltungsmöglichkeiten gesellschaftsrechtlicher Haftungsverhältnisse für Freiberufler sollen mit dem MoPeG aber flexibilisiert werden. Der Gesetzesentwurf erlaubt in § 107 Abs. 1 S. 2 HGB-RegE künftig auch die Eintragung von Gesellschaften, deren Zweck die gemeinsame Ausübung freier Berufe durch die Gesellschafter ist, soweit das anwendbare Berufsrecht eine Eintragung gestattet. Hierdurch wird für Freiberufler insbesondere die Möglichkeit geschaffen, die Rechtsform der GmbH & Co. KG zu wählen und so die Haftung der Gesellschafter auf diejenige eines Kommanditisten zu beschränken. Die Haftungsbeschränkungen des Kommanditisten gehen deutlich über die Möglichkeiten der Haftungsbeschränkungen in der Partnerschaftsgesellschaft, die nur für Verbindlichkeiten der Partnerschaftsgesellschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung bei Bestehen einer entsprechende Berufshaftpflichtversicherung greift, hinaus. Denn die Haftung des Kommanditisten ist gerade unabhängig von dem zugrundeliegenden Sachverhalt allein auf die Höhe seiner Einlagen beschränkt. 

Zu berücksichtigen ist indes, dass die Neuregelungen unter einem allgemeinen berufsrechtlichen Vorbehalt stehen (vgl. § 107 Abs. 1 S. 2 HGB-RegE). Eine Eintragung in das Handelsregister ist nur zulässig, soweit das anwendbare Berufsrecht diese zulässt. Hintergrund ist, dass teilweise das Berufsrecht von Freiberufler (z.B. von Rechtsanwälten, Notaren oder Wirtschaftsprüfer) bundesrechtlich geregelt ist, wohin gegen das Berufsrecht beispielsweise der Heilberufe, Architekten oder Ingenieuren landesrechtlichen Regelungen unterliegt. Es soll sichergestellt werden, dass sowohl Bundes- als auch Landesgesetzgeber die spezifischen Schutzbelange, die im Zusammenhang mit der Ausübung des jeweiligen Berufsbildes einhergehen, in ihre Gesetzgebung aufnehmen können. Denn künftig wird auch eine rein kapitalistische Beteiligung an "Freiberufler-Gesellschaften" möglich sein, sodass auf dem Schutz vor Einfluss auf die Unabhängigkeit der Berufsausübung ein besonderer Fokus liegen wird. Hiermit sind die berufsrechtlichen Vorgaben der verschiedenen freien Berufe zunächst in Einklang zu bringen. 

Für die Berufsstände der Rechtsanwälte und Steuerberater wurde bereits am 20. Januar 2021 ein entsprechender Regierungsentwurf eines "Gesetzes zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften sowie zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe" veröffentlicht, welcher diesen unter anderem den Zugang zur Rechtsform der Personenhandelsgesellschaft gestattet. Es bleibt abzuwarten, wie andere Berufsstände die Öffnung der Personenhandelsgesellschaft für freie Berufe in ihr Berufsrecht integrieren werden. 

Der Reg-E zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts deckt sich nahezu vollständig mit dem Referentenentwurf und greift in großen Teilen die Vorarbeit der Expertenkommission aus dem Mauracher Entwurf auf. Daher steht zu erwarten, dass auch die Änderungen im Gesetzgebungsverfahren nicht mehr allzu gravierend ausfallen werden. 

Denn der Reg-E zeigt bereits eine austarierte Systematik von rechtfähiger und nicht rechtsfähiger GbR sowie der neu geschaffenen Möglichkeit ihrer Eintragung in einem Gesellschaftsregister. Gerade durch die Eintragung und die damit verbundene Subjektpublizität wird die Rechtsform der GbR erheblich aufgewertet und ihr Auftreten im Rechtsverkehr für alle Beteiligten deutlich erleichtert. Eine frühzeitige Eintragung der GbR im Gesellschaftsregister sollten Gesellschaften mit Immobilienbesitz und solche innerhalb von Beteiligungsstrukturen im Blick haben.

Man darf ansonsten abwarten, wie sich die eingetragene GbR in der Rechtswirklichkeit schließlich gegenüber der OHG abgrenzen und durchsetzen mag. Ebenso abzuwarten bleibt, wie sich der nicht rechtsfähigen GbR angenommen wird und wie die gesetzessystematische Abgrenzung zur rechtsfähigen GbR tatsächlich getroffen werden kann. Da das Recht der GbR grundlegend neugestaltet wurde, empfiehlt es sich sicherlich, bestehende Gesellschaftsverträge auf ihre Aktualität und Passgenauigkeit hinsichtlich der neuen gesetzlichen Regelungen einmal auf den Prüfstand zu stellen.

Das gilt im Übrigen auch für die Personenhandelsgesellschaften, für die das Beschlussmängelrecht erstmals Eingang in das Gesetz gefunden hat.

Zusammenschlüsse von Freiberuflern bieten sich gesellschaftsrechtlich nun ganz neue Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich ihrer Haftungsverhältnisse, indem ihnen die Rechtsformen der Personenhandelsgesellschaften eröffnet werden, soweit dies auch mit ihrem jeweiligen Berufsrecht in Einklang steht. Auch hier ist Umdenken gefragt und die bisher bestehende gesellschaftsvertraglichen Grundlagen sollten überdacht und geprüft werden.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG)

23. Februar 2021

Die Frage der Verantwortung von Unternehmen für Menschenrechtsrisiken in der Lieferkette sorgt seit Jahren für kontroverse Diskussionen. Im März 2020 hatten das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) und das Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (BMZ) hierzu Eckpunkte eines sog. Sorgfaltspflichtengesetzes (Eckpunktepapier) erarbeitet, die in der Folgezeit ein erhebliches Echo aus unterschiedlichen Richtungen ausgelöst haben. Jüngst einigten sich das BMAS und das BMZ mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) auf gemeinsame Grundsätze für ein entsprechendes neues Gesetz. 

Für erhebliche Diskussionen sorgte insbesondere das Ansinnen von BMAS und BMZ nach Einführung einer eigenständigen Haftungsnorm, die ausländischen Betroffenen die Möglichkeit geben sollte, Klagen vor deutschen Gerichten gegen in Deutschland ansässige Unternehmen wegen etwaiger Verletzung von menschenrechtlichen Sorgfaltspflichten anzustrengen. Dies ist nach Intervention des BMWi nunmehr offenbar vom Tisch. Auch an anderen Stellen, etwa beim personellen Anwendungsbereich, wurde das Gesetzesvorhaben abgeschwächt. Nichtsdestotrotz bedeutet ein Sorgfaltspflichtengesetz auch in der nunmehr vorgesehenen Form rechtliches Neuland – und für die erfassten Unternehmen nennenswerte zusätzliche Compliance-Pflichten.

Ein Referentenentwurf soll dem Kabinett bereits Mitte März 2021 zur Beschlussfassung vorgelegt werden. Das Gesetz soll sodann noch in dieser Legislaturperiode vom Bundestag beschlossen werden. Dies gibt Anlass, das Gesetzesvorhaben näher zu beleuchten.

In Deutschland ansässige größere Unternehmen sollen erstmals bestimmte menschenrechtliche Sorgfaltspflichten in Bezug auf die eigene Geschäftstätigkeit und die Lieferkette treffen – mit dem Ziel, etwaige in Zusammenhang mit dem eigenen unternehmerischen Handeln stehende Verletzungen von Menschenrechten zu verhindern bzw. diesen angemessen entgegenzuwirken. 

Das BMAS und das BMZ als maßgebliche Befürworter einer gesetzlichen Regelung berufen sich dabei nicht nur auf den geltenden Koalitionsvertrag, sondern auch auf entsprechende Forderungen von NGOs, Gewerkschaften und aus Teilen der Wirtschaft selbst. Viele Wirtschaftsverbände befürchten dagegen eine unangemessene Belastung für den Wirtschaftsstandort Deutschland, insbesondere wenn deutsche Unternehmen stärker in die Pflicht genommen würden als Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten.

Seinen Ursprung hat das Gesetzesvorhaben in den UN-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, zu deren Verwirklichung weltweit sog. Nationale Aktionspläne (NAP) implementiert wurden. Der im Jahr 2016 eingerichtete deutsche NAP setzte zunächst auf eine freiwillige Umsetzung in den Unternehmen. Dieser Ansatz gilt jedoch nach entsprechenden Untersuchungen heute als gescheitert. Für diesen Fall sah und sieht der geltende Koalitionsvertrag ein Tätigwerden des nationalen Gesetzgebers sowie – parallel – die Unterstützung EU-weiter Regelungen vor. Tatsächlich plant auch die EU-Kommission für dieses Jahr eine Gesetzesinitiative. Der Ansatz der EU geht dabei dem Vernehmen nach gegebenenfalls auch über den nun geplanten deutschen Weg hinaus und könnte z.B. auch Regelungen über eine zivilrechtliche Haftung beinhalten. 

Das geplante nationale Sorgfaltspflichtengesetz soll nach der nunmehr erfolgten Einigung vom 12. Februar 2021 alle Personen- und Kapitalgesellschaften deutschen und ausländischen Rechts betreffen, die in Deutschland ansässig sind (d.h. in Deutschland unternehmerische Steuerungsentscheidungen treffen) und die welt- und konzernweit mehr als 1.000 Arbeitnehmer beschäftigen. Die Vorgaben sollen dabei nunmehr abgestuft in Kraft treten, und zwar ab Anfang 2023 zunächst für Unternehmen mit mehr als 3.000 Arbeitnehmern und ab 2024 dann auch für Unternehmen mit mehr als 1.000 Arbeitnehmern. Im Eckpunktepapier war noch vorgesehen, auf Unternehmen mit mehr als 500 Arbeitnehmern abzustellen.

Kern des Sorgfaltspflichtengesetzes wird die Festlegung von bestimmten menschenrechtlichen Sorgfaltspflichten sein. Bezugspunkte der menschenrechtlichen Sorgfaltspflichten sind nach dem Eckpunktepapier insbesondere Zwangsarbeit, Kinderarbeit, Diskriminierung, Verstoß gegen die Vereinigungsfreiheit, Verstöße gegen Arbeitsschutz und problematische Anstellungs- und Arbeitsbedingungen, Verstoß gegen Landrechte sowie bestimmte Umweltschädigungen.

1. Reichweite in der Lieferkette

Nach der Einigung vom 12. Februar 2021 sollen menschenrechtliche Sorgfaltspflichten nicht mehr – wie vom BMAS und BMZ zunächst geplant – uneingeschränkt in Bezug auf die gesamte Lieferkette gelten. Vielmehr sollen die menschenrechtlichen Sorgfaltspflichten in der Lieferkette primär lediglich noch in Bezug auf unmittelbare Zulieferer gelten. Im Bereich weiter vorgelagerter Zulieferer sollen menschenrechtliche Sorgfaltspflichten nur dann entstehen, wenn Erkenntnisse oder Hinweise über dortige Verstöße vorliegen.

2. Angemessene Compliance-Maßnahmen

Konkret sollen die erfassten Unternehmen zunächst verpflichtet sein, in Bezug auf die eigene Tätigkeit und bei ihren unmittelbaren Zulieferern menschenrechtliche Risiken aus dem eigenen unternehmerischen Handeln zu ermitteln und zu bewerten. Auf dieser Grundlage wären sodann geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um etwaigen negativen Auswirkungen des unternehmerischen Handelns bei der Wahrung von Menschenrechten zu begegnen. Sowohl für die Risikoanalyse als auch für die Implementierung von angemessenen Vorbeuge-, Minimierungs- und Abhilfemaßnahmen dürfte vielfach ein Dialog mit den unmittelbaren Zulieferern und gegebenenfalls weiteren lokalen Stakeholdern und Institutionen erforderlich sein. Bestandteil der geplanten gesetzlichen Regelung ist insbesondere auch eine Pflicht zur Wirksamkeitskontrolle, so dass entsprechende Überprüfungen durchzuführen wären.

Mittelbare Zulieferer sollen dagegen nur noch bedingt einem Screening unterzogen werden müssen, nämlich dann, wenn Erkenntnisse oder Hinweise über dortige Menschenrechtsverstöße vorliegen. Insoweit dürfte in Zukunft insbesondere die Frage virulent werden, wie konkret und glaubhaft entsprechende Hinweise sein müssen, um die zunächst lediglich latente Pflichtenstellung zu "aktivieren". 

Die vorgesehenen unternehmerischen Sorgfaltspflichten sollen bei den verpflichteten Unternehmen zukünftig zu einem Prozessstandard führen, ohne dass eine Erfolgspflicht begründet werden soll. Statuiert werden soll aber eine "Bemühenspflicht" i.S. eines ernsthaften Bemühens. Dies bedeutet, dass Unternehmen nicht verpflichtet sein werden, unter allen Umständen sämtliche Menschenrechtsverletzungen im eigenen Geschäftsbetrieb oder bei (unmittelbaren) Lieferanten zu verhindern. Das geforderte Risikomanagement soll sich vielmehr – wie auch sonst gefordert – nach dem Prinzip der Angemessenheit richten. 

Welche Maßnahmen im Einzelfall angemessen sind und daher erforderlichenfalls implementiert werden müssen, soll sich – nach den Maßstäben des Eckpunktepapiers – insbesondere nach der Art der Geschäftstätigkeit, der Wahrscheinlichkeit der Risikoverwirklichung und der Schwere eines tatsächlichen oder möglichen Schadens sowie auch den Einwirkungsmöglichkeiten bestimmen. Postuliert wird dabei der Grundsatz "Befähigung vor Rückzug". Der Abbruch einer problematischen Geschäftsbeziehung soll lediglich als letztes Mittel erforderlich sein, wenn ein Unternehmen anders seinen menschenrechtlichen Sorgfaltspflichten nicht (mehr) genügen kann. Vorrangig sollen – wie es im Eckpunktepapier heißt – Unternehmen darin bestärkt werden, gemeinsam mit dem jeweiligen Zulieferer oder innerhalb der Branche nach Lösungen zu suchen. Hierfür soll nach dem Eckpunktepapier die Bundesregierung "Unterstützungsangebote" zur Verfügung stellen. 

Insbesondere im Hinblick auf internationale Liefervereinbarungen wird es in Zukunft also immer wichtiger werden, (auch) die menschenrechtsbezogenen Erwartungen an die Zusammenarbeit vertraglich verbindlich abzubilden. Als vertragliche Absicherungsinstrumente kommen unter Compliance-Gesichtspunkten insbesondere Prüfungsrechte, Kooperationsverpflichtungen und außerordentliche Kündigungsrechte in Betracht. Unmittelbare Lieferanten könnten zudem verpflichtet werden, Sorge dafür zu tragen, dass menschenrechtliche Standards auch in der nachgelagerten Lieferkette eingehalten werden.

Bereits jetzt gelten für (bestimmte) Kapitalgesellschaften mit mehr als 500 Mitarbeitern die Vorgaben der EU-Richtlinie zur Erweiterung der Berichterstattung von großen kapitalmarktorientierten Unternehmen, Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Versicherungsunternehmen (CSR-Richtlinie), die in Deutschland in den §§ 289b, 289c, 315b, 315c HGB umgesetzt sind. Diese Regelungen verpflichten die davon erfassten Unternehmen zur Abgabe einer nichtfinanziellen Erklärung insbesondere über Maßnahmen zum Umweltschutz, zu Sozial- und Arbeitnehmerbelangen sowie zur Achtung der Menschenrechte.

Im Rahmen eines Sorgfaltspflichtengesetzes sind nunmehr zusätzliche gesetzliche Berichtspflichten geplant, die neben die Vorgaben der CSR-Richtlinie treten sollen. Die erfassten Unternehmen sollen namentlich verpflichtet werden, jährlich transparent und öffentlich in einem Bericht darzulegen, dass sie etwaige nachteilige Auswirkungen ihres unternehmerischen Handels auf Menschenrechte kennen und diesen in geeigneter Weise begegnen. Dabei soll auf jedes Kernrisiko i.S. des Gesetzes eingegangen werden.

Die Einhaltung der Anforderungen durch die Unternehmen soll behördlicherseits turnusmäßig anhand der Berichterstattung sowie anlassbezogen, z.B. bei Hinweisen Dritter, geprüft und erforderlichenfalls durchgesetzt werden. Verletzungen menschenrechtlicher Sorgfaltspflichten sollen mit einem zur Durchsetzung der Vorgaben angemessenen Bußgeld geahndet werden können. Zudem ist vorgesehen, Unternehmen, gegen die ein Bußgeld ab einer bestimmten Höhe verhängt wurde, für einen Zeitraum von bis zu drei Jahren von öffentlichen Aufträgen auszuschließen.

Eine eigenständige zivilrechtliche Haftungsregelung soll es dagegen, wie eingangs dargelegt, nicht geben. Insoweit ist das BMWi mit seinen Bedenken durchgedrungen. Im Gegenzug sollen aber nun NGOs und Gewerkschaften die Möglichkeit erhalten, Geschädigte vor deutschen Gerichten zu vertreten, jedenfalls sofern bestimmte schwerere Verstöße gegen menschenrechtliche Standards in Rede stehen. Wie genau eine solche Regelung ausgestaltet wird, bleibt abzuwarten.

Die zunehmende Verrechtlichung internationaler Handelsbeziehungen, die (mögliche) Einführung eines Verbandssanktionenrechts in Deutschland sowie die nationalen und auf EU-Ebene bestehenden Pläne zur Einführung gesetzlicher Vorgaben zur Wachsamkeit gegenüber Menschenrechtsrisiken in der Lieferkette werden sich nicht nur auf den Zuschnitt von Compliance Management Systemen und auf die Anforderungen im Einkauf auswirken. Ganze Geschäftsmodelle könnten (und sollen nach der Intention des Gesetzgebers) hiervon beeinflusst werden. 

Mit Blick auf ein Sorgfaltspflichtengesetz bleibt zu wünschen, dass der für März 2021 in Aussicht gestellte Referentenentwurf hinreichend konkret erkennen lässt, wie weit die gesetzliche Inpflichtnahme der erfassten Unternehmen tatsächlich reichen soll und welche staatlichen "Unterstützungsangebote" (wie vom BMAS und BMZ in Aussicht gestellt) gemacht werden können, damit – im allseitigen Interesse – das gesetzgeberische Ziel "Befähigung vor Rückzug" auch Wirklichkeit wird. Wünschenswert wäre zudem, dass ein einheitlicher europäischer Ansatz gefunden werden kann.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Sorgfaltspflichten in der Lieferkette – Gesetzliche Regelung noch in dieser Legislaturperiode beabsichtigt

8. Februar 2021

Der nachhaltige Umgang mit endlichen Ressourcen wird für Verbraucher, Wirtschaft und Politik sowohl auf nationaler als auch auf europäischer Ebene immer wichtiger. Die Bundesregierung hat bereits 2018 die "Agenda 30 für nachhaltige Entwicklung der Vereinten Nationen" zum Leitfaden deutscher Politik erklärt und sich der Erreichung der dort normierten 17 Nachhaltigkeitsziele verpflichtet. Auch die Europäische Kommission stellte Ende 2019 ihren "Green Deal" vor. Dieser enthält einen Fahrplan für eine nachhaltige EU-Wirtschaft und sieht vor, die Treibhausgasemissionen bis zum Jahr 2030 um mindestens 55 Prozent und bis 2050 auf null zu senken. Um diese ambitionierten Klimaziele erreichen zu können, müssen auch Politikbereiche einen Beitrag leisten, die man zumindest prima facie nicht mit diesen in Verbindung bringen würde, wie z.B. die Wettbewerbspolitik. Verschiedene nationale Wettbewerbsbehörden haben in jüngerer Zeit bereits konkrete, teils progressive Vorschläge und Leitlinien zu der Frage erarbeitet, wie Nachhaltigkeitsziele im Kartellrecht zukünftig berücksichtigt werden könnten. Neben der Fusionskontrolle ist hier insbesondere das Kartellverbot als Maßstab für horizontale Kooperationen zur Förderung der Nachhaltigkeit in den Blick zu nehmen. Dabei konzentriert sich dieser Überblick vor allem auf eine mögliche Freistellungsfähigkeit nachhaltigkeitsbezogener Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV.

Nachhaltigkeitsinitiativen sind nicht mehr nur Gegenstand staatlicher, sondern zunehmend auch privater Selbstregulierung in Form horizontaler Kooperationen, die am Kartellverbot zu messen sind. Dabei können die Förderung der Nachhaltigkeit und der Wettbewerbsschutz in einen Zielkonflikt zueinander geraten und die kartellrechtliche Bewertung von Nachhaltigkeitsinitiativen im Rahmen der Selbsteinschätzung von den beteiligten Unternehmen schwierige Abwägungsprozesse verlangen. Vor diesem Hintergrund haben verschiedene Kartellbehörden Leitlinien für ihre Beurteilung entwickelt bzw. befinden sich derzeit in unterschiedlichen Stadien eines solchen Prozesses. Den ersten Leitlinienentwurf zur Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsinitiativen im Kartellrecht legte die niederländische Wettbewerbsbehörde, Autoriteit Consument & Markt ("ACM"), am 9. Juli 2020 vor. Ihr Entwurf gibt Unternehmen hilfreiche Auslegungskriterien an die Hand und zeigt im Sinne eines "More Sustainable Economic Approach" auf, wie nachhaltiges Engagement kartellrechtlich gewürdigt werden kann. Kurze Zeit später folgte eine Veröffentlichung der griechischen Wettbewerbsbehörde, Hellenic Competition Commission ("HCC"), mit dem Titel "Competition Law & Sustainability". Auch der Arbeitskreis Kartellrecht des Bundeskartellamtes entwickelte im Oktober 2020 ein Konzeptpapier zu dem Thema "Offene Märkte und nachhaltiges Wirtschaften – Gemeinwohlziele als Herausforderung für die Kartellrechtspraxis". Fast zeitgleich initiierte die Europäische Kommission ("Kommission") einen "Call for Contributions", in dem sie zur Einreichung von Vorschlägen aufrief, wie die europäische Wettbewerbspolitik den "Green Deal" unterstützen kann. Die zahlreichen Beiträge können auf der Website der Kommission eingesehen werden und waren am 4. Februar 2021 Gegenstand einer Konferenz, zu der Margrethe Vestager eingeladen hatte. Am 27. Januar 2021 meldete sich im Zuge des Brexits schließlich auch die britische Wettbewerbsbehörde, Competition and Markets Authority ("CMA"), mit einem Papier, das den Titel "Environmental sustainability agreements and competiton law" trägt.

Sofern eine Vereinbarung zur Verbesserung im Bereich der Nachhaltigkeit in den Anwendungsbereich des Kartellverbots gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt, weil sie eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung darstellt und auch nicht als notwendige Nebenabrede im Sinne der "Ancillary Restraints"-Doktrin qualifiziert werden kann, stellt sich unmittelbar die Frage nach einer möglichen Freistellung gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV. Eine Freistellung vom Kartellverbot ist jedoch nur möglich, wenn die in Art. 101 Abs. 3 AEUV genannten vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (Effizienzgenerierung, Verbrauchernutzen, kein Ausschluss des Wettbewerbs, keine weniger wettbewerbsbeschränkende Maßnahme gegeben). In Bezug auf Nachhaltigkeitsinitiativen sind insbesondere die ersten beiden Voraussetzungen relevant, namentlich ob die betreffende Nachhaltigkeitsvereinbarungen zu (1.) Effizienzgewinnen führen und (2.) eine angemessene Beteiligung der Verbraucher an diesen gewährleistet ist.

1. Nachhaltigkeitsverbesserungen als Effizienzgewinne

Gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV muss das mit der Vereinbarung verfolgte Ziel zur "Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung" bzw. zur "Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts" beitragen.

Die angestrebten Nachhaltigkeitsziele können kartellrechtlich aber grundsätzlich nur berücksichtigt werden, wenn es sich bei ihnen um nachweisbare und objektive Vorteile handelt, die auf der Grundlage der Vereinbarung auch prognostiziert werden können. Zudem hat die Kommission über viele Jahre einen stark an der Verbraucherwohlfahrt ("Consumer welfare") orientierten Ansatz verfolgt, bei dem insbesondere Preissenkungen und eingeschränkt eine Erweiterung der Produktauswahl bzw. eine Qualitätsverbesserung der Produkte auf dem von der Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Markt in die Abwägung einbezogen wurden. Dies bietet zwar einen guten Ansatzpunkt, um solche Verbesserungen im Bereich der Nachhaltigkeit, die unmittelbar auch zu einer Qualitätssteigerung der Produkte oder zur Einführung neuer Produkte führen, berücksichtigen zu können. Gerade im Kontext von Nachhaltigkeitsinitiativen sind jedoch Konstellationen denkbar, in denen nicht nur keine (kurzfristigen) Vorteile für die Verbraucher auf dem betroffenen Markt eintreten, sondern sogar Nachteile in Form höherer Preise oder einer verringerten Produktauswahl. Hier stellt sich unmittelbar die Frage, wie umfangreich die Verbesserung im Bereich der Nachhaltigkeit sein muss, um einen höheren Preis zu rechtfertigen. Kritiker warnen in diesem Zusammenhang auch vor einem "Greenwashing" von Kartellen im Sinne eines maximalen Preisanstiegs für ein Minimum an Nachhaltigkeit.

Unabhängig von der konkreten Definition der wohlfahrtssteigernden Effekte, stellt die Quantifizierung von Nachhaltigkeitsvorteilen die kartellrechtliche Praxis vor große Herausforderungen. So entziehen sich einige Nachhaltigkeitsaspekte bereits per se sowohl aus ethischen als auch aus verfassungsrechtlichen Gründen einer solchen ökonomischen Bewertung. Darüber hinaus ist die Quantifizierung von Gemeinwohlaspekten generell mit erheblichen Unsicherheiten verbunden, weil die hierfür zur Verfügung stehenden ökonomischen Bewertungssysteme sich häufig noch in der Entwicklung befinden oder zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Nicht selten wird die entsprechende Quantifizierung daher auch ein wertendes Element beinhalten, das eine politische Entscheidung erfordert. In seinem Konzeptpapier hat sich das Bundeskartellamt skeptisch gezeigt, ob Wettbewerbsbehörden solche Entscheidungen treffen können und sollten.

2. Angemessene Verbraucherbeteiligung

Die zweite Bedingung für eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV erfordert, dass die Verbraucher angemessen an den entstehenden Effizienzgewinnen beteiligt werden. Die Kommission versteht das Kriterium der angemessenen Verbraucherbeteiligung grundsätzlich eng und verlangt auch hier eine konkrete ökonomische Betrachtung. Demnach muss die Nettowirkung der Vereinbarung aus Sicht der betroffenen Verbraucher mindestens neutral sein. Bezugspunkt für die eintretenden Effizienzgewinne können dabei grundsätzlich nur die Verbraucher auf dem von der Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Markt sein. Treten dort negative Effekte ein, können diese nicht durch positive Auswirkungen auf anderen Märkten ausgeglichen werden. Genau diese Konstellation ist bei Nachhaltigkeitsinitiativen aber häufig gegeben. Verbieten Unternehmen beispielsweise durch eine Kooperationsform privater Selbstregulierung umweltschädliche Herstellungsmethoden in Entwicklungsländern, treten die positiven Effekte in diesen Ländern ein, während es in den Verkaufsländern zu negativen Effekten für die Verbraucher (z.B. Erhöhung der Produktpreise) kommt. 

Oft werden die Vorteile auch nicht unmittelbar eintreten, sondern sich ggf. erst nach einer gewissen und u.U. langen Zeitspanne positiv auswirken. Auch hier stellt sich die Frage, ob die aktuellen Verbraucher belastet werden können, um zukünftigen Verbrauchern einen Effizienzvorteil zu verschaffen.

