27. November 2020

Auch die Hauptversammlungssaison 2020 war geprägt von den Auswirkungen der Covid-19-Pandemie. Die vom Gesetzgeber im Rahmen einer Notfallgesetzgebung in kürzester Zeit geschaffene Möglichkeit einer virtuellen Hauptversammlung hat sich als Kriseninstrument bewährt; zuletzt wurde aber auch vermehrt Kritik an der unzureichenden Einbindung der Aktionäre laut. Aufgrund der anhaltenden Pandemie wurde das Notfallregime kürzlich bis Ende 2021 verlängert. Die virtuelle Hauptversammlung geht also in die zweite Runde. Vor diesem Hintergrund beleuchtet der folgende Beitrag die freiwillige Berücksichtigung von Aktionärsstellungnahmen im Rahmen der virtuellen Hauptversammlung und berichtet von ersten diesbezüglichen Erfahrungen aus der Praxis.

In der abgelaufenen Hauptversammlungssaison wurden Aktionärsstellungnahmen im Rahmen der virtuellen Hauptversammlung nur sehr vereinzelt zugelassen. So hat etwa die Deutsche Bank AG ihren Aktionären ermöglicht, im Vorfeld der Hauptversammlung Stellungnahmen in Textform einzureichen, die dann auf der Internetseite der Gesellschaft zugänglich gemacht wurden, und die Vonovia SE hat während der virtuellen Hauptversammlung Videobotschaften von ausgewählten Aktionären bzw. Aktionärsvereinigungen eingespielt. Zuletzt hat dann die GEA Group Aktiengesellschaft als erstes von den im DAX oder MDAX vertretenen Unternehmen ihren Aktionären die Möglichkeit eröffnet, im Vorfeld der Hauptversammlung Stellungnahmen sowohl in Textform als auch in der Form von Videobotschaften einzureichen, die dann auf der Internetseite zugänglich waren bzw. im Fall von Videobotschaften auch während der Versammlung eingespielt worden sind.

Schon in Anbetracht des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß § 53a AktG sollte die Einberufung die Möglichkeit zur Einreichung von Stellungnahmen und das diesbezügliche Verfahren für alle Aktionäre der Gesellschaft hinreichend klar beschreiben. Vor diesem Hintergrund gibt der vorliegende Beitrag – nach einem kurzen Überblick über den Rechtsrahmen – praktische Empfehlungen zur freiwilligen Einbeziehung von Aktionärsstellungnahmen in die virtuelle Hauptversammlung.

Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27. März 2020 (COVID-Folgenabmilderungsgesetz), das den rechtlichen Rahmen für die virtuelle Hauptversammlung schafft, enthält lediglich Mindestvorgaben für die Abhaltung einer virtuellen Hauptversammlung und die den Aktionären in diesem Rahmen zu gewährenden Rechte. Hiernach steht den Aktionären im Rahmen der virtuellen Hauptversammlung kein Auskunftsrecht nach dem Maßstab des § 131 AktG zu, sondern lediglich ein diesem gegenüber deutlich reduziertes Fragerecht. Der Vorstand entscheidet nach pflichtgemäßem, freiem Ermessen, welche Fragen er wie beantwortet, und kann dabei insbesondere auch zusammenfassen und im Interesse der anderen Aktionäre sinnvolle Fragen auswählen sowie Aktionärsvereinigungen und Institutionelle Investoren mit bedeutenden Stimmanteilen bevorzugen. Hinzu kommt, dass in der Hauptversammlungssaison 2020 nahezu alle im DAX und MDAX vertretenen Gesellschaften die virtuellen Hauptversammlungen nur mit Briefwahl und Vollmachtsstimmrecht (und nicht mit echter Online-Teilnahme) durchgeführt haben, so dass sich die Aktionäre in der Versammlung auch nicht zu Wort melden oder Anträge stellen konnten.

Eine Regelung bzgl. des Rederechts der Aktionäre enthalten die Mindestvorgaben des COVID-Folgenabmilderungsgesetzes nicht. Die Wiedergabe von Stellungnahmen der Aktionäre durch die Gesellschaft oder die Veröffentlichung von Videobotschaften vor oder während der virtuellen Hauptversammlung stellt allerdings ein Minus gegenüber dem Rederecht der Aktionäre dar, das diesen im Rahmen einer Präsenzversammlung ohne Weiteres zusteht. Daher bestehen gegenüber der freiwilligen Zulassung von Aktionärsstellungnahmen keine grundsätzlichen Bedenken. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 53a AktG ist allerdings – wie oben erwähnt – zu beachten und erfordert eine transparente Darstellung in der Einberufung.

Mit Blick auf die Beschreibung der Stellungnahmemöglichkeit und deren Wahrnehmung sollte die Einberufung zunächst die zulässigen Formen der Stellungnahmen festlegen, wobei sich unter praktischen Gesichtspunkten die Zulassung von Stellungnahmen in Textform und in der Form von Videobotschaften anbieten. Zudem sollte die Einberufung genau festlegen, bis zu welchem Zeitpunkt Stellungnahmen bei der Gesellschaft eingereicht werden können. Insofern erscheint es sinnvoll, jedenfalls die im COVID-Folgenabmilderungsgesetz für die Einreichung von Fragen genannte Frist von zwei Tagen vor der Hauptversammlung aufzunehmen, damit ausreichend Zeit für die Sichtung der eingereichten Stellungnahmen zur Verfügung steht. Wenn die Gesellschaft – wie dies vermehrt praktiziert worden ist – schon vor diesem Zeitpunkt die Rede des Vorstandsvorsitzenden im Internet veröffentlicht, haben die Aktionäre gleichwohl – wie in der Präsenz-Hauptversammlung – die Möglichkeit, hierauf zu reagieren.

Schließlich sollte das Verfahren der Einreichung erläutert werden, wobei auch auf die Internetseite der Gesellschaft verwiesen werden kann. Mit Blick auf den Inhalt der Stellungnahmen empfiehlt es sich, einen Bezug zur Tagesordnung zu fordern, um die Veröffentlichung von Stellungnahmen, die einen solchen Bezug nicht aufweisen, mit dieser Begründung ablehnen zu können. Außerdem sollte der Umfang der Stellungnahmen auf ein angemessenes Maß begrenzt werden, um – in Anlehnung an § 126 Abs. 2 Satz 2 AktG – die Veröffentlichung überlanger Beiträge ablehnen zu können. Eine Dauer von mehr als zwei Minuten dürfte sich nicht empfehlen, da bei großen Gesellschaften im Falle der Zusendung zahlreicher Videobotschaften ansonsten die Gefahr besteht, dass die "Generaldebatte" durch langatmige Beiträge erlahmt.

In Bezug auf den Umgang der Gesellschaft mit den eingehenden Stellungnahmen der Aktionäre ist zunächst die Form der vorgesehenen Veröffentlichung zu erläutern. Dabei bietet es sich an, sowohl Stellungnahmen in Textform als auch solche in der Form einer Videobotschaft bereits im Vorfeld der Versammlung auf der Internetseite der Gesellschaft zugänglich zu machen. Darüber hinaus liegt der Mehrwert von Videobotschaften gerade darin, dass sie während der Versammlung eingespielt werden und damit einen Eindruck vermitteln können, der nah an dem eines Redebeitrags in einer Präsenzversammlung liegt. Auf der anderen Seite sollte in der Einberufung auch der ausdrückliche Hinweis enthalten sein, dass kein Rechtsanspruch der Aktionäre auf die Veröffentlichung einer eingereichten Stellungnahme besteht. Denn – wie bei der Vorabeinreichung von Fragen – kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei der Gesellschaft eine Flut von Stellungnahmen eingeht, die dann praktisch nicht beherrschbar sein wird. Zudem sollte die Einberufung einen speziellen, nicht abschließenden Vorbehalt enthalten, bestimmte Stellungnahmen nicht zu veröffentlichen. Dies betrifft etwa Stellungnahmen mit beleidigendem oder strafrechtlich relevantem Inhalt oder solche, die den vorgegebenen Umfang überschreiten oder nicht rechtzeitig bei der Gesellschaft eingereicht wurden. 

Neben den Hinweisen zum Umgang mit eingehenden Stellungnahmen empfiehlt es sich, in der Einberufung letztlich noch klarzustellen, dass Fragen der Aktionäre ausschließlich auf dem dafür gesondert vorgesehenen Weg einzureichen sind. Insofern sollte ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass Fragen, die nur in einer Stellungnahme enthalten sind und nicht auch auf dem dafür vorgesehenen Weg eingereicht wurden, von der Gesellschaft nicht beantwortet werden. Gleiches gilt für etwaige Anträge, sofern die Gesellschaft nach §§ 126, 127 AktG ordnungsgemäß zugegangene Gegenanträge und Wahlvorschläge über die sog. Fiktionslösung als in der Hauptversammlung gestellt behandelt. 

Die Veröffentlichung von Aktionärsstellungnahmen, insbesondere in der Form von Videobotschaften, erscheint als ein geeignetes Mittel, um die Aktionäre über die Mindestvorgaben des COVID-Folgenabmilderungsgesetzes hinaus an der Hauptversammlung zu beteiligen. Speziell Videobotschaften vermögen einen Eindruck zu vermitteln, der nah an dem eines Redebeitrags in der Präsenzversammlung liegt, und können zudem dazu beitragen, die virtuelle Hauptversammlung etwas lebendiger zu gestalten. Sofern die Einberufung konkrete Vorgaben für die Einreichung der Aktionärsstellungnahmen macht, scheint der Umgang mit diesen für die Gesellschaften auch gut beherrschbar.

Insofern ist nach der zuletzt vermehrt geübten Kritik an der unzureichenden Einbindung der Aktionäre im Rahmen der virtuellen Hauptversammlung zu erwarten, dass den Aktionären in der nun anstehenden zweiten virtuellen Hauptversammlungssaison deutlich häufiger die Möglichkeit gegeben werden wird, sich in den Versammlungen mittels Videobotschaften o.ä. einzubringen. Zugleich wird es spannend sein zu sehen, wie die Aktionäre die Möglichkeit zur Einreichung von Stellungnahmen in der Breite annehmen werden. 

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Videobotschaften von Aktionären im Rahmen der virtuellen Hauptversammlung

25. November 2020

Nachdem die Expertenkommission des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) im April 2020 den Gesetzesentwurf zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (vgl. Blogbeitrag 15. Mai 2020) vorgelegt hatte, ist nun am 19. November 2020 der Referentenentwurf für das Gesetz veröffentlicht worden. Ziel des Modernisierungsvorhabens ist, das Recht der Personengesellschaften zu konsolidieren und die geltenden Vorschriften an die Bedürfnisse der Praxis anzupassen. Bereits der Entwurf der Expertenkommission war aufgrund der hohen praktischen Relevanz des Vorhabens aber auch wegen der erheblichen Reichweite des Reformvorstoßes mit großem öffentlichem Interesse begleitet worden. Die bis Ende Juli 2020 veröffentlichten Stellungnahmen der Wirtschaftsverbände begrüßten die geplanten Änderungen grundsätzlich, wenngleich einige Punkte eine nicht unerhebliche Kritik erfahren haben. 

