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Aktuelles zu vertikalen Zusammenschlüssen in der deutschen Fusionskontrolle

17. Juli 2020

In zwei Verfahren, die die Beurteilung vertikaler Zusammenschlüsse betreffen, sind kürzlich wichtige Entscheidungen ergangen. Zum einen hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 24. März 2020 die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des OLG Düsseldorf in Sachen CTS Eventim/Four Artists (Az. VI-Kart 3/18 (V)) mit Blick auf die Frage zugelassen, ob bereits jede selbst geringfügige Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung das Untersagungskriterium der erheblichen Wettbewerbsbehinderung gemäß § 36 Abs. 1 GWB erfüllt (Az. KVZ 3/19). Zum anderen hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 22. April 2020 (Az.  VI-Kart 3/19 (V)) die Beschwerde von Remondis gegen die vom Bundeskartellamt verfügte Untersagung der Übernahme der Duales System Holding GmbH & Co. KG (mit dem dualen System DSD) zurückgewiesen.

GRUNDSÄTZE DER BEURTEILUNG VERTIKALER ZUSAMMENSCHLÜSSE

Nach § 36 Abs. 1 S. 1 GWB ist ein Zusammenschluss zu untersagen, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere wenn zu erwarten ist, dass eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird. Die heutige Fassung der Vorschrift geht zurück auf die 8. GWB-Novelle, mit der der Gesetzgeber den Beurteilungsmaßstab des § 36 GWB durch die Einführung des SIEC-Tests reformiert hatte. Die konkreten Anforderungen des SIEC-Tests sind dabei noch nicht höchstrichterlich geklärt und in der Literatur umstritten. In diesem Zusammenhang werfen die Zusammenschlussvorhaben Remondis/DSD und CTS Eventim/Four Artists zwei zentrale Fragestellungen auf, erstens, anhand welcher Kriterien die Beurteilung der wettbewerblichen Auswirkungen eines vertikalen Zusammenschlusses in Fällen erfolgt, in denen es nicht zu der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung kommt, und zweitens, ob die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung i.S.v. § 36 GWB erheblich sein muss.

CTS EVENTIM/FOUR ARTISTS

Die Frage zur Erheblichkeit der Verstärkungswirkung in Fällen, in denen ein Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, liegt nun dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vor. Die von CTS Eventim eingelegte Rechtsbeschwerde richtet sich gegen den Beschluss des OLG Düsseldorf, der die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts zum Zusammenschluss CTS Eventim/Four Artists bestätigte. 

CTS Eventim beabsichtigte, über die Tochtergesellschaft Medusa Music Group GmbH jeweils 51% an der Four Artists Booking Agentur GmbH und der Four Artists Events GmbH zu erwerben. Das Bundeskartellamt untersagte den Zusammenschluss, weil es aus der Sicht des Amts durch die vertikale Integration zu einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von CTS Eventim auf den nationalen Märkten für Ticketsystemdienstleistungen gegenüber den Veranstaltern und den Vorverkaufsstellen käme. 

CTS Eventim ging gegen die Untersagung vor und argumentierte in dem Verfahren vor dem OLG Düsseldorf, die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 S. 1 GWB beurteilten sich nach den Leitlinien für nicht-horizontale Zusammenschlüsse sowie nach der Bagatellbekanntmachung und den Vertikal-Leitlinien der Europäischen Kommission. Das OLG Düsseldorf betonte hingegen auf einer Linie mit der bisherigen Rechtsprechung des BGH zu § 36 GWB vor Einführung des SIEC-Tests, dass nach den Grundsätzen des früheren Marktbeherrschungstests bei Märkten mit einem hohen Konzentrationsgrad bereits eine geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs die Untersagungskriterien erfülle. Entsprechend handele es sich bei der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung i.S.v. § 36 Abs. 1 GWB um ein Regelbeispiel für eine erhebliche Behinderung des Wettbewerbs. Das Vorhaben CTS Eventim/Four Artists war danach zu untersagen, wenngleich die marktbeherrschende Stellung von CTS Eventim nach den Feststellungen des Bundeskartellamts nur geringfügig verstärkt wurde. Diese Ansicht ist in der Literatur und der kartellrechtlichen Wissenschaft nicht unumstritten. Die Monopolkommission beispielsweise vertritt die gegenteilige Auffassung, wonach bei der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung die Erheblichkeit stets gesondert festzustellen sei (vgl. Monopolkommission, 20. Hauptgutachten 2012/2013, Rn. 566). Der Bundesgerichtshof hielt die Streitfrage nun für klärungsbedürftig und ließ die Rechtsbeschwerde von CTS Eventim zu (Beschluss vom 24. März 2020, Az. KVZ 3/19; anhängig).

REMONDIS/DSD

Der Fall Remondis/DSD betraf vertikale und horizontale Wirkungen eines Zusammenschlusses. Die Remondis SE & Co. KG beabsichtigte, sämtliche Anteile an der DSD-Duales System Holding GmbH & Co. KG zu erwerben. Das Bundeskartellamt untersagte den Zusammenschluss, weil das Vorhaben sowohl zu einer erheblichen Behinderung des Wettbewerbs auf dem Markt für duale Systeme (ohne Marktbeherrschung aufgrund vertikaler Effekte!) als auch zu einer Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der fusionierten Einheit auf dem Markt für den Vertrieb von Hohlglasscherben führen würde. Bezüglich des Marktes für duale Systeme sei anzunehmen, dass für Remondis durch den Zusammenschluss Anreize entstünden, andere Wettbewerber von DSD durch eine Erhöhung ihrer Kosten beim Bezug von Leistungen bei Remondis aus dem Markt zu drängen (raising rivals' costs). Das Bundeskartellamt hatte die Feststellung der vertikalen Effekte auf qualitative Stellungnahmen der Marktteilnehmer sowie auf quantitative Auswertungen von marktrelevanten Daten wie Kosten- und Preisentwicklungen gestützt. Die veröffentlichte Entscheidung hatte insoweit Neuigkeitswert, als der Leitfaden zur Marktbeherrschung des Bundeskartellamtes keine Erläuterungen dazu enthält, wie eine Bewertung der erheblichen Behinderung des Wettbewerbs unterhalb der Marktbeherrschung z.B. bei vertikalen Zusammenschlüssen vorzunehmen ist, wenngleich die Schadenstheorie der raising rivals' costs im Rahmen der Einzelmarktbeherrschung erläutert wird. 

Remondis vertrat in dem Verfahren in Anlehnung an die Praxis der Europäischen Kommission die Ansicht, dass die der Untersagung zugrunde liegenden Schadenstheorien durch quantitative Analysen, d.h. ökonometrische Gutachten, hätten nachgewiesen werden müssen. Das Bundeskartellamt hingegen argumentierