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4. Februar 2022

Dieser Beitrag bezieht sich auf die Entwurfsfassung der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL. Eine Übersicht zur finalen Fassung findet sich hier.

Am 1. Juni 2022 treten die überarbeitete Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) sowie die dazugehörigen Vertikal-Leitlinien (Vertikal-LL) der Europäischen Kommission (Kommission) in Kraft. Sie ersetzen die aktuellen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL, die zum 31. Mai 2022 auslaufen und nicht nur aufgrund der zunehmenden Digitalisierung dringend reformbedürftig sind.

In diesem Rahmen hat die Kommission Anfang Juli 2021 im Anschluss an ihre bereits 2018 begonnene Evaluation des geltenden Regelwerks Entwürfe für eine neue Vertikal-GVO (Vertikal-GVO-E) bzw. neue Vertikal-LL (Vertikal-LL-E) vorgelegt und interessierten Dritten bis zum 17. September 2021 die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt, wovon u.a. Unternehmen, nationale Wettbewerbsbehörden und Verbände regen Gebrauch gemacht haben. Im November 2021 veröffentlichte die Kommission schließlich eine Zusammenfassung der eingegangenen Stellungnahmen, auf deren Grundlage sie ihre bisherigen Entwürfe abschließend evaluiert und ggf. auch noch Änderungen vornimmt. Die Veröffentlichung der finalen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL ist für das zweite Quartal 2022 angekündigt.

Die bis zur Veröffentlichung der finalen Dokumente und dem Inkrafttreten der neuen Regelungen verbleibende Atempause nutzen wir, um die praktisch wichtigsten Themen, die die Konsultation sowie die öffentliche Diskussion in den vergangenen Monaten bestimmt haben und die Unternehmen in den nächsten Jahren maßgeblich beschäftigen werden, noch einmal aufzuarbeiten. Dabei werfen wir an geeigneter Stelle auch einen Blick in die Glaskugel und überlegen, welche Regelungen es voraussichtlich in die endgültigen Fassungen schaffen werden. 

Der Beitrag besteht aus drei Teilen. Der erste Teil, der hier abrufbar ist, beleuchtet die Neuerungen beim dualen Vertrieb sowie dem Handelsvertreterprivileg, während der zweite Teil, der hier abrufbar ist, sich dem aktuellen Stand beim Online-Vertrieb widmet. Der vorliegende und abschließende dritte Teil nimmt weitere, praktisch relevante Entwicklungen in den Bereichen Preisbindung der zweiten Hand, Alleinvertrieb und Wettbewerbsverbote in den Blick.

Preisbindungen der zweiten Hand werden wie bisher – unabhängig vom gewählten Vertriebssystem – als unzulässige Kernbeschränkungen eingeordnet. Abgesehen von unverbindlichen Preisempfehlungen und Höchstpreisen ist eine Einflussnahme des Herstellers auf die Preissetzungshoheit der Händler auch zukünftig unzulässig, wobei die Kommission aber praktisch relevante Feinjustierungen vornimmt.

Fulfillment Contracts

Von Unsicherheiten geprägt war bisher die Preissetzung im Rahmen sog. Fulfillment Contracts, wonach ein (Zwischen-)Händler einen bereits zwischen einem Anbieter und einem Kunden verhandelten Vertrag zu vorgegebenen Konditionen (z.B. zu fest vereinbarten Sonderpreisen) ausführt. Auch bislang sprachen bereits sehr gute Argumente dagegen, die in solchen Situationen anzutreffende Vorgabe an den (Zwischen-)Händler, zu den bereits verhandelten Konditionen zu liefern, als Preisbindung der zweiten Hand einzuordnen. Dennoch ist die jetzt vorgenommene Konkretisierung durch die Kommission willkommen. Diese stellt nunmehr klar, dass eine Preisbindung der zweiten Hand in der beschriebenen Konstellation jedenfalls dann nicht vorliegt, wenn der Kunde auf die Auswahl des erfüllenden Unternehmens verzichtet hat (Vertikal-LL-E, Rn. 178).

In der Konsultation wurde die Klarstellung zu Fulfillment Contracts ganz überwiegend positiv aufgenommen, wenngleich Konkretisierungen einzelner Punkte bzw. eine Ausweitung des Konzepts gefordert wurden (z.B. für den Fall, dass der Kunde nicht ausdrücklich auf die Auswahl des erfüllenden Unternehmens verzichtet). Es bleibt abzuwarten, ob die Kommission diesem Wunsch nachkommt.

Minimum Advertised Prices

Eine weitere Klarstellung in den Entwürfen betrifft sog. Minimum Advertised Prices (MAP), mit denen Hersteller es ihren Händlern untersagen, Preise unterhalb eines bestimmten Betrags zu bewerben. Dem Händler bleibt es in dieser Konstellation jedoch unbenommen, die Verkaufspreise frei zu setzen. Unter der bisher geltenden Vertikal-GVO ging man überwiegend davon aus, dass Vorgaben zu MAP als unzulässige Preisbindung der zweiten Hand anzusehen sind.