Der folgende Beitrag soll einen ersten kurzen Überblick zu den geplanten Neuerungen im Personengesellschaftsrecht geben und zugleich untersuchen, wie der Referentenentwurf auf zwei der Hauptkritikpunkte an dem Expertenentwurf – namentlich die Kodifizierung des Beschlussmängelrechts für Personengesellschaften und die Einführung eines sog. Gesellschaftsregisters für GbR – reagiert. Die eher dogmatische Diskussion um eine Anpassung des Kaufmannsbegriffs soll an dieser Stelle hingegen nicht vertieft werden.

Die Einführung eines GbR-Registers erfüllt die seit langer Zeit gestellte Forderung, für die GbR eine Registerpublizität und damit eine deutlich erhöhte Transparenz für den Rechtsverkehr zu implementieren. Nach dem Vorbild des Handelsregisters besteht zukünftig auch für eine GbR nunmehr die Möglichkeit einer – zunächst – freiwilligen Registrierung. So ist die Rechtsfähigkeit einer GbR auch künftig nicht an die Registrierung geknüpft. Lediglich für solche GbR, die als Grundstücksberechtigte im Grundbuch auftreten, soll ein Voreintragungserfordernis aufgestellt werden. Für bereits bestehende Grundstücks-GbR bedeutet dies, dass spätestens im Zeitpunkt der Weiterveräußerung eines im Eigentum einer GbR stehenden Grundstücks eine Registrierung erforderlich sein wird. 

Neben der deutlich erhöhten Rechtssicherheit im Grundstücksverkehr entfällt durch dieses Voreintragungserfordernis beim Grundstückserwerb zugleich die derzeit komplizierte Regelungstechnik für Eintragungen der GbR im Grundbuch. Bisher wurde eine Vermutung bezüglich der Existenz der Gesellschaft und den Umfang ihres Gesellschafterkreises dadurch begründet, dass die Gesellschafter selbst im Grundbuch eingetragen werden müssen. Die Eintragung der Gesellschafter erübrigt sich künftig durch einen Blick in das Gesellschaftsregister.

Die Ausstattung des Registers mit öffentlichem Glauben sowie das Aufstellen der unwiderleglichen Vermutung für die Existenz einer eingetragenen GbR führen aber auch außerhalb des Immobiliarsachenrechts zu dem positiven Effekt, dass eingetragene Umstände leicht ermittelt und rechtssicher nachgewiesen werden können. Es dürfte in Anbetracht der nicht von der Hand zu weisenden Vorteile der Registerpublizität für den Rechtsverkehr zu erwarten sein, dass – potentielle – Vertragspartner zukünftig eine Registrierung verlangen werden. Durch das Element der Freiwilligkeit in Kombination mit den gleichzeitig geschaffenen gesetzlichen Anreizen wird zudem die notwendige Differenzierung zwischen kleineren Gelegenheits-GbR und in wirtschaftlich erheblichem Umfang tätigen GbR erreicht.

Die zweite wesentliche Neuerung ist die Kodifizierung des Beschlussmängelrechts für die offene Handelsgesellschaft (OHG) sowie die Kommanditgesellschaft (KG). In Anlehnung an das aktienrechtliche Beschlussmängelrecht soll künftig eine Differenzierung zwischen solchen Mängeln bestehen, die bereits aus sich heraus zur Nichtigkeit führen, und solchen, die erst durch eine befristete Anfechtungsklage vernichtet werden müssen (sog. Anfechtungsmodell). Im Gegensatz dazu führen nach der bisherige Rechtslage Beschlussmängel unterschiedslos zur Nichtigkeit des Gesellschaftsbeschlusses. Sie können im Wege der Feststellungsklage, die gegen die übrigen Gesellschafter zu richten ist, geltend gemacht werden (sog. Feststellungsmodell). 

Künftig müssen Beschlussmängel binnen einer Frist von drei Monaten gerichtlich angefochten werden. Durch die Abkehr vom Feststellungsmodell soll der derzeit notwendigen Praxis entgegengewirkt werden, von der gesetzlichen Regelung abweichende gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen bezüglich etwaiger Beschlussmängel treffen zu müssen. Gleichwohl sollen die Vorschriften dispositiv sein – den Gesellschaftern steht es insoweit frei, im Gesellschaftsvertrag Abweichendes zu vereinbaren (sog. "opt-out"-Mechanismus). 

Der Referentenentwurf greift großteils das Vorhaben des Entwurfs der Expertenkommission auf, wenngleich an einigen Stellen in anderer Gestalt. So wurde das Gesellschaftsregister unverändert übernommen, die Reform des personengesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts hingegen auf die OHG sowie die KG begrenzt. Für die GbR soll es hingegen beim "Alten" bleiben. Dies dürfte eine Reaktion auf die vielfach geäußerte Kritik an der Umsetzung der geplanten Neuregelungen und des vermeintlich erzeugten "Klagezwangs" im Anfechtungsmodell darstellen. 

Der Kernpunkt der Kritik am Entwurf der Expertenkommission war insbesondere die fehlende Differenzierung zwischen den strukturell äußerst verschiedenen Gelegenheits-GbR einerseits und in wirtschaftlich beträchtlichem Umfang tätigen Publikums(kommandit)gesellschaften andererseits. Die umfassende Einführung des Anfechtungsmodells im BGB hätte – aufgrund des vermeintlichen Klagezwangs – gerade für Gelegenheitsgesellschaften einen erheblichen Mehraufwand und Regelungsbedarf bedeutet. Da gerade Kleinst-Gesellschaften, die vielfach gar nicht über einen verschrifteten Gesellschaftsvertrag verfügen, aus dem Anfechtungsmodell hätten ausoptieren müssen. 

Allerdings überzeugt auch der nunmehr eingeschlagene Weg, der zu einer Differenzierung zwischen dem Recht der GbR und der anderen Personengesellschaften führt, nicht. Denn gerade diese Unterscheidung zwischen den einzelnen Personengesellschaften erhöht die Komplexität, zumal auch nicht immer trennscharf zwischen der Rechtsform der GbR und der OHG abgegrenzt werden kann.

Es bleibt somit abzuwarten, ob der Entwurf in dieser Form auch Gesetz werden wird. Wir halten Sie hierüber selbstverständlich auf dem Laufenden.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: #Update: Modernisierung des Personengesellschaftsrechts

17. November 2020

Ende Oktober 2020 wurde ein erster Referentenentwurf für ein Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität veröffentlicht. Er zielt auf die dauerhafte Stärkung des Vertrauens in den deutschen Finanzmarkt ab und sieht – nicht unumstrittene – Gesetzesänderungen in den Bereichen Abschlussprüfungen, Corporate Governance von Unternehmen und der Bilanzkontrolle vor. In welchem Umfang diese Änderungen tatsächlich später beschlossen werden, ist derzeit allerdings noch nicht absehbar.

Das FISG sieht für verschiedene Gesetze inhaltliche Änderungen vor. Der Schwerpunkt der Neuerungen liegt in den Bereichen der Abschlussprüfungen, der Corporate Governance und der Bilanzkontrolle.

Regelungsbereich Abschlussprüfungen

Im Bereich der Abschlussprüfungen sind insbesondere die Verschärfung der Rotationspflicht, die Trennung von Prüfungs- und Beratungsleistungen sowie die Verschärfung der zivilrechtlichen Haftung des Abschlussprüfers gegenüber dem geprüften Unternehmen vorgesehen. Im Einzelnen:

Regelungsbereich Corporate Governance

Im Zusammenhang mit der Corporate Governance der zu prüfenden Unternehmen steht die Stärkung der unternehmensinternen Prüfverfahren sowie der Kontroll- und Überwachungsprozesse im Fokus. Folgende Regelungen sind konkret vorgesehen:

Sonstige Regelungsbereiche

Bezüglich der sonstigen Regelungsbereiche sind insbesondere die Vorschläge für die Bilanzkontrolle zu erwähnen, die nachfolgend zusammengefasst werden:

Der von BMF und BMJV vorgelegte Referentenentwurf zum FISG bringt erhebliche Änderungen im Bereich der Abschlussprüfungen mit sich. Davon sind in erster Linie die Wirtschaftsprüfer betroffen. Im Rahmen der Konsultationsphase, die vor wenigen Tagen endete, wurde seitens der Wirtschaftsprüferkammer und vom Institut für Wirtschaftsprüfer erhebliche Kritik an den Vorschlägen geäußert. Die Regelungen seien zu weitgehend und würden letztlich dem Finanzplatz Deutschland Schaden zufügen. Insbesondere die Verschärfung der Haftung der Wirtschaftsprüfer (Erhöhung der Haftungsgrenze, Haftung bei grober Fahrlässigkeit etc.) sei unangemessen. Sie wirke sich zulasten der kleinen und mittelständigen Wirtschaftsprüfer aus und verstärke das derzeit bestehende Oligopol.

Grundsätzlich positiv bewertet werden hingegen die Regelungen zur Stärkung der Corporate Governance (Errichtung eines internen Kontroll- und Risikomanagementsystems, verpflichtende Errichtung eines Prüfungsausschusses im Aufsichtsrat zur Überwachung der Unabhängigkeit und Qualität der Abschlussprüfung usw.), die allerdings die zu prüfenden Gesellschaften und nicht die Wirtschaftsprüfer treffen.

Es bleibt abzuwarten, wie auf Gesetzgebungsebene mit der Kritik der Wirtschaftsprüferverbände umgegangen und welche Änderungen und Anpassungen das Gesetz letztlich noch erfahren wird. Ohnehin werden die Gesetzesänderungen des FISG aufgrund von Übergangsvorschriften frühestens ab 2022 gelten.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Referentenentwurf zur Stärkung der Finanzmarktintegrität

12. November 2020

Das Bundeskartellamt ermittelt wieder gegen Amazon. Gegenstand des Verfahrens ist das sog. "Brandgating", wonach Amazon Markenherstellern, wie im konkreten Fall Apple, die Möglichkeit bietet, nicht autorisierte Händler vom Verkauf ihrer Produkte über den Amazon-Marketplace auszuschließen. Voraussetzung ist, dass Amazon selbst als autorisierter Händler zugelassen wird. Wie ein erst spät veröffentlichtes Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. aus dem Februar 2019 zeigt, geht das Verfahren gegen Amazon auf einen mittelständischen Marketplace-Händler zurück. Trotz kaufmännischer Abhängigkeit hat er es "gewagt", die Aufhebung der Sperrung seiner Angebote auf dem Marketplace im einstweiligen Verfügungsverfahren gegen Amazon durchzusetzen. Mit Erfolg: Das Landgericht Frankfurt a.M. untersagte Amazon einstweilig die Löschung der Apple-Angebote des Händlers. Zivilrechtsschutz kann also trotz aller Sorge vor der Reaktion eines übermächtigen Gegners, wie hier Amazon, und den üblichen Prozessrisiken ein sehr effizientes Mittel sein, zumal angesichts der üblichen Dauer der Verfahren der Kartellbehörden (das in Sachen Brandgating nun erst beginnt). Das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. veranschaulicht dies: Zentrale Tat- und Rechtsfragen wurden pragmatisch gelöst. Vor allem wurden bei der wesentlichen Hürde einstweiliger Verfügungen, dem Verfügungsgrund, keine überspannten Anforderungen gestellt. 