Die zahlreichen Entwürfe nationaler Wettbewerbsbehörden verdeutlichen, dass die Thematik des nachhaltigen Umgangs mit den uns zur Verfügung stehenden endlichen Ressourcen in das Zentrum der wettbewerbspolitischen Debatte gerückt ist. Dabei ist zu beobachten, dass immer mehr Wettbewerbsbehörden die mit dem Klimawandel und anderen Umweltphänomenen einhergehenden gesellschaftlichen Herausforderungen wahrnehmen und beginnen, Umweltschutzbelange stärker in ihre Kartellrechtspraxis einzubinden. Dabei versuchen sie auch zunehmend, dem in der Wirtschaft wachsenden Bedürfnis von Unternehmen nach Rechtssicherheit in Bezug auf nachhaltigkeitsfördernde Kooperationen gerecht zu werden. Vor diesem Hintergrund ist das wachsende wettbewerbliche Interesse an Nachhaltigkeitsthemen zu begrüßen.

Bisher hat das Bundeskartellamt Nachhaltigkeitsinitiativen, wie beispielsweise die Initiative Tierwohl ("ITW") oder das Fairtrade-System, im Rahmen des behördlichen Aufgreifermessens Rechnung getragen und damit primär auf eine individuelle "Guidance" gesetzt. In seinem Konzeptpapier aus Oktober 2020 analysierte das Bundeskartellamt erstmals die Herausforderungen zur Beurteilung von Nachhaltigkeitsinitiativen im Kontext des Wettbewerbsrechts, stimmte aber im Hinblick auf eine extensive Interpretation einer Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV eher kritische Töne an. Im Sinne der Rechtssicherheit für die beteiligten Unternehmen wäre es daher erstrebenswert, wenn Nachhaltigkeitsinitiativen zukünftig nicht nur im Rahmen des Aufgreifermessens berücksichtigt würden, sondern das Bundeskartellamt klare Leitlinien zu ihrer Bewertung herausgeben würde. Solange dies nicht erfolgt ist, sollten Unternehmen im Blick behalten, dass auch Nachhaltigkeitsinitiativen, die auf den ersten Blick einen legitimen Zweck verfolgen, den Grenzen des Kartellverbots unterliegen, wenn sie in Form horizontaler Kooperationen zwischen Wettbewerbern erfolgen. Dies gilt insbesondere auch für einen möglichen Austausch wettbewerbsrelevanter Informationen anlässlich der Zusammenarbeit. Eine entsprechende Prüfung und ggf. Abstimmung der Kooperation mit dem Bundeskartellamt sind zur Vermeidung kartellrechtlicher Risiken unerlässlich, solange es keine konkreteren Leitlinien in diesem Bereich gibt. Dies gilt umso mehr, als die Herangehensweisen der verschiedenen nationalen Wettbewerbsbehörden, die sich bislang mit dem Thema befasst haben, durchaus divergieren, was gerade für internationale Kooperationen die Beurteilung noch einmal komplexer macht. 

Auf Ebene der Europäischen Kommission steht als nächster Schritt die Auswertung der mehr als 200 Eingaben auf den "Call for Contributions" aus Oktober 2020 an, den die Kommission in Form eines Abschlussberichts für den Sommer 2021 angekündigt hat. Auch bieten die laufenden Reformvorhaben im Bereich der Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikalvereinbarungen und der Horizontalleitlinien einen guten Aufsatzpunkt für Konkretisierungen in der Rechtsanwendung. Es ist also lohnenswert, die weitere Entwicklung genau zu verfolgen und die kartellrechtlichen Spielräume für Kooperationen im Bereich der Nachhaltigkeit entsprechend auszutarieren.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Der Green Deal im Spannungsfeld zwischen Kartellverbot und Verbrauchernutzen – Aktuelle Entwicklungen bei der Berücksichtigung von Nachhaltigkeitszielen im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV

11. Januar 2021

Im Kalenderjahr 2020 veröffentlichten die 30 aktuell im DAX notierten Emittenten deutlich mehr Ad-hoc-Mitteilungen als noch im Vorjahr. Im Durchschnitt veröffentlichten die Unternehmen 3,2 Mitteilungen, während es 2019 nur gut zwei Mitteilungen waren.

Der Anstieg der Ad-hoc-Mitteilungen ist – wie bereits erwähnt – maßgeblich auf die Auswirkungen der Covid-19-Pandemie zurückzuführen.

Thematisch lassen sich die Ad-hoc-Veröffentlichungen der DAX-Emittenten im Jahre 2020 in vier Gruppen einteilen:

Die Anzahl der Ad-hoc-Mitteilungen zu Geschäftsergebnissen und Prognosen hat im Jahr 2020 insbesondere aufgrund der finanziellen Auswirkungen der Covid-19-Pandemie erheblich zugenommen. Nahezu jede zweite Ad-hoc-Mitteilung betraf die Rücknahme bzw. Anpassung der Ergebnisprognose für das Jahr 2020 und/oder die Veröffentlichung von vorläufigen Geschäftsergebnissen. Auch in dem im Frühjahr von der BaFin veröffentlichen Modul C des Emittentenleitfadens nimmt das Thema Insiderinformationen im Zusammenhang mit der Finanzberichterstattung eine große Rolle ein. Die BaFin hat unter anderem ihren "dreistufigen Benchmark-Test" weiter konkretisiert (vgl. dazu auch unseren Aufsatz in der AG 2020, 477).

Demgegenüber hat es in 2020 deutlich weniger kursrelevante M&A-Transaktionen gegeben (zu den Auswirkungen des Moduls C des BaFin-Emittentenleitfadens auf die M&A-Praxis vgl. unseren Aufsatz in der NZG 2020, 688). Diese Entwicklung kann nicht nur mit der Pandemie erklärt werden, denn der M&A-Markt hat sich im Laufe des Jahres stabilisiert (vgl. den Artikel "In der Krise wird umstrukturiert" der Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 30. Dezember 2020). Zurückzuführen ist dies vielmehr darauf, dass es in 2020 verhältnismäßig wenig große kursrelevante Transaktionen der DAX-Emittenten gab.

Ad-hoc-Veröffentlichungen zu Personalthemen sind seit Jahren in inhaltlicher Hinsicht und auch, was die Häufigkeit betrifft, konstant. Typischerweise werden Veränderungen im Vorstandsvorsitz (vgl. beispielhaft die Ad-hoc-Mitteilung von Conti zur Amtsniederlegung des CEO Dr. Elmar Degenhart vom 29. Oktober 2020) und lediglich in Ausnahmefällen sonstige Personalangelegenheiten im Vorstand oder Aufsichtsrat (vgl. die Ad-hoc-Mitteilung der MTU Aero Engines vom 17. Juni 2020 zum Beschluss des Aufsichtsrats, Klaus Eberhardt als Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu bestätigen und die  Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder auf 75 Jahre heraufzusetzen) per Ad-hoc-Mitteilung mitgeteilt.

Die sonstigen Ad-hoc-Mitteilungen betrafen auch im Jahr 2020 einen bunten Strauß an kursrelevanten Themen. Neben den üblichen Ereignissen, wie die Beilegung von Rechtsstreitigkeiten (vgl. die Ad-hoc-Mitteilung der Daimler AG vom 13. August 2020 zur Beilegung behördlicher und zivilrechtlicher Verfahren in den USA im Zusammenhang mit Dieselabgasemissionen) oder der Beschluss eines Aktienrückkaufprogramms (vgl. die Ad-hoc-Mitteilung der Munich RE vom 26. Februar 2020) erfolgten insbesondere Veröffentlichungen zu corona-bedingten Ereignissen wie die Verlegung der Hauptversammlung (dazu nachfolgend).

Die Auswirkungen der Covid-19-Pandemie auf die Geschäftsentwicklung der DAX-Emittenten hat die BaFin im Frühjahr 2020 dazu veranlasst, spezielle FAQ zu veröffentlichen, die sich mit den Auswirkungen der Pandemie auf die Ad-hoc-Publizität auseinandersetzen. Sie geht darin auf die Ad-hoc-Relevanz der Verschiebung des Dividendenzahlungsbeschlusses, Prognoseänderungen, die Kursrelevanz von Geschäftszahlen und die Bewertung von Consensusschätzungen ein. Zudem erläutert sie, wann Emittenten nach der Rücknahme einer Prognose wieder "prognosefähig" sind und wann die speziellen – neben dem Modul C des Emittentenleitfaden stehenden – Corona-FAQ wieder außer Kraft treten bzw. dass es diesbezüglich "nicht möglich [sei], einen konkreten Zeitpunkt zu nennen". Gradmesser sei die "Entwicklung der Volatilität im Markt". 

Hilfreich für die Emittenten war in diesem Zusammenhang auch die Unterstützung des Deutschen Aktieninstituts (DAI), das mit den Emittenten und Vertretern aus der Beratungspraxis insbesondere zu Beginn der Pandemie im Frühjahr 2020 im Rahmen von virtuellen Veranstaltungen das Verständnis der BaFin-FAQ sowie weitere aktien- und kapitalmarktrechtliche Fragestellungen (Stichwort: virtuelle Hauptversammlung) diskutiert und die Hinweise aus der Praxis in den Dialog mit der BaFin eingebracht hat.

Nahezu sämtliche DAX-Emittenten nahmen im ersten Halbjahr 2020 auch tatsächlich zu den voraussichtlichen wirtschaftlichen Auswirkungen der Pandemie Stellung. Neben der Rücknahme bzw. Anpassung der Ergebnisprognose wurden häufig vorläufige Geschäftszahlen veröffentlicht, die pandemie-bedingt unter den Erwartungen lagen. Einige Emittenten wiesen auch auf die Aussetzung bzw. Kürzung der Dividende hin. Ferner wurde die Verschiebung der Hauptversammlung teilweise per Ad-hoc-Mitteilung kommuniziert (vgl. die Ad-hoc-Mitteilung der Deutschen Telekom vom 16. März 2020, wobei hier auch eine Umstrukturierungsmaßnahme auf der Tagesordnung stand). Die überwiegende Anzahl der Emittenten veröffentlichte diese Information hingegen – mangels erheblicher finanzieller Auswirkungen für den Emittenten und daher in Einklang mit der BaFin-Verwaltungspraxis – per Pressemitteilung (so zum Beispiel adidas, Daimler, Henkel und Volkswagen). 

Die Covid-19-Pandemie ist gesellschaftlich und wirtschaftlich noch nicht überwunden, die speziellen FAQ der BaFin sind noch in Kraft. Die Volatilität im Markt (gemessen an dem auch von der BaFin angeführten Volatilitätsindex VDAX-NEW) ist immer noch höher als ein Jahr zuvor. Emittenten können ihre Ad-hoc-Praxis daher derzeit nicht nur am Emittentenleitfaden der BaFin, sondern auch weiterhin an den Corona-FAQ ausrichten.

Aufgrund der wirtschaftlichen Herausforderungen, die die Pandemie für einige Branchen mit sich bringt, ist nicht auszuschließen, dass es in Zukunft vermehrt zu Zahlungsengpässen, Restrukturierungen und Insolvenzen kommen wird. Da es sich bei diesen Ereignissen in der Regel um außergewöhnliche – aus Sicht von Investoren bedeutsame – Entwicklungen handeln kann (und auch zukünftige Umstände veröffentlichungspflichtig sein können, wenn ihr Eintritt überwiegend wahrscheinlich – 50%+x – ist), ist die Pflicht zur Ad-hoc-Publizität frühzeitig in den Blick zu nehmen, d.h. sobald Anzeichen für eine solche Entwicklung vorliegen.

In regulatorischer Hinsicht ist zu beobachten, wie die EU-Kommission den von der ESMA im September 2020 veröffentlichten Abschlussbericht zum MAR-Review aufnehmen wird (vgl. dazu auch unseren Blog-Beitrag aus Oktober 2020). Ausgehend von den Empfehlungen der ESMA ist allerdings nicht zu erwarten, dass es zu wesentlichen Änderungen in den Bereichen Insiderrecht und Ad-hoc-Publizität kommen wird. Insbesondere wird es voraussichtlich dabei bleiben, dass das Insiderhandelsverbot und die Pflicht zur Ad-hoc-Publizität an dieselbe Definition der Insiderinformation anknüpfen. 

Darüber hinaus führt die BaFin derzeit eine Konsultation durch, um Leitlinien zur Bestimmung allgemeiner Kriterien für Ad-hoc-Publizitätspflichten und Aufschubmöglichkeiten für Kredit- und Finanzinstitute betreffend bankaufsichtliches Handeln und Abwicklung zu entwickeln. Die Konsultationsfrist läuft bis zum 5. Februar 2021, so dass noch in diesem Jahr mit entsprechenden Leitlinien der BaFin gerechnet werden kann.

GLADE MICHEL WIRTZ steht für einen Austausch zu diesen Themen jederzeit gerne zur Verfügung.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Ad-hoc-Praxis der DAX-Emittenten im Jahr 2020

18. Dezember 2020

Am 10. November 2020 hat die Europäische Kommission ("Kommission") ausweislich einer entsprechenden Presseerklärung in dem im Juli 2019 eingeleiteten Verfahren "Amazon Marketplace" (AT.40462) an Amazon EU S.à.r.l. ("Amazon") eine Mitteilung der Beschwerdepunkte übersandt. Darin verleiht sie ihrer vorläufigen Beurteilung Ausdruck, Amazon verstoße auf den Online-Einzelhandelsmärkten gegen das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung gemäß Art. 102 AEUV. 

Die Kommission wirft Amazon unter anderem vor, vertrauliche Geschäftsdaten unabhängiger Händler, die ihre Produkte über den Amazon-Marketplace verkaufen, für das eigene, in unmittelbarem Wettbewerb zu diesen Händlern stehende Einzelhandelsgeschäft zu nutzen. Bei diesen Daten handelt es sich nach vorläufiger Einschätzung der Kommission etwa um die Zahl bestellter und ausgelieferter Produkte, jeweils über den Marktplatz erzielte Einnahmen, die Anzahl der Aufrufe von Angeboten, Versanddaten, bisherige Aktivitäten der Händler und geltend gemachte Verbraucherrechte für einzelne Produkte. Nach den gegenwärtigen Erkenntnissen der Kommission werden sehr große Mengen dieser nicht öffentlichen Verkäuferdaten aus dem Marketplace direkt in die Algorithmen des Amazon-Einzelhandelsgeschäfts eingespeist, um die eigenen Angebote und die Geschäftsstrategie von Amazon auszutarieren. Amazon kann sich so beispielsweise auf Angebote besonders erfolgreicher Produktkategorien und Artikel konzentrieren oder auch die eigenen Angebotsparameter zum Nachteil anderer Verkäufer auf der Plattform anpassen.