Der Leitlinien-Entwurf stellt nunmehr (überraschend) klar, dass reine MAP zulässig sein können, sofern sie nicht faktisch auf eine Preisbindung der zweiten Hand hinauslaufen. Entscheidend ist nach Auffassung der Kommission wohl, dass der Händler tatsächlich frei bleibt, die Produkte zu Preisen unterhalb der MAP zu verkaufen. Ihm dürfen daher z.B. keine Nachteile bei einem Unterschreiten der MAP drohen (Vertikal-LL-E, Rn. 174).

In der Konsultation wurde die (neue) Bewertung von MAP häufig aufgegriffen und überwiegend kritisch gesehen. Insbesondere Verbraucherverbände und nationale Wettbewerbsbehörden, darunter das Bundeskartellamt, haben sich dafür ausgesprochen, die bisherige Gleichsetzung von MAP und Preisbindungen der zweiten Hand beizubehalten und dies in den Vertikal-LL klarzustellen. Angesichts der erheblichen Kritik erscheint es möglich, dass die Kommission die Ausführungen zu MAP noch anpasst.

Selbst wenn die Kommission ihren Standpunkt beibehält, sollten MAP angesichts der kritischen Nähe zu verbotenen Mindestpreisen und der schwierigen Abgrenzung, wann Mindestwerbepreise in eine Preisbindung der zweiten Hand umschlagen (z.B. bei Werbung im Ladenlokal oder auf der Internetseite selbst), nur nach sorgfältiger Prüfung eingesetzt werden. Dabei wird wohl auch zu berücksichtigen sein, dass sich das Bundeskartellamt in der Konsultation ausgesprochen kritisch geäußert hat und MAP daher im Einzelfall sorgfältig auf ihre Auswirkungen prüfen wird.

Auch beim Alleinvertrieb, selektiven Vertrieb und freien Vertrieb finden sich praktisch relevante Neuerungen in den Entwürfen:

Allgemeine Änderungen

Zunächst erweitert die Kommission die Möglichkeiten zur Kombination der unterschiedlichen Vertriebssysteme. Ausdrücklich zulässig soll zukünftig – anders als nach der bisherigen Rechtslage – die Kombination von Allein- und Selektivvertrieb sowie freiem Vertrieb in unterschiedlichen Gebieten sein:

Aus Praxissicht zu begrüßen ist schließlich die Flexibilisierung bei der Gestaltung von Wettbewerbsverboten (Art. 5 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO-E). Bisher konnten Wettbewerbsverbote nur wirksam vereinbart werden, wenn ihre Laufzeit auf maximal 5 Jahre befristet war. Wettbewerbsverbote, die sich nach 5 Jahren automatisch verlängerten, waren auch dann unwirksam, wenn dem Abnehmer ein Kündigungsrecht zustand. In der Praxis führte dies dazu, dass entweder der gesamte Vertrag oder das Wettbewerbsverbot auf 5 Jahre befristet werden musste.

Diese Notwendigkeit zur Befristung wird nunmehr abgemildert. Nach Auffassung der Kommission soll eine automatische Verlängerung des Wettbewerbsverbots nach 5 Jahren zukünftig zulässig sein, sofern dem Abnehmer die Möglichkeit eröffnet wird, das Wettbewerbsverbot nach Ablauf der fünf Jahre effektiv, d.h. innerhalb angemessener Fristen und zu angemessenen Kosten, neu zu verhandeln oder zu kündigen. Für die "Effektivität" des Kündigungs- oder Verhandlungsrechts soll eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung maßgeblich sein, die vor allem etwaige Beendigungshindernisse (z.B. Bindung an Darlehen) berücksichtigt (Vertikal-LL-E, Rn. 234).

In der Konsultation ist die Anpassung überwiegend positiv aufgenommen worden, sodass in der Sache keine Änderungen zu erwarten sind.

Die Analyse zeigt, dass sich die Kommission in ihren Entwürfen nicht auf eine Feinjustierung einzelner Aspekte beschränkt, sondern sich bemüht hat, praktisch relevante Änderungen anzustoßen und erkannte Defizite in den bisherigen Vorschriften und Leitlinien abzustellen. Viele Ansätze der Kommission sind ausdrücklich zu begrüßen, wenngleich nicht alles gelingt und – vermeidbare – Unsicherheiten verbleiben. Insoweit bleibt abzuwarten, welche Anpassungen die Kommission in Ansehung der vielfältigen Eingaben im Rahmen der Konsultation noch vornimmt. Aus Sicht der Praxis wird darüber hinaus entscheidend sein, wie die nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte, allen voran das Bundeskartellamt, die neuen Vorgaben auslegen und anwenden werden.

Sicher ist jedenfalls, dass die überarbeitete Vertikal-GVO sowie die Vertikal-LL die vertriebskartellrechtliche Praxis für die Dauer ihrer Geltung – aktuell der häufig als zu lang kritisierte Zeitraum bis zum 31. Mai 2034 – maßgeblich prägen werden. Viele Unternehmen werden ihre aktuellen Vertriebssysteme auf den Prüfstand stellen müssen.

Teil 1 finden Sie hier.

Teil 2 finden Sie hier.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Entwürfe der Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Was erwartet uns? (Teil 3)