Beim Brandgating handelt es sich um eine Beschränkung des Verkaufs von Markenartikeln durch Dritthändler auf dem Amazon-Marketplace. Amazon bietet Markenherstellern mit dem Brandgating die Möglichkeit, Dritthändler vom Verkauf ihrer Produkte über den deutschen Amazon-Marketplace auszuschließen, wenn sie Amazon als Händler zulassen. Nach Aussage des Präsidenten des Bundeskartellamts, Andreas Mundt, ist dabei zwischen zwei Varianten zu unterscheiden: Bei einigen Marken würden pauschal alle Händler mit Ausnahme von Amazon selbst und dem jeweiligen Markenhersteller ausgeschlossen. Bei anderen Marken beziehe sich der Ausschluss nur auf bestimmte (nicht autorisierte) Dritthändler wie im Fall Apple. So war seit Anfang 2019 der Verkauf der Apple-Produkte auf dem deutschen Amazon-Marketplace nur noch autorisierten Apple-Händlern und Amazon erlaubt.

Infolge der besonderen wirtschaftlichen Bedeutung des Amazon-Marketplace und der Doppelrolle von Amazon als Einzelhändler auf der einen und Marktplatzbetreiber auf der anderen Seite sieht das Bundeskartellamt in Brandgating-Abreden einen möglichen Verstoß gegen das Kartellrecht. Das Landgericht Frankfurt a.M. hat im Rahmen seiner summarischen Prüfung einen klaren Verstoß gegen das Missbrauchsverbot festgestellt, weil die Händler durch die Sperrung ihrer Produkte behindert wurden (s. sogleich im Detail). Das Bundeskartellamt wird sich insoweit grundlegender mit der Frage beschäftigen müssen, welche kartellrechtlichen Schranken aus der gleichzeitigen Tätigkeit als marktbeherrschender Betreiber des Marketplace für die Tätigkeit von Amazon als Einzelhändler und umgekehrt folgen. Darf Amazon sich als Einzelhändler um Aufnahme in ein selektives Vertriebssystem bemühen, wenn dies mit der Verpflichtung einhergeht, gezielt gegen nicht autorisierte Händler auf dem Amazon-Marketplace vorzugehen? Kann die Rechtmäßigkeit des Vertriebssystems eines Markenherstellers entsprechende Umsetzungsmaßnahmen von Amazon rechtfertigen? Eine vermeintliche Rechtfertigung könnte auch im Schutz vor Produktpiraterie liegen. Obgleich der Kampf gegen Produktfälschungen ein legitimes Anliegen sein dürfte, hat Andreas Mundt bereits deutlich gemacht, dass das Bundeskartellamt die Verhältnismäßigkeit entsprechender Maßnahmen kritisch prüfen wird. 

Das neuerliche Vorgehen des Bundeskartellamts fügt sich nahtlos in eine Reihe weiterer Verfahren gegen Amazon ein, die entweder aus der Marktmacht von Amazon resultieren und/oder an das Konfliktpotenzial anknüpfen, das sich aus der Doppelrolle von Amazon als Plattformbetreiber und Einzelhändler ergibt. Zu nennen sind zunächst die Entscheidungen des Bundeskartellamts zu Preisparitätsklauseln (BKartA, Fallbericht vom 9. Dezember 2013, B6-46/12) und wegen der Verwendung missbräuchlicher AGB (BKartA, Fallbericht vom 17. Juli 2019, B2-88/18) im Kontext mit der Sperrung von Marketplace-Händlern und dem Umgang mit Beschwerden sowie der Europäischen Kommission zu Exklusivvereinbarungen beim Vertrieb von E-Books (Europäische Kommission, Entscheidung vom 4. Mai 2017, COMP/40.153). Wichtig sind auch die Untersuchungen des Bundeskartellamts anlässlich der Löschung von (angeblich überteuerten) Händlerangeboten während der COVID-19 Pandemie sowie v.a. der Europäischen Kommission anlässlich der Sammlung und Nutzung wettbewerbssensibler Daten von Einzelhändlern, auf die Amazon als Betreiber des Marketplace Zugriff hat (COMP/40.462). Insoweit hat die Europäische Kommission gerade in dieser Woche Amazon die Beschwerdepunkte zugestellt, weil sie in der systematischen Nutzung von Daten der Marketplace-Händler zur Verbesserung des Eigengeschäfts von Amazon einen klaren Marktmachtmissbrauch und Verstoß gegen Art. 102 AEUV erkennt.

Mit Urteil vom 12. Februar 2019 hat das Landgericht Frankfurt a.M. Amazon untersagt, die von einem nicht autorisierten Apple-Händler auf dem Marketplace angebotenen Apple-Produkte zu löschen, sodass dieser seine Ware wieder ungehindert einstellen und vermarkten konnte.

1. Sachverhalt

Hintergrund der Löschung durch Amazon (nachfolgend auch als "Verfügungsbeklagte" bezeichnet) war die BrandgatingVereinbarung zwischen Amazon und Apple aus dem Jahr 2018. In dieser verpflichtete sich Amazon im Gegenzug für die Aufnahme als autorisierter Apple-Vertriebshändler dazu, nicht autorisierte Apple-Händler ab Januar 2019 vom Amazon-Marketplace auszuschließen.

In Umsetzung dieser Verpflichtung wies Amazon u.a. den Verfügungskläger im November 2018 darauf hin, dass ab Januar 2019 sämtliche Apple-Produkte, die nicht von autorisierten Händlern vertrieben würden, vom Marketplace entfernt würden. Hiergegen wendete sich die Verfügungsklägerin, die zwar Apple-Produkte vertreibt, aber nicht (mehr) autorisierte Apple Händlerin ist, mit ihrem Antrag auf Erlass der vom Landgericht Frankfurt a.M. schließlich gewährten einstweiligen Verfügung.

2. Begründung

Nachdem das Landgericht Frankfurt a.M. seine Zuständigkeit gemäß Art. 7 Nr. 2 EuGVVO als Gericht am Sitz der beeinträchtigten Verfügungsklägerin bejaht hat, stellt es zunächst klar, dass die mit Blick auf kartellrechtliche Sachverhalte – anders als dies die Verfügungsbeklagte vorgetragen hatte – vielfach komplexen rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhänge dem Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht entgegenstünden, insbesondere sei auch die Feststellung der Marktbeherrschung im einstweiligen Verfügungsverfahren möglich.

Das Landgericht Frankfurt a.M. bejaht sodann zunächst den Verfügungsanspruch bzw. den Unterlassungsanspruch gemäß § 33 GWB in Verbindung mit § 19 GWB. Insoweit widmet sich das Gericht zunächst der Marktabgrenzung und grenzt einen sachlichen Markt für "die Erbringung von Dienstleistungen von Onlinemarktplätzen gegenüber Onlinehändlern" ab. Dabei nimmt das Landgericht ausdrücklich auf das Bundeskartellamt Bezug, das einen Markt für B2C-Plattformdienstleistungen zum Vertrieb eines allgemeinen Warensortiments definiert hatte (BKartA, Fallbericht vom 9. Dezember 2013, B6-46/12). Nicht zu diesem Markt zu rechnen sind nach Ansicht des Gerichts insbesondere die Dienstleistungen von Preissuchmaschinen sowie der Vertrieb über die eigene Händlerwebsite. Demgemäß gehört auch der Eigenvertrieb durch Amazon nicht zum relevanten Markt.

Dieser Markt ist nach Auffassung des Landgerichts Frankfurt a.M. räumlich auf die Bundesrepublik Deutschland begrenzt. Dabei stellt das Landgericht maßgeblich auf die tatsächlichen Verbrauchergewohnheiten und die faktische Ausrichtung des deutschen Amazon-Marketplace auf deutsche Kunden ab (u.a. ".de"-Domain, voreingestellte Sprache etc.). Dass es grundsätzlich möglich sei, die auf dem deutschen Amazon-Marketplace angebotenen Produkte auch außerhalb von Deutschland zu beziehen, stehe dieser Abgrenzung nicht entgegen. 

Auf diesem Markt sei Amazon auch marktbeherrschend. Dabei stützt sich das Landgericht auf verschiedene durch die Verfügungsklägerin beigebrachte Studien (u.a. den Handels-Monitor 2018 des Handelsverband Deutschland, der zu dem Ergebnis kam, dass 25% des gesamten deutschen Online-Handelsumsatz auf den Marketplace entfallen). Unter der ergänzenden Prämisse, dass davon auszugehen sei, dass etwa 50% des deutschen Online-Umsatzes auf Online-Markplätze entfalle, kommt das Landgericht zu dem Schluss, dass mit Blick auf den Amazon-Marketplace die Marktbeherrschungsvermutung nach § 18 Abs. 4 GWB einschlägig sei, weil jedenfalls Marktanteile über 40% gegeben seien. Amazon habe auch nichts vorgetragen, was diese Vermutung hätte widerlegen können.

Den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung in Form der unbilligen Behinderung gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB sah das Landgericht Frankfurt a.M. ohne weiteres im pauschalen Ausschluss sämtlicher Apple-Angebote von nicht autorisierten Händlern. Dies sei objektiv behindernd und auch unbillig, weil Händler wie die Verfügungsklägerin keine adäquaten Möglichkeiten hätten, auf andere Online-Marktplätze auszuweichen. Da die Verfügungsklägerin sich zudem erfolglos um die Aufnahme als offizielle Apple-Händlerin bemüht hatte, konnte das Landgericht es zudem dahinstehen lassen, ob eine tatsächliche Möglichkeit, Apple-Händlerin zu werden, der Annahme eines Missbrauchs entgegenstanden hätte. 

Mit Blick auf die Doppelrolle von Amazon erkennt das Landgericht Frankfurt a.M. zwar an, dass auch die Interessen von Amazon als Einzelhändler in die Abwägung einzustellen sind und Amazon ein legitimes Interesse hat, Vertragshändler von Apple zu werden. Gleichwohl sieht das Gericht in den – unterstellt kartellrechtskonformen – Vertriebsvorgaben von Apple keine Rechtfertigung für die Beschränkung von Dritthändlern. Vielmehr müsse Amazon besondere Umstände aufzeigen, um eine mit der Tätigkeit als Apple-Vertriebshändler verbundene Beschränkung der geschäftlichen Möglichkeiten Dritter auf dem Amazon-Marketplace zu rechtfertigen. Die durch den Status als Vertriebshändler bedingte, (leicht) verbesserte Warenverfügbarkeit sei jedenfalls nicht ausreichend. Auch der pauschale Hinweis von Amazon auf den Schutz vor Produktfälschungen und den mit Angeboten von Dritthändlern angeblich einhergehenden Reputationsverlust sei nicht beachtlich. 