Während die Nachricht über die Mitteilung der Beschwerdepunkte unter dem Aspekt der mit Art. 102 AEUV verbundenen Themen zweifelsohne interessant ist, verdienen die Fragen, zu denen diese schweigt, mindestens das gleiche Maß an Beachtung. Anders als teilweise erwartet, nimmt die Kommission einen möglichen Verstoß gegen das Kartellverbot nach Art. 101 AEUV offenbar nicht in den Blick, obwohl der Fall durchaus Anlass zu einer entsprechenden Auseinandersetzung geboten hätte.

So ist Amazon der Prototyp einer sog. hybriden Plattform, d.h. einer Plattform, bei welcher der Plattformbetreiber zugleich selbst als Händler auf der Plattform tätig wird. In solchen Fällen steht immer auch ein wettbewerbsbeschränkender Informationsaustausch zwischen den Händlern und dem ebenfalls auf der Plattform als Händler aktiven Plattformbetreiber im Raum und damit ein Verstoß gegen das in Art. 101 AEUV niedergelegte Kartellverbot. So liegt nach den Horizontal-Leitlinien der Kommission bereits dann ein Kartellverstoß vor, wenn ein Unternehmen gegenüber einem Wettbewerber strategische Informationen offenlegt, weil davon ausgegangen wird, dass der Empfänger "die Informationen akzeptiert und sein Markverhalten entsprechend angepasst hat". Etwas anderes gilt danach nur, wenn der Informationsempfänger ausdrücklich erklärt, die Informationen nicht erhalten zu wollen.

Läge der Fokus der Kommission im "Amazon Marketplace"-Fall nicht nur auf einem möglichen Verstoß gegen Art. 102 AEUV, wäre von der noch ausstehenden Entscheidung wertvolle Guidance für die praxisrelevante Thematik der Nutzung von Informationen in hybriden Konstellationen zu erwarten gewesen. Dabei ist die Grundproblematik eines potentiell kartellrechtswidrigen Informationsaustauschs in Situationen, in denen die in einer vertikalen Beziehung zueinanderstehenden Parteien sich zugleich als Wettbewerber auf einer von dem vertikalen Verhältnis unmittelbar berührten Marktstufe begegnen, nicht nur auf hybride Plattformen beschränkt. Sie ist vielmehr eine regelmäßige Herausforderung der kartellrechtlichen Selbsteinschätzung in diversen weiteren, praxisrelevanten Fallgestaltungen.

Vertreibt beispielsweise ein Hersteller seine Produkte an Einzelhändler und unterhält zugleich einen Direktvertrieb (sog. "dualer Vertrieb"), kann sich mit Blick auf eine wirkungsvolle Kartellrechtscompliance ebenfalls die Frage stellen, wie mit den in der vertikalen Vertragsbeziehung gewonnenen Informationen im horizontalen Wettbewerbsverhältnis umgegangen werden muss. Ähnliche Fragen stellen sich, wenn ein Franchisenehmer über einen Franchisevertrag mit einem Franchisegeber verbunden ist und letzterer konkurrierende Tätigkeiten im Wettbewerb zum Franchisenehmer ausübt, obwohl er über strategische Geschäftsdaten des Franchisenehmers aus dem Vertikalverhältnis verfügt. Allen diesen Konstellationen ist mit dem "Amazon Marketplace"-Fall gemeinsam, dass Informationen, die im Vertikalverhältnis (notwendigerweise?) ausgetauscht bzw. erlangt werden, im Horizontalverhältnis zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen (können).

Auf den ersten Blick scheint Art. 2 Abs. 4 der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 ("Vertikal-GVO") die Thematik zu adressieren. Dieser statuiert, die Freistellungswirkung des Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO gelte nicht für vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern, es sei denn "Wettbewerber [treffen] eine nicht gegenseitige vertikale Vereinbarung und der Anbieter [ist] zugleich Hersteller und Händler von Waren, der Abnehmer dagegen Händler, jedoch kein Wettbewerber auf der Herstellungsebene". Nach den Leitlinien zur Vertikal-GVO bemessen sich mögliche horizontale Effekte einer solchen hybriden Vereinbarung allerdings unmittelbar nach Art. 101 AEUV sowie den Horizontal-Leitlinien der Kommission. 

Wendet man die Horizontal-Leitlinien jedoch konsequent an, gelangt man – wie zuvor erörtert – wieder zu der mit kartellrechtlichen Unsicherheiten behafteten Konstellation, in der ein kartellrechtswidriger Informationsaustausch und damit ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV im Raum steht. Daher stellt sich aus Sicht einer zugleich wirkungsvollen, aber auch nicht überschießenden Kartellrechtscompliance die Frage, wie diesem Risiko begegnet werden kann bzw. muss.

Angesichts der dezidierten Verwaltungspraxis, die etwa das Bundeskartellamt in diesem Kontext entwickelt hat (vgl. etwa den Fallbericht vom 27. März 2018, B5-1/18-001 – Aufbau einer elektronischen Handelsplattform für Stahlprodukte (XOM Metals GmbH), die Pressemitteilung vom 5. Februar 2020 zur Agrarhandelsplattform Unamera oder den Fallbericht vom 9. September 2020, B8-94/19 – Aufbau einer elektronischen Handelsplattform für Mineralölprodukte durch OLF Deutschland GmbH, wäre eine Richtungsentscheidung aus Brüssel für die Praxis sicherlich hilfreich gewesen. Zumindest im "Amazon Marketplace"-Verfahren, das die Kommission wohl nur unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung führt, wird die erhoffte Guidance zur Behandlung der Problematik des Informationsaustauschs bei hybriden Plattformen oder im Rahmen des dualen Vertriebs aber zunächst ausbleiben.

Die rechtssichere Handhabung der Grundproblematik wird jedoch schon seit längerem als unbefriedigend wahrgenommen. Denn nicht nur durch das Vordringen digitaler Vertriebsmodelle, sondern auch durch die zunehmende Verbreitung des Direktvertriebs gewinnt sie immer mehr an Bedeutung. Es ist daher sehr zu begrüßen, dass die Thematik im Rahmen der aktuellen Überarbeitung der Vertikal-GVO nebst ihrer Leitlinien wohl adressiert werden wird (siehe die zahlreichen diesbezüglichen Verweise im Commission Staff Working Document vom 8. September 2020, SWD(2020) 172 final – Evaluation of the Vertical Block Exemption Regulation). 