Schließlich bejaht das Landgericht Frankfurt a.M. auch den Verfügungsgrund. Dazu verweist das Gericht – in einem einzigen Absatz – zunächst auf die nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin infolge des Ausschlusses zu erwartenden Umsatzverluste in Höhe von ca. 23%. Ergänzend zieht das Landgericht eine eidesstattliche Versicherung der Verfügungsklägerin heran, in der diese angegeben hatte, ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung Angestellte entlassen und voraussichtlich Insolvenz anmelden zu müssen. Dieser Ansatz ist zu begrüßen. 

Zwar hat die Antragstellerin ein Unterlassen (der Sperrung von Produkten) begehrt. Weil dieses aber faktisch wie eine Leistung von Amazon wirkt, hat das Landgericht zutreffend den – strengen – Maßstab für den Erlass von Leistungsverfügungen herangezogen und geprüft, ob das Verhalten von Amazon eine Existenzgefährdung begründet. So kommt eine Leistungsverfügung nach ständiger Rechtsprechung z.B. des OLG Düsseldorf nur bei bestehender oder zumindest drohender Notlage des Antragstellers in Betracht. Dieser muss so dringend auf die Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs angewiesen sein oder ihm müssen so erhebliche wirtschaftliche Nachteile i.S. einer Existenzgefährdung drohen, dass ihm ein Zuwarten bei der Durchsetzung seines Anspruchs oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht zuzumuten ist (Urteil vom 22. Juni 2010, VI-U (Kart) 9/10 m.w.N.). Bei der Feststellung der Existenzgefährdung setzen die Instanzgerichte allerdings regelmäßig voraus, dass Antragsteller praktisch ihre Insolvenzreife für den Fall der Ablehnung der Verfügung betriebswirtschaftlich darlegen und glaubhaft machen (z.B. LG Köln, Urteil vom 24. September 2015, 88 O (Kart) 57/17). Das Landgericht Frankfurt a.M. hingegen hat mit Blick auf behauptete Umsatzeinbußen i.H.v. ca. 23% die Versicherung ausreichen lassen, dass der Antragsteller diesen Verlust nicht kompensieren könne, Mitarbeiter entlassen und ggfs. auch Insolvenz anwenden müsse. Dieser pragmatische Ansatz stimmt mit dem Wortlaut von §§ 935, 940 ZPO überein, wonach ein Verfügungsgrund besteht, wenn die begehrte Verfügung – insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen – zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Nach der Rechtsprechung des OLG Frankfurt genügt insoweit die Besorgnis, dass die Verwirklichung der Rechte des Gläubigers ohne Verfügung wesentlich erschwert oder vereitelt werden könnte (z.B. Urteil vom 2. Februar 2016, 11 U 70/15 (Kart)). Überspannte Darlegungsanforderungen sind also nicht gerechtfertigt, zumal im Rahmen der zusätzlich erforderlichen Interessenabwägung etwaig zwingenden Hinderungsgründen aus der Sphäre des Verfügungsbeklagten Rechnung getragen werden kann.

Die zeitliche Diskrepanz zwischen der Einleitung der kartellbehördlichen Untersuchung durch das Bundeskartellamt (Ende 2020) und dem Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht Frankfurt a.M. (Anfang 2019) zeigt ein Dilemma: Der Weg über das Bundeskartellamt ist zwar risikoarm, wird aber in der Regel nicht zu einer zeitnahen Abstellung des monierten Verhaltens führen (wenn überhaupt ein Verfahren eingeleitet wird). Selbst wenn sich das Bundeskartellamt im Rahmen seines Aufgreifermessen entschließt, den Sachverhalt näher zu untersuchen, lässt eine Entscheidung in der Regel auf sich warten, zumal das Bundeskartellamt von seiner Möglichkeit, einstweilige Maßnahmen zu erlassen, in der Regel keinen Gebrauch macht (zu diesem Defizit bereits Karbaum/Schulz, NZKart 2019, 407). Eine zeitnahe Abstellung kartellrechtswidriger Beschränkungen kann nur im einstweiligen Rechtsschutz vor den Zivilgerichten erreicht werden. Gleichwohl haben die traditionell hohen Anforderungen, die an den Erlass einstweiliger Maßnahmen insbesondere bei Leistungsverfügungen gestellt werden, vielfach eine abschreckende Wirkung. Gepaart mit der zusätzlichen Sorge vor der Reaktion eines marktbeherrschenden Gegners, zu dem ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, schrecken Anspruchsteller regelmäßig vor gerichtlichen Schritten mit offenem Visier zurück. Z.T. zu Unrecht.

Die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt a.M. zeigt, dass die Möglichkeit, kartellrechtswidrige Praktiken im Eilrechtschutz untersagen zu lassen, nicht vorschnell verworfen werden sollte. Das Landgericht nähert sich den entscheidenden materiell-rechtlichen Fragen (z.B. Marktabgrenzung, Marktbeherrschung und unbillige Behinderung) auf pragmatische Weise und zeigt, dass auch originär kartellrechtliche Fragen im Rahmen einstweiliger Verfügungsverfahren auf Grundlage öffentlich verfügbarer Unterlagen (z.B. allgemeine Studien zu Marktanteilen, Entscheidungspraxis der Kartellbehörden) überzeugend adressiert werden können. 

Schließlich bezeugt das Urteil, dass auch im Verfügungsgrund keine unüberwindbare Hürde liegen muss. Angesichts der zentralen Rolle, die einigen wenigen Akteuren in der Digitalwirtschaft – wie z.B. Google, Apple und Amazon – zukommt, entstehen wirtschaftliche Abhängigkeiten, die den Erlass einstweiliger Verfügungen rechtfertigen können. Exemplarisch ist insoweit die vom Landgericht entschiedene Konstellation: Mit Blick auf die erhebliche kommerzielle Bedeutung, die Verkäufen über den Amazon-Marketplace für viele kleinere und mittlere Händler zukommt, kann eine Sperrung wichtiger Produktlinien gravierende Folgen haben, die auch eine Leistungsverfügung rechtfertigen. Dabei sollten an die wirtschaftlichen Nachteile, die einem Händler ohne den Erlass der Verfügung drohen (Stichwort: Existenzgefährdung), keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Im Sinne eines effektiven Wettbewerbsschutzes sollte auch hier ein pragmatischer Ansatz gewählt werden. Darauf, ob eine im Einzelnen dargelegte, unmittelbare und kalkulatorisch begründete Insolvenzgefahr besteht, kann es nicht ankommen. Benachteiligte Händler also, deren Produkte Amazon z.B. ohne sachlichen Grund gesperrt hat oder die anderweitig durch Amazon behindert werden, dürften demnach gute Aussichten haben, Produktsperrungen und sonstige Behinderungen im einstweiligen Rechtsschutz abstellen zu können.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Immer wieder Amazon - Jetzt im Fokus: "Brandgating" - Schwellen für Einstweilige Verfügungen im zivilen Eilrechtsschutz

9. Oktober 2020

Seit Mitte 2016 sind die marktmissbrauchsrechtlichen Bestimmungen – wie das Insiderhandelsverbot und die Ad-hoc-Publizitätspflicht – in der europäischen MAR geregelt. Deren Schlussbestimmungen sehen vor, dass die Kommission ausgewählte Bestimmungen der MAR überprüfen und dem Europäischen Parlament sowie dem Rat einen Bericht mit den Ergebnissen vorlegen soll (vgl. Art. 38 MAR). Neben weiteren Aspekten wie der Bewertung der Regelungen über Meldepflichten von Führungskräften und über Insiderlisten soll die Kommission auch prüfen, "ob die Bestimmung des Begriffs Insiderinformationen dahingehend ausreichend ist, dass sie alle Informationen abdeckt, die für die zuständigen Behörden relevant sind, um wirksam gegen Marktmissbrauch vorzugehen". Die Kommission hat aus diesem Anlass die ESMA beauftragt, einen MAR Review durchzuführen. 

Die ESMA hat hierzu letztes Jahr ein umfangreiches Konsultationsverfahren eingeleitet, das sich nicht nur auf die in Art. 38 MAR vorgeschriebenen Themen beschränkte, sondern den Befragten darüber hinaus auch die Möglichkeit bot, zu weiteren Themen wie zum Beispiel zu Aspekten der Selbstbefreiung und der Nützlichkeit von Insiderlisten Stellung zu nehmen. Im Rahmen der Konsultation gingen bei der ESMA bis Ende des Jahres 2019 knapp 100 Stellungnahmen u.a. von Kreditinstituten, Emittenten und Handelsplattformen ein.

Nach Auswertung der Stellungnahmen hat die ESMA ihren Abschlussbericht Ende September 2020 – aufgrund der Covid-19-Pandemie leicht verzögert – veröffentlicht. Er fasst die im Rahmen des Konsultationsverfahrens eingegangenen Stellungnahmen sowie die diesbezüglichen Antworten und Empfehlungen der ESMA zusammen.

Nachfolgend werden ausgewählte praxisrelevante Aspekte des Abschlussberichts zusammengefasst. Der Schwerpunkt der Ausführungen liegt auf insider- bzw. ad-hoc-rechtlichen Fragestellungen. Es wird aber auch ein Blick auf die Empfehlungen der ESMA zu den Themen Insiderlisten und Managers' Transactions geworfen.

Art. 7 MAR – Begriff der Insiderinformation

Im Zusammenhang mit dem Begriff der Insiderinformation hat sich die ESMA insbesondere mit der Frage beschäftigt, ob die derzeitige Definition ausreichend ist, um den nationalen Aufsichtsbehörden eine effektive Bekämpfung von Marktmissbrauch zu ermöglichen. 

Das Meinungsbild im Rahmen des Konsultationsverfahrens war uneinheitlich. Einige Marktteilnehmer kritisierten, dass die Definition der Insiderinformation zu weit gefasst sei und verwiesen dabei auch auf die schwierige insiderrechtliche Beurteilung von Zwischenschritten. Die ESMA ist hingegen der Auffassung, dass die derzeitige Definition der Insiderinformation zu einem vernünftigen Ausgleich zwischen den zum Teil widerstreitenden Zielen der MAR –  Bekämpfung von Marktmissbrauch einerseits und Gewährleistung von Rechtssicherheit für die Emittenten andererseits – führt. 

Demnach sei eine Anpassung der Definition – mit einer für Emittenten außerhalb der Finanzbranche weniger relevanten Ausnahme, die sicherstellen soll, dass das sog. front running erfasst wird – nicht zweckmäßig und wird nicht empfohlen. Es bestehe das Risiko, dass Änderungen der Definition der Insiderinformation zu einer Erhöhung und nicht zu einer Reduzierung der Rechtsunsicherheit führen. Einer Absage erteilt die ESMA damit auch der zum Teil im Rahmen des Konsultationsverfahrens und im Schrifttum geforderten Aufhebung des Gleichlaufs zwischen Insiderhandelsverbot und Ad-hoc-Publizitätspflicht.