Es bleibt daher zu hoffen, dass die neue Vertikal-GVO und ihre Leitlinien ein differenziertes und mit den ebenfalls in der Überarbeitung befindlichen Horizontal-Leitlinien abgestimmtes Regelungskonzept bereitstellen werden. Nur so können diffizile Einzelfallanalysen obsolet gemacht, eine rechtssichere Selbsteinschätzung ermöglicht und damit die unternehmerische Kartellrechtscompliance europaweit erleichtert werden.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Amazon again: Das Kartellverbot als blinder Fleck des "Marketplace"-Falls der Europäischen Kommission

11. Dezember 2020

Es bleibt spannend in der Auseinandersetzung zwischen Daimler und Nokia: Am 26. November 2020 legte die 4c Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf dem Europäischen Gerichtshof grundlegende Fragen zur Lizenzierung von standardessentiellen Patenten vor (4c O 17/19). Auslöser des Vorlagebeschlusses ist ein Patentverletzungsstreit zwischen der Nokia Technologies OY und der Daimler AG. Im Rahmen dieser Auseinandersetzung nimmt Patentinhaber Nokia die Daimler AG wegen Verletzung eines ihrer Patente auf Unterlassung in Anspruch. Das betroffene Patent ist essentiell für den LTE-Standard (4G) und wird benötigt, um Daten in einem Telekommunikationssystem zu senden. Diese Systeme verwenden mehrere Zulieferer von Daimler für ihre LTE-fähigen Module, die nach ihrer Fertigstellung in den Fahrzeugen von Daimler verbaut werden. Kann Nokia Daimler die Nutzung der Technologie verbieten? 

Im Wesentlichen geht es in dem Patentverletzungsstreit zwischen Nokia und Daimler darum, wie ein fairer und diskriminierungsfreier Zugang zu sog. standardessentiellen Patenten ("SEP") ermöglicht werden kann. Bei einem SEP handelt es sich um eine durch ein Patent geschützte technische Lösung, die zur Grundlage einer Norm oder eines Standards gemacht wurde. In der Regel erhält der Inhaber eines SEPs eine marktbeherrschende Stellung, weil die Hersteller von Bauteilen aufgrund der Norm oder des Standards auf die Nutzung des Patents angewiesen sind und die vom Patent erfasste technische Lehre nicht substituiert werden kann. In diesem Fall liegt ein eigenständiger Lizenzmarkt vor, auf dem der Inhaber des SEP bis zum Patentablauf eine marktbeherrschende Stellung einnimmt. In den meisten Fällen wird sich der SEP-Inhaber zuvor gegenüber einer Standardorganisation wie ETSI oder IEEE dazu verpflichtet haben, interessierten Nutzern eine Lizenz zu fairen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen ("FRAND") zu erteilen. Erhebt der SEP-Inhaber nun Klage auf Unterlassung, Rückruf und/ oder Vernichtung, kann sich der Nutzer mit dem auf Art. 102 AEUV/§ 19 GWB gestützten kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand verteidigen.

Der Europäische Gerichtshof ("EuGH") hat in seinem vielbeachteten Huawei-Urteil vom 16. Juli 2015 (C-170/13) festgelegt, unter welchen Voraussetzungen der kartellrechtliche Zwangslizenzeinwand durchgreift. Laut EuGH müssen sich beide Parteien ernsthaft um den Abschluss eines Lizenzvertrages unter FRAND-Bedingungen bemühen. Konkret treffen die Streitparteien die folgenden Verpflichtungen: 

Einige dieser offenen Fragen stellen sich auch im Rahmen des eingangs beschriebenen Verfahrens zwischen Nokia und Daimler. Die 4c Zivilkammer des LG Düsseldorf geht zunächst davon aus, dass Nokia gegen Daimler einen Unterlassungsanspruch wegen Patentverletzung zustehen kann. Das Gericht wirft dann allerdings die Frage auf, ob die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch Nokia gegenüber Daimler als Missbrauch ihrer "auf dem Lizenzvergabemarkt unstreitig gegebenen marktbeherrschenden Stellung" anzusehen sei. Für einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung könne insbesondere sprechen, dass Nokia nicht vorrangig die um eine Lizenz nachsuchenden Zulieferer von Daimler lizensiert hat, sondern sich direkt an den Automobilhersteller Daimler wendete. Nokia hält dem entgegen, dass sie als SEP-Inhaberin frei entscheiden könne, auf welcher Stufe einer komplexen Produktions- und Zulieferkette sie Lizenzen zu FRAND-Bedingungen erteile.

Das LG Düsseldorf möchte daher von den Luxemburger Richtern wissen, ob der Inhaber eines standardessentiellen Patents seine marktbeherrschende Stellung missbraucht, wenn er gegen den Vertreiber des Endprodukts eine Unterlassungsklage wegen Patentverletzung erhebt, ohne zuvor dem Lizenzierungswunsch seiner, das Patent benutzenden Zulieferer nachgekommen zu sein. Darüber hinaus bittet das LG Düsseldorf den EuGH um eine Konkretisierung der weiteren Huawei-Kriterien.

Bisher wurden primär die Hersteller von Smartphones, Tablets und anderen Geräten der Unterhaltungselektronik in den sog. "Patentkriegen" von SEP-Inhabern der Mobilfunkbranche verklagt. Durch die zunehmende Verwendung von Telekommunikationstechnik in anderen Bereichen wie beispielsweise Smart Cars, haben sich diese "Kriegsschauplätze" heute allerdings verlagert. Dies zeigt unter anderem das Verfahren zwischen Nokia und Daimler. Hier wird deutlich, dass nun auch Unternehmen der Automobilindustrie das Ziel von patentrechtlichen Klagen sind. Wie aus dem Vorlagebeschluss hervorgeht, werden mit Vorliebe nicht die Zulieferer der verbauten Mobilfunkmodule verklagt, sondern die Automobilhersteller selbst. Allein zwischen Nokia und Daimler waren in der vergangenen Zeit insgesamt zehn Klagen vor den Landgerichten in Düsseldorf, Mannheim und München anhängig. Die "Patentkriege 2.0" haben damit die Automobilindustrie erreicht.

Bereits Ende 2018 reichten verschiedene Automobilhersteller und Zulieferer gegen die Lizenzierungspraxis von Nokia Beschwerde bei der Europäischen Kommission ein. Die Beschwerdeführer werfen Nokia vor, dass der Konzern seine marktbeherrschende Stellung in Bezug auf SEPs missbrauche. Nachdem eine Mediation zwischen den streitenden Parteien gescheitert war, soll nun auch die Kommission untersuchen, wie für Telekommunikationsstandards essentielle Patente in der Automobilindustrie zu lizenzieren sind. Im Rahmen dieser Untersuchungen hat die Kommission allen Beteiligten Mitte diesen Jahres Requests for Information ("RFIs") zugesendet und sie um Stellungnahmen gebeten. Die Untersuchungen laufen derzeitig noch.

Vor dem Hintergrund dieser aktuellen Entwicklungen ist die Vorlageentscheidung der Düsseldorfer Richter zu begrüßen. Der EuGH hat nun die Möglichkeit, grundlegende Fragen zur Lizenzierung von SEPs europaweit zu beantwortet. Dadurch wird SEP-Inhabern und potenziellen Verletzern mehr Rechtssicherheit bei der Ausgestaltung der Verhandlungsschritte bei ihren Lizenzverträgen unter FRAND-Bedingungen gegeben. Darüber hinaus kann eine Entscheidung des EuGH dazu beitragen, einem patentrechtlichen Klagemissbrauch durch SEP-Inhaber vorzubeugen.

Der Beitrag steht hier für Sie zum Download bereit: "Patentkriege 2.0" – Verletzungsklage von Nokia gegen Daimler vor dem EuGH