Die ESMA sieht allerdings die Notwendigkeit, konkretisierende Hinweise zu veröffentlichen, um Marktteilnehmern die Einordnung zu ermöglichen, welche Informationen Insiderinformationen darstellen und welche nicht. Dies erfordere allerdings eine vernünftige Abwägung, um unbeabsichtigte Folgen in der Praxis zu vermeiden. In bestimmten Konstellationen wie z.B. im Zusammenhang mit der Finanzberichterstattung seien konkretisierende Hinweise in jedem Fall möglich. Auf die derzeit in Deutschland geführte Diskussion zur Einordnung von Zwischenschritten – auch die BaFin geht nunmehr von zwei Typen von Zwischenschritten aus (vgl. Modul C des BaFin-Emittentenleitfadens 2020, Ziff. I.2.1.4.3) – geht die ESMA in ihrem Abschlussbericht hingegen nicht näher ein.

Art. 17 Abs. 4 MAR – Aufschub der Veröffentlichung einer Insiderinformation

Emittenten können die Veröffentlichung einer Insiderinformation ausnahmsweise aufschieben, wenn (i) ein berechtigtes Aufschubinteresse und (ii) keine Irreführung der Öffentlichkeit vorliegt sowie (iii) die Vertraulichkeit der Information gewährleistet wird. 

Die ESMA hat im Zusammenhang mit der sog. Selbstbefreiung gemäß Art. 17 Abs. 4 MAR zunächst beleuchtet, ob die Selbstbefreiungsvoraussetzungen im Einzelnen zweckmäßig und hinreichend verständlich sind. Dies wurde zum Teil im Rahmen des Konsultationsverfahrens bemängelt. Die ESMA weist darauf hin, dass das Regime der Selbstbefreiung mit der Definition der – sowohl für das Insiderhandelsverbot als auch für die Ad-hoc-Publizität maßgeblichen – Insiderinformation steht und fällt. Eine Anpassung von Art. 17 Abs. 4 MAR sei ihres Erachtens nicht empfehlenswert. Allerdings seien die Voraussetzungen der Selbstbefreiung – wie auch die Definition der Insiderinformation – interpretationsbedürftig, weswegen die zu Art. 17 Abs. 4 MAR veröffentlichten Leitlinien aus 2016 (ESMA/2016/1478) zu überarbeiten und mit praktischen Beispielsfällen zu versehen seien. In dem Zusammenhang sei es auch zweckmäßig, weitere Tatbestandsmerkmale von Art. 17 Abs. 1 MAR wie z.B. die "unverzügliche" Veröffentlichung von Insiderinformationen zu konkretisieren. Zudem schlägt die ESMA vor, konkretisierende Hinweise zu Art. 17 Abs. 7 Unterabs. 2 MAR zu geben, um ein einheitliches Verständnis von Gerüchten während der Selbstbefreiung sicherzustellen.

Die ESMA betont des Weiteren die Bedeutung interner Compliance-Systeme, um Insiderinformationen zu identifizieren und unverzüglich veröffentlichen zu können. Die MAR verpflichtet Emittenten zwar nicht ausdrücklich bestimmte insiderrechtliche Compliance-Systeme einzurichten. Auch insofern sieht die ESMA keinen Änderungsbedarf. Allerdings werden Emittenten – so die ESMA – mit hoher Wahrscheinlichkeit gegen Bestimmungen der MAR verstoßen, wenn sie keine robusten und effektiven Systeme und Vorkehrungen eingerichtet haben, die einen ordnungsgemäßen Umgang mit Insiderinformationen sicherstellen. 

Nach derzeitiger Rechtslage sind die nationalen Aufsichtsbehörden nicht über einen Aufschub nach Art. 17 Abs. 4 MAR zu informieren, wenn die Insiderinformation zwischenzeitlich ihre Insiderqualität verloren hat (vgl. Art. 17 Abs. 4 Unterabs. 3 MAR). Aus Sicht der ESMA besteht kein Anlass, diese Bestimmung anzupassen, da eine effektive Marktüberwachung durch die nationalen Aufsichtsbehörden auch beim status quo sichergestellt sei.

Art. 18 MAR – Verpflichtung zur Führung von Insiderlisten

Emittenten und deren Dienstleister sind nach Art. 18 Abs. 1 MAR verpflichtet, Personen mit Zugang zu Insiderinformationen in einer Insiderliste zu erfassen. Insiderlisten stellen aus Sicht der ESMA ein elementares Instrument zur Verhinderung und Aufklärung von Verstößen gegen die MAR dar. 

Im Rahmen des MAR-Reviews hat die ESMA in diesem Zusammenhang untersucht, ob sich Art. 18 MAR als praxistauglich erwiesen hat und inwiefern Gesetzesänderungen zweckmäßig erscheinen. Dabei hat die ESMA insbesondere beleuchtet, (i) welche Personen in die Insiderliste aufzunehmen sind (tatsächliche Insider versus potentielle Insider), (ii) welche Personen (Stichwort: Dienstleister) verpflichtet sind, Insiderlisten zu führen, (iii) ob die permanente Sektion der Insiderliste sinnvoll ist und (iv) wie der mit der Führung von Insiderlisten verbundene administrative Aufwand für Emittenten reduziert werden kann. Daneben hat die ESMA auch die Bedeutung der Insiderliste für die nationalen Aufsichtsbehörden empirisch analysiert.

Nachfolgend werden die für Emittenten wesentlichen Aussagen der ESMA zum Thema Insiderlisten zusammengefasst:

Art. 19 MAR – Managers' Transactions

Führungskräfte von Emittenten sind grundsätzlich verpflichtet, Transaktionen mit Finanzinstrumenten des Emittenten zu melden (Art. 19 Abs. 1 MAR). Die gleiche Verpflichtung trifft Personen, die mit den Führungskräften eng verbunden sind (wie zum Beispiel Ehegatten). Darüber hinaus treffen die Führungskräfte (nicht hingegen deren eng verbundene Personen) in bestimmten Zeitfenstern des Kalenderjahres (regelmäßig vor der Finanzberichterstattung) gemäß Art. 19 Abs. 11 MAR Handelsverbote (sog. Closed Periods).

Die ESMA hat sich im Bereich der Managers' Transactions schwerpunktmäßig mit folgenden drei Themen beschäftigt: (i) Angemessenheit des Schwellenwerts im Sinne von Art. 19 Abs. 8 MAR, (ii) Meldepflicht bei Transaktionen mit Sondervermögen gemäß Art. 19 Abs. 1a MAR, sowie (iii) Closed Periods gemäß Art. 19 Abs. 11 MAR. Sie kommt nach Durchführung des Konsultationsverfahrens insbesondere zu folgenden Empfehlungen:

Im nächsten Schritt wird der Abschlussbericht der ESMA der Kommission vorgelegt, die ihrerseits dem europäischen Parlament und dem Rat Bericht erstatten muss (Art. 38 MAR). Ausgehend von den Empfehlungen der ESMA ist nicht zu erwarten, dass es zu umfangreichen Änderungen der MAR (Level 1) bzw. der delegierten und Durchführungsrechtsakte (Level 2) kommen wird. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die ESMA insbesondere ihre Q&As und Leitlinien mit konkretisierenden Hinweisen zu einzelnen Bestimmungen der MAR (Level 3) überarbeiten und ergänzen wird.

Der Beitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Ausgewählte Aspekte des Abschlussberichts der ESMA zum MAR Review

21. August 2020

Am 3. März 2020 informierte das börsennotierte e-Commerce-Unternehmen Westwing Group AG darüber, dass die Gründerin und Chief Creative Officer Delia Lachance von ihrem Amt als Vorstandsmitglied zum 1. März 2020 zurückgetreten sei, da sie für einen Zeitraum von sechs Monaten Mutterschutz und anschließend Elternzeit in Anspruch nehmen wolle und hierfür – wie erforderlich – ihr Vorstandsamt niedergelegt habe.

In der Folge entbrannte sowohl in der breiten Öffentlichkeit als auch der juristischen Fachöffentlichkeit eine Debatte darüber, ob es noch zeitgemäß sei, dass Vorstandsmitglieder ihr Vorstandsamt auch für den Fall einer nur vorübergehenden Nichtausübung, wie etwa bei einer Schwangerschaft, Elternzeit, längerfristigen Krankheit oder der Pflege naher Angehöriger, niederlegen müssen, um nicht auch für solche Maßnahmen und Entscheidungen zu haften, die während der eigenen Abwesenheit getroffen und umgesetzt werden.

Die Diskussion mündete nicht zuletzt in die Gründung der Initiative #stayonboard, in der sich namhafte Vertreter aus Politik, Wirtschaft und Rechtswissenschaft zusammengeschlossen haben, um eine Gesetzesänderung anzustreben, die Geschäftsleitern die Möglichkeit einräumt, ihr Mandat/Amt für die Dauer von bis zu sechs Monaten ruhen zu lassen, ohne ein entsprechendes Haftungsrisiko fürchten zu müssen.

In diesem Beitrag soll die gesellschaftsrechtliche Implikation der #stayonboard-Initiative dargestellt und der Lösungsvorschlag der Initiative beleuchtet werden.

1. Geschäftsleiter

Sowohl das Aktiengesetz (AktG) als auch das GmbH-Gesetz (GmbHG) sehen bislang keine Möglichkeit vor, ein Geschäftsleiteramt haftungsbefreiend zu unterbrechen oder ruhen zu lassen. 

Ein Geschäftsleiter hat gemäß § 93 Abs. 1 S. 1 AktG/§ 43 Abs. 1 und 2 GmbHG fortwährend die Pflicht, bei seiner Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Es besteht für Geschäftsleiter keine Möglichkeit, diese Pflicht auf andere Mitglieder der Geschäftsleitung mit haftungsbefreiender Wirkung zu übertragen. Nimmt ein Mitglied der Geschäftsleitung sein Amt, z.B. aufgrund einer Schwangerschaft oder einer Krankheit, nicht wahr und übernimmt ein anderes Vorstandsmitglied sein Ressort, so trifft das "pausierende" Mitglied gleichwohl weiterhin eine Überwachungspflicht im Hinblick auf die anderen Mitglieder der Geschäftsleitung. Im Falle eine Verletzung dieser Pflicht haftet das "pausierende" Mitglied der Geschäftsleitung der Gesellschaft gegenüber für Schäden aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG. Eine vollständige und haftungsbefreiende Delegation dieser Pflicht auf die anderen Mitglieder der Geschäftsleitung ist nicht möglich.

Will ein Vorstandsmitglied einer zivilrechtlichen Haftung aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG sowie ggf. auch einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit, z.B. wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht, entgehen, so muss es daher de lege lata sein Amt zwingend niederlegen. Entsprechendes gilt gem. § 43 Abs. 2 GmbHG für den Geschäftsführer einer GmbH.

Überdies können sich sowohl die Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft als auch die Geschäftsführer einer GmbH nicht auf die Vorschriften des Mutterschutzgesetzes, die Vorschriften über die Elternzeit oder Pflegezeit berufen, um eventuell auf diesem Wege in den Genuss einer haftungsbefreienden Pause von ihrem Geschäftsleiteramt zu kommen. Denn diese gesetzlichen Regelungen finden ausschließlich auf Arbeitnehmer/innen Anwendung. Geschäftsleiter/innen sind jedoch gerade keine Arbeitnehmer/innen, da sie schließlich keinerlei Weisungen im Hinblick auf die Ausübung ihrer Tätigkeit unterliegen.

2. Mitglieder des Aufsichtsrats

Gleiches gilt auch für Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft. Auch für diese sieht das Aktiengesetz keine Möglichkeit einer haftungsbefreienden Mandatspause bzw. ein Ruhenlassen des Mandats vor. Denn auch sie können die ihnen gemäß § 111 Abs. 1 AktG obliegende Pflicht zur Überwachung der Geschäftsführung nicht delegieren. Dies folgt aus § 111 Abs. 6 AktG, wonach die Mitglieder des Aufsichtsrats zur persönlichen Wahrnehmung ihres Amtes verpflichtet sind. Üben sie daher während einer "Pause" ihr Amt und damit ihre Überwachungspflicht nicht aus, obwohl sie weiterhin als Mitglied des Aufsichtsrats bestellt sind, setzen sie sich dem Risiko einer Haftung nach § 116 AktG aus. Auch ein Aufsichtsratsmitglied kommt daher nach der derzeitigen Rechtslage nur dann in den Genuss einer Haftungsfreiheit, wenn es sein Mandat niederlegt.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage hat die Initiative #stayonboard ein Eckpunktepapier veröffentlicht, in dem sie sich für eine Novellierung des geltenden Aktienrechts einsetzt. Durch diese Novellierung soll für den/die Mandatsträger/innen die Möglichkeit geschaffen werden, sein/ihr Mandant für einen bestimmten Zeitraum ruhend zu stellen, ohne dabei eine Haftung zu fürchten. Entsprechende Regelungen sollen auch für die anderen Rechtsformen geschaffen werden, wie etwa die GmbH.

1. Vorstandsmitglieder

In Bezug auf Vorstandsmitglieder schlägt #stayonboard vor, dass die Regelung des § 84 AktG dahingehend geändert werden soll, dass Vorstandsmitglieder ein Recht auf ein vorübergehendes Ruhenlassen ihres Mandats erhalten. Dieses Recht soll an konkret festgelegte Umstände, wie z.B. eine längere Krankheit oder Umstände, die Arbeitnehmer/innen zu Mutterschutz, Elternzeit oder Pflegezeit berechtigten würden, gekoppelt sein. Ferner soll eine Höchstdauer für die Mandatspause von z.B. bis zu 6 Monaten festgelegt werden. Im Anschluss an die Mandatspause soll das Mandat automatisch wiederaufleben. Kündigt ein Vorstandsmitglied eine Mandatspause an oder befindet es sich in einer solchen, soll eine Abberufung nicht möglich sein, sofern kein verhaltensbedingter Grund für eine Abberufung aus wichtigem Grund vorliegt.

Damit auch die Interessen des Unternehmens Berücksichtigung finden, sieht das Eckpunktepapier der Initiative vor, dass es nicht nur eine Pflicht des Vorstandsmitglieds zur rechtzeitigen Ankündigung des Ruhenlassens geben soll, sondern auch Ausnahmetatbestände normiert werden, durch die sichergestellt werden soll, dass das Ruhenlassen nicht zur Unzeit verlangt werden kann oder wenn diesem gewichtige Gründe des Unternehmenswohls entgegenstehen.

Das Konzept von #stayonboard sieht darüber hinaus vor, dass sowohl die Tatsache des Ruhens des Mandates als auch dessen Zeitraum in das Handelsregister einzutragen sind. Dadurch soll den berechtigten Interessen der Öffentlichkeit Rechnung getragen und die erforderliche Transparenz hergestellt werden.

2. Aufsichtsratsmitglieder und Leitungsorgane anderer Rechtsformen

Im Hinblick auf Mitglieder der Leitungsorgane anderer Rechtsformen spricht sich die Initiative für vergleichbare Regelungen aus, um auch diesen eine Mandats- bzw. Amtspause zu ermöglichen. 

Hingegen spricht sich die Initiative mit Blick auf die Mitglieder von Aufsichtsräten nicht ausdrücklich für die Möglichkeit einer Mandatspause aus, erachtet eine solche aber auch hier als möglich. Diese differenzierte Betrachtung wird – nachvollziehbar – damit begründet, dass der Zeit- und Arbeitsaufwand der Wahrnehmung eines Aufsichtsratsmandats geringer sei als die eines Leitungsorgans und im Hinblick auf die Aufsichtsräte noch weitere Aspekte, wie etwa die Parität zwischen Arbeitnehmerseite und Eigentümern sowie bestehende Quotenregelungen beachtet werden müssen.

Die in dem Eckpunktepapier durch die #stayonboard-Initiative vorgeschlagenen Änderungen des Aktiengesetzes sowie die angeregten Änderungen weiterer gesellschaftsrechtlicher Vorschriften sind grundsätzlich zu begrüßen. Insoweit stellt sich nämlich tatsächlich die berechtigte Frage, warum es nicht auch Geschäftsleitern möglich sein soll, in Elternzeit zu gehen oder eine längere Krankheit in Ruhe auszukurieren, ohne dabei entweder weiterhin einem Haftungsrisiko für die in dieser Zeit getroffenen Entscheidungen und umgesetzten Maßnahmen ausgesetzt zu sein oder stattdessen das Vorstandsmandat oder Geschäftsführeramt vollständig niederlegen zu müssen. Dieser Möglichkeit steht insbesondere auch nicht das Unternehmenswohl entgegen, wenn die Interessen des betroffenen Unternehmens durch eine angemessene Ankündigungsfrist oder Ausschlussgründe, bei deren Vorliegen ein Ruhenlassen des Mandats nicht möglich sein soll, gesetzlich normiert werden. 

Dass dem Unternehmensinteresse ein entsprechender Stellenwert eingeräumt wird bzw. das Ruhenlassen des Mandats bei entgegenstehenden Gründen des Unternehmenswohls nicht in Betracht kommt, ist auch von entscheidender Bedeutung, da Geschäftsleiter dazu verpflichtet sind, zum Wohle des Unternehmens zu handeln und sich bei Antritt ihres Mandats diesem bewusst verpflichtet haben.

Klar ist jedoch auch, dass während einer Mandatspause bzw. des Ruhenlassens durch entsprechende Vorkehrungen und technische Maßnahmen gewährleistet sein muss, dass der/die pausierende Geschäftsleiterin in dieser Zeit auch tatsächlich keinerlei Einfluss auf Entscheidungen der Gesellschaft nehmen und auch keinerlei Einblicke in die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft erhält bzw. nehmen kann. Andernfalls wäre eine Haftungsfreistellung nicht gerechtfertigt.

Für die Zeit nach den Sommerferien hat #stayonboard die Veröffentlichung eines eigenen Gesetzentwurfes angekündigt, der sicherlich auf entsprechendes Interesse der Öffentlichkeit stoßen wird. Abzuwarten bleibt, ob auch die Bundesregierung einen entsprechenden gesetzgeberischen Handlungsbedarf erkennt und den "Ball" aufnimmt. Die ersten Reaktionen aus Bundesministerium für Arbeit und Soziales sowie dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz stimmen insoweit jedoch positiv.

GLADE MICHEL WIRTZ wird Sie an dieser Stelle fortlaufend über die weitere Entwicklung sowie den jeweiligen Stand der Diskussion und eines etwaigen Gesetzgebungsprozesses informieren. Gerne stehen wir auch für einen Austausch zu diesem Thema jederzeit zur Verfügung.

Der Beitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Mandatspausen von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern – Gesellschaftsrechtliche Implikation der #stayonboard-Initiative

11. August 2020

In zwei kürzlich ergangenen Entscheidungen hat sich der Bundesgerichtshof mit Fragen von konkurrierenden Kapitalanleger-Musterverfahren und der Auslegung des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG) befasst. Zum einen entschied der zweite Senat mit Beschluss vom 16. Juni 2020, dass das beim Oberlandesgericht Braunschweig anhängige Kapitalanleger-Musterverfahren gegen die Volkswagen AG einem weiteren Kapitalanleger-Musterverfahren beim Oberlandesgericht Stuttgart gegen die Porsche Automobil Holding SE ("Porsche SE") nicht entgegen steht, ein solches vielmehr durchzuführen ist (Az. II ZB 10/19). Zum anderen entschied er in diesem Zusammenhang, dass ein derzeit nach § 8 Abs. 1 Satz 1 KapMuG ausgesetztes Berufungsverfahren gegen die Porsche SE fortzusetzen ist (Az. II ZB 30/19). 

21. Juli 2020

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Urteil vom 26. Juni 2020 (Az.: 4 U 134/18) sein viel beachtetes und noch mehr kritisiertes Urteil vom 20. Juli 2018 (Az.: 4 U 93/16) bestätigt und hält ausdrücklich daran fest, dass D&O-Versicherungen nicht für die Haftung von Geschäftsleitern einstehen müssen, wenn diese für Zahlungen nach Insolvenzreife gem. § 64 Satz 1 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG in Anspruch genommen werden.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf stützt seine – zweifelhafte – Rechtsauffassung im Wesentlichen unter mehrfachen Verweis auf sein eigenes Vorgängerurteil darauf, dass es sich bei Ansprüchen nach § 64 Satz 1 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG für Zahlungen nach Insolvenzreife nicht um Schadensersatzansprüche der betroffenen Gesellschaft, sondern um Ansprüche eigener Art handele. Die D&O-Versicherungsbedingungen seien indes regelmäßig so auszulegen, dass diese nur "echte Schadensersatzansprüche" erfassten. Ein Rückgriff auf die D&O-Versicherung scheidet deshalb – nach Auffassung des Oberlandesgericht Düsseldorf – im Nachgang einer Inanspruchnahme aus § 92 AktG oder § 64 GmbHG regelmäßig aus. 

Dass es sich bei der Haftung für Zahlungen nach Insolvenzreife eben nicht um Schadensersatzansprüche, sondern um Ansprüche eigener Art handele, sei, so die Auffassung des Oberlandesgericht Düsseldorf, für den "durchschnittlichen Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs" auch "ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse" erkennbar.

Bezeichnend ist, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf sich trotz der vermeintlich klaren Auslegung der D&O-Versicherungsbedingungen gezwungen sieht, unter Verweis auf die bürgerlich-rechtliche Schadensrechtsdogmatik und den Begriff der Differenzhypothese ausführlich zu begründen, dass es sich bei der Haftung für Zahlungen nach Insolvenzreife eben nicht um einen Schadensersatzanspruch handele und dies auch ohne Weiteres erkennbar sei. Einem Geschäftsleiter müsse die Rechtsnatur von § 64 GmbHG gar "vor Augen" stehen.

Diese Argumentation ist nicht nur praxisfremd, sondern im Hinblick auf die aufmerksame Durchsicht der D&O-Versicherungsbedingungen auch unverständlich. Schließlich geht aus den D&O-Versicherungsbedingungen nicht hervor, dass die Ansprüche nach § 64 Satz 1 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG nicht gedeckt sind. Um zu dieser Erkenntnis zu gelangen, müsste der Geschäftsleiter die Kommentarliteratur zu § 64 Satz 1 GmbHG studieren.

Inzident unterstellt das Oberlandesgericht Düsseldorf somit, dass auch ein "durchschnittlicher Versicherungsnehmer"eben diese rechtdogmatischen Überlegungen anstelle, womit das Oberlandesgericht Düsseldorf – jedenfalls nach hiesiger Erfahrung die rechtsdogmatischen Kenntnisse der meist nicht aus der Rechtswissenschaft stammenden Geschäftsleiter deutlich überziehen dürfte. 

Dies umso mehr, als auch das Oberlandesgericht Düsseldorf noch einmal klarstellt, dass eine D&O-Versicherung bei Inanspruchnahme eines Geschäftsleiters auf Ersatz des – ebenfalls durch Zahlungen nach Insolvenzreife entstehenden – Quotenschadens hingegen einstehen müsse. Trotz im wesentlichen gleicher Tatbestandsvoraussetzungen werden Quotenschäden aber regelmäßig nicht geltend gemacht, da die Höhe dieser Schäden regelmäßig nur äußerst schwer darzulegen ist. Das Oberlandesgericht unterstellt insofern aufgrund der Differenzierung zwischen den verschiedenen Anspruchsinhalten, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer einer D&O-Versicherung, sprich der durchschnittliche Geschäftsleiter, hier auch die unterschiedlichen Rechtsfolgen einer Verletzung von Insolvenzantragspflichten stets im Blick habe. 

Für Geschäftsleiter bleibt nunmehr nur zu hoffen, dass dieses Urteil aufgrund der Nichtzulassung der Revision über den Umweg der Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof gelangen wird und dieser die Gelegenheit erhält, diese hochumstrittene Frage zu klären. 

Doch genug der Kritik an der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (vertiefende Kritik an dieser Rechtsprechung etwa Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290). Entscheidend ist, wie in Zukunft mit dieser Rechtsprechung praktisch umzugehen sein wird. Bis zu einer etwaigen höchstrichterlichen Entscheidung in der Sache sind Geschäftsleiter gut beraten, mögliche Insolvenzantragspflichten im Auge zu behalten und das hierzu erforderliche Monitoring der Liquiditätslagen und der Bilanzsituation durchzuführen. Zudem sollten sie sich mit den Bedingungen der eigenen D&O-Versicherung auseinandersetzen und den Deckungsumfang ihrer D&O-Versicherung klären, um nicht am Ende einem regelmäßig die wirtschaftliche Existenz bedrohenden persönlichen Haftungsrisiko ausgesetzt zu sein. Ggf. ist auch eine Rücksprache mit dem Versicherungsmakler angezeigt. Bei der Durchsetzung von Ansprüchen infolge der Vornahme von Zahlungen nach Insolvenzreife sollte hingegen vertieft geprüft werden, ob Ansprüche nicht zugleich auch auf Ersatz des Quotenschadens gestützt werden können.

17. Juli 2020

In zwei Verfahren, die die Beurteilung vertikaler Zusammenschlüsse betreffen, sind kürzlich wichtige Entscheidungen ergangen. Zum einen hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 24. März 2020 die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des OLG Düsseldorf in Sachen CTS Eventim/Four Artists (Az. VI-Kart 3/18 (V)) mit Blick auf die Frage zugelassen, ob bereits jede selbst geringfügige Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung das Untersagungskriterium der erheblichen Wettbewerbsbehinderung gemäß § 36 Abs. 1 GWB erfüllt (Az. KVZ 3/19). Zum anderen hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 22. April 2020 (Az.  VI-Kart 3/19 (V)) die Beschwerde von Remondis gegen die vom Bundeskartellamt verfügte Untersagung der Übernahme der Duales System Holding GmbH & Co. KG (mit dem dualen System DSD) zurückgewiesen.

Nach § 36 Abs. 1 S. 1 GWB ist ein Zusammenschluss zu untersagen, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere wenn zu erwarten ist, dass eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird. Die heutige Fassung der Vorschrift geht zurück auf die 8. GWB-Novelle, mit der der Gesetzgeber den Beurteilungsmaßstab des § 36 GWB durch die Einführung des SIEC-Tests reformiert hatte. Die konkreten Anforderungen des SIEC-Tests sind dabei noch nicht höchstrichterlich geklärt und in der Literatur umstritten. In diesem Zusammenhang werfen die Zusammenschlussvorhaben Remondis/DSD und CTS Eventim/Four Artists zwei zentrale Fragestellungen auf, erstens, anhand welcher Kriterien die Beurteilung der wettbewerblichen Auswirkungen eines vertikalen Zusammenschlusses in Fällen erfolgt, in denen es nicht zu der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung kommt, und zweitens, ob die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung i.S.v. § 36 GWB erheblich sein muss.

Die Frage zur Erheblichkeit der Verstärkungswirkung in Fällen, in denen ein Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, liegt nun dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vor. Die von CTS Eventim eingelegte Rechtsbeschwerde richtet sich gegen den Beschluss des OLG Düsseldorf, der die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts zum Zusammenschluss CTS Eventim/Four Artists bestätigte. 

CTS Eventim beabsichtigte, über die Tochtergesellschaft Medusa Music Group GmbH jeweils 51% an der Four Artists Booking Agentur GmbH und der Four Artists Events GmbH zu erwerben. Das Bundeskartellamt untersagte den Zusammenschluss, weil es aus der Sicht des Amts durch die vertikale Integration zu einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von CTS Eventim auf den nationalen Märkten für Ticketsystemdienstleistungen gegenüber den Veranstaltern und den Vorverkaufsstellen käme. 

CTS Eventim ging gegen die Untersagung vor und argumentierte in dem Verfahren vor dem OLG Düsseldorf, die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 S. 1 GWB beurteilten sich nach den Leitlinien für nicht-horizontale Zusammenschlüsse sowie nach der Bagatellbekanntmachung und den Vertikal-Leitlinien der Europäischen Kommission. Das OLG Düsseldorf betonte hingegen auf einer Linie mit der bisherigen Rechtsprechung des BGH zu § 36 GWB vor Einführung des SIEC-Tests, dass nach den Grundsätzen des früheren Marktbeherrschungstests bei Märkten mit einem hohen Konzentrationsgrad bereits eine geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs die Untersagungskriterien erfülle. Entsprechend handele es sich bei der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung i.S.v. § 36 Abs. 1 GWB um ein Regelbeispiel für eine erhebliche Behinderung des Wettbewerbs. Das Vorhaben CTS Eventim/Four Artists war danach zu untersagen, wenngleich die marktbeherrschende Stellung von CTS Eventim nach den Feststellungen des Bundeskartellamts nur geringfügig verstärkt wurde. Diese Ansicht ist in der Literatur und der kartellrechtlichen Wissenschaft nicht unumstritten. Die Monopolkommission beispielsweise vertritt die gegenteilige Auffassung, wonach bei der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung die Erheblichkeit stets gesondert festzustellen sei (vgl. Monopolkommission, 20. Hauptgutachten 2012/2013, Rn. 566). Der Bundesgerichtshof hielt die Streitfrage nun für klärungsbedürftig und ließ die Rechtsbeschwerde von CTS Eventim zu (Beschluss vom 24. März 2020, Az. KVZ 3/19; anhängig).

Der Fall Remondis/DSD betraf vertikale und horizontale Wirkungen eines Zusammenschlusses. Die Remondis SE & Co. KG beabsichtigte, sämtliche Anteile an der DSD-Duales System Holding GmbH & Co. KG zu erwerben. Das Bundeskartellamt untersagte den Zusammenschluss, weil das Vorhaben sowohl zu einer erheblichen Behinderung des Wettbewerbs auf dem Markt für duale Systeme (ohne Marktbeherrschung aufgrund vertikaler Effekte!) als auch zu einer Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der fusionierten Einheit auf dem Markt für den Vertrieb von Hohlglasscherben führen würde. Bezüglich des Marktes für duale Systeme sei anzunehmen, dass für Remondis durch den Zusammenschluss Anreize entstünden, andere Wettbewerber von DSD durch eine Erhöhung ihrer Kosten beim Bezug von Leistungen bei Remondis aus dem Markt zu drängen (raising rivals' costs). Das Bundeskartellamt hatte die Feststellung der vertikalen Effekte auf qualitative Stellungnahmen der Marktteilnehmer sowie auf quantitative Auswertungen von marktrelevanten Daten wie Kosten- und Preisentwicklungen gestützt. Die veröffentlichte Entscheidung hatte insoweit Neuigkeitswert, als der Leitfaden zur Marktbeherrschung des Bundeskartellamtes keine Erläuterungen dazu enthält, wie eine Bewertung der erheblichen Behinderung des Wettbewerbs unterhalb der Marktbeherrschung z.B. bei vertikalen Zusammenschlüssen vorzunehmen ist, wenngleich die Schadenstheorie der raising rivals' costs im Rahmen der Einzelmarktbeherrschung erläutert wird. 

Remondis vertrat in dem Verfahren in Anlehnung an die Praxis der Europäischen Kommission die Ansicht, dass die der Untersagung zugrunde liegenden Schadenstheorien durch quantitative Analysen, d.h. ökonometrische Gutachten, hätten nachgewiesen werden müssen. Das Bundeskartellamt hingegen argumentierte, dass die vorgenommene Gesamtbetrachtung der wettbewerblichen Auswirkungen den Nachweisanforderungen des SIEC-Tests genüge. Insoweit wurde bei der Einführung des SIEC-Tests teilweise eine stärkere Bedeutung von solchen ökonometrischen Gutachten prognostiziert, da sich die Prüfungsrichtung von einer eher abstrakten Bewertung der Marktbeherrschung zu einer konkreten Analyse der wettbewerblichen Auswirkungen verschoben habe. Auch in der Praxis der Europäischen Kommission wird verstärkt auf ökonometrische Gutachten zum Nachweis solcher Abschottungseffekte zurückgegriffen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass eine gesteigerte Bedeutung von ökonomischen Gutachten auf europäischer Ebene nicht aus dem Wechsel des materiellen Tests resultiert, sondern eine Folge der insoweit strengeren Anforderungen der Gerichte ist (vgl. Kallfaß in: Langen/Bunte, Kartellrecht Bd. 1, § 36 Rn. 17).

Eine Klärung dieser spannenden Frage, wann unterhalb der Marktbeherrschung ein SIEC aufgrund vertikaler Effekte anzunehmen ist, wurde durch den Beschluss des OLG Düsseldorf allerdings nicht herbeigeführt. Nach Auffassung des Gerichts kann mangels Entscheidungserheblichkeit dahinstehen, ob das Vorhaben auch auf dem Markt für duale Systeme eine erhebliche Behinderung aufgrund vertikaler Effekte erwarten lasse, da es auf dem Markt der Vermarktung von Hohlglasscherben zur Begründung einer marktbeherrschenden Stellung komme. Auf diesem Markt verkaufen Entsorger wie Remondis und duale Systeme wie DSD gesammeltes Hohlglas als Sekundärrohstoff an Glashütten. Auf diesem Markt begründe der Zusammenschluss Marktanteile von über 50% und angesichts eines Abstands von über 40 Prozentpunkten auf den Wettbewerb eine marktbeherrschende Stellung, die eine Untersagung erfordere. Hierbei knüpft das OLG an seine frühere Rechtsprechung an, wonach die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung eine erhebliche Wettbewerbsbehinderung im Sinne des SIEC-Tests darstelle (Beschluss vom 25. September 2013, Az. VI Kart 4/12 (V), vom Bundesgerichtshof nicht beanstandet, Beschluss vom 23. September 2014, Az. KVZ 82/13). Die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen.

Mit Spannung dürfte die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Sachen CTS Eventim zum Kriterium der Erheblichkeit der Behinderung im Rahmen von § 36 Abs. 1 S. 1 GWB sowohl beim Bundeskartellamt als auch bei Unternehmen und Anwaltschaft erwartet werden. Wenn der Bundesgerichtshof eine gesonderte Feststellung der Erheblichkeit einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung verlangen sollte, müsste das Bundeskartellamt, abhängig von den konkreten Anforderungen, die der Bundesgerichtshof formuliert, zukünftig darlegen, wie sich die Verstärkung dieser Stellung auf den betroffenen Markt auswirkt. 

Weiterhin ungeklärt bleibt die zwischen Remondis und dem Bundeskartellamt umstrittene Frage, ob bei der Bewertung einer erheblichen Behinderung entsprechend des SIEC-Tests eine Quantifizierung der zusammenschlussbedingten Auswirkungen vorzunehmen ist. Es ist bedauerlich, dass eine Auseinandersetzung seitens des OLG Düsseldorf mit den in der Untersagungsentscheidung vom Bundeskartellamt angewendeten Schadenstheorien aufgrund der auf den Markt für Hohlglasscherben beschränkten Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht erfolgt ist. Es bleibt zu wünschen, dass das Bundeskartellamt diese Fragestellungen im Rahmen einer Überarbeitung seines Leitfadens für die Fusionskontrolle zukünftig aufgreift.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Aktuelles zu vertikalen Zusammenschlüssen in der deutschen Fusionskontrolle

10. Juli 2020

In zwei jüngeren Beschlüssen (VI-Kart 1/20 (V) vom 17. März 2020 sowie VI-Kart 8/20 (V) vom 25. März 2020) beschäftigt sich das OLG Düsseldorf mit den rechtlichen Anforderungen an die Veröffentlichung von Pressemitteilungen und Fallberichten durch das Bundeskartellamt. Beide Entscheidungen stehen im Kontext der zwischen Dezember 2017 und Dezember 2019 vom Bundeskartellamt verhängten Geldbußen gegen elf Anbieter von Technischer Gebäudeausrüstung ("TGA") in Höhe von rund EUR 100 Mio. wegen Absprachen bei der Vergabe von Großaufträgen (sog. Gebäudeausrüsterkartell). Die Beschlüsse des OLG Düsseldorf bieten Anlass, die mit der Veröffentlichung von Pressemitteilungen/Fallberichten durch das Bundeskartellamt verbundenen rechtliche Aspekte zu rekapitulieren.

Hintergrund der Beschlüsse des OLG Düsseldorf waren Anträge von zwei Kartellteilnehmern auf Erlass einstweiliger Verfügungen gegen die vorgesehene Veröffentlichung von Pressemitteilungen sowie Fallberichten zum Gebäudeausrüsterkartell durch das Bundeskartellamt. Im ersten Verfahren (VI-Kart 1/20 (V)) machte eine Kartellteilnehmerin – im Anschluss an ein erfolgreiches einstweiliges Rechtsschutzverfahren – einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch gegen die Veröffentlichung geltend, den sie nach Erledigung (das Bundeskartellamt hatte die Pressemitteilung und den Fallbericht modifiziert und zugesagt, von der Veröffentlichung der ursprünglichen Fassungen abzusehen) als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde weiterverfolgte. Diese Beschwerde wurde als unzulässig verworfen. Im zweiten Verfahren (VI-Kart 8/20 (V)) lehnte das Gericht bereits den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung gegen die Veröffentlichung der Pressemitteilung/des Fallberichts ab.

Trotz des unterschiedlichen Verfahrensablaufs behandeln die Beschlüsse im Kern die gleichen Rechtsfragen. Die weitere Betrachtung orientiert sich daher im Wesentlichen am Verfahren VI‑Kart 1/20 (V). Dem Verfahren vorausgegangen war die Verhängung von zwei Bußgeldern gegen die Beschwerdeführerin durch das Bundeskartellamt wegen der Beteiligung an Kartellabsprachen in Bezug auf zwei TGA-Projekte. Am 6. Dezember 2019, einem Freitag, informierte das Bundeskartellamt die Beschwerdeführerin per E-Mail um 14:48 Uhr über die beabsichtigte Veröffentlichung einer Pressemitteilung und eines Fallberichts, die am darauffolgenden Montag, 9. Dezember 2019, um 10:00 Uhr erfolgen sollte. Die vorab übermittelte Pressemitteilung war dahin formuliert, dass die Beschwerdeführerin an 18 Projektmanipulationen beteiligt gewesen und die Kartellbeteiligung in vollem Umfang bußgeldrechtlich geahndet worden sei. Dem korrespondierenden Fallbericht, auf den die Pressemitteilung verwies, war eine Übersicht über sämtliche TGA-Projekte beigefügt, die von den Absprachen betroffen waren. Die Projektübersicht führte die Beschwerdeführerin als Unternehmen auf, das bei 18 TGA-Projekten an Absprachen beteiligt war, wobei wegen 16 TGA-Projekten ein Bußgelderlass nach der Bonusregelung erfolgt sei.

Die Beschwerdeführerin beantragte daraufhin die einstweilige Untersagung der beabsichtigten Veröffentlichung, weil diese den fehlerhaften Eindruck erwecke, ihre Kartellbeteiligung sei in Bezug auf 18 TGA-Projekte festgestellt worden. Auch sei ihr in Bezug auf die 16 bußgeldrechtlich nicht geahndeten Projekte weder rechtliches Gehör noch Akteneinsicht gewährt worden. Das OLG Düsseldorf gab dem Antrag statt. Die Beschwerdeführerin erhob sodann eine vorbeugende Unterlassungsbeschwerde mit dem Begehren, dem Bundeskartellamt die Veröffentlichung der Pressemitteilung und des Fallberichts nebst Projektübersicht in der ursprünglichen oder einer ähnlichen Fassung zu untersagen. In seiner Beschwerdeerwiderung erklärte das Bundeskartellamt, weder die Pressemitteilung noch den Fallbericht in der ursprünglichen Fassung veröffentlichen zu wollen und in einer Neufassung die Beschwerdeführerin ausschließlich mit den beiden bußgeldrechtlich geahndeten Projekten in Verbindung zu bringen. Die damit als erledigt erkannte vorbeugende Unterlassungsklage führte die Beschwerdeführerin als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde weiter. Mit dem hier besprochenen Beschluss vom 17. März 2020 hat das OLG Düsseldorf die Beschwerde in Ermangelung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses als unzulässig verworfen. Das Gericht wies darauf hin, dass ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse insbesondere nicht aus einer klärungsbedürftigen Rechtslage folge. In diesem Kontext fasste es die formellen und materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Veröffentlichung von Pressemitteilungen/Fallberichten durch das Bundeskartellamt zusammen.

Rechtsgrundlage für die Veröffentlichung von Pressemitteilungen/Fallberichten durch das Bundeskartellamt ist der mit der 9. GWB-Novelle geschaffene § 53 Abs. 5 GWB, wonach das Bundeskartellamt jede Bußgeldentscheidung wegen eines Kartellrechtsverstoßes auf seiner Internetseite u.a. mit Angaben zum Sachverhalt, der Art und des Zeitraums des Verstoßes, den beteiligten Unternehmen sowie den betroffenen Waren und Dienstleistungen veröffentlichen soll. In formeller Hinsicht ist die in § 56 Abs. 1 GWB vorgesehene Gelegenheit zur Stellungnahme zu beachten (dazu 1.). Außerdem ist eine inhaltlich zutreffende und klare Darstellung erforderlich (dazu 2.).

1. Gelegenheit zur Stellungnahme, § 56 Abs. 1 GWB

Gemäß § 56 Abs. 1 GWB ist den Beteiligten eines Verfahrens vor den Kartellbehörden Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Das OLG Düsseldorf weist darauf hin, dass der darin zum Ausdruck kommende Grundsatz des rechtlichen Gehörs ebenfalls für öffentliche Verlautbarungen gelte. Diese könnten als belastende Realakte in das Unternehmenspersönlichkeitsrecht eingreifen. Insoweit gilt:

Die Veröffentlichung einer inhaltlich zutreffenden Pressemitteilung bzw. eines Fallberichts durch das Bundeskartellamt ist nach Gewährung rechtlichen Gehörs grundsätzlich zulässig, wobei die erforderliche Anhörung bereits im Bußgeldverfahren erfolgt sein kann. Das hierbei zu berücksichtigende Unternehmenspersönlichkeitsrecht und das Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Unternehmen treten regelmäßig hinter dem Informationsinteresse der Presse bzw. etwaiger Kartellgeschädigter zurück. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass § 53 Abs. 5 S. 2 GWB die Veröffentlichung von bestimmten Informationen ausdrücklich fordert. Das OLG Düsseldorf spricht hier trotz des Gesetzeswortlauts ("soll") von einer "Pflicht der Kartellbehörde, die Öffentlichkeit zu informieren" und betont, dass sich ein beteiligtes Unternehmen jedenfalls in Bezug auf die Angaben gemäß § 53 Abs. 5 S. 2 GWB weder auf den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen noch auf das Unternehmenspersönlichkeitsrecht berufen könne.

Die vom OLG Düsseldorf skizzierten Anforderungen an Veröffentlichungen durch Wettbewerbsbehörden sollten in entsprechenden Situationen stets gedanklich "durchgeprüft" werden, um etwaige Nachteile für betroffene Unternehmen zu verhindern, die nach einer Veröffentlichung häufig nur schwer rückgängig zu machen sind. Die Entscheidungen zeigen, dass bei zweifelhafter Bewertung ein Antrag auf einstweilige Anordnung gegen die Veröffentlichung durchaus erfolgversprechend sein kann.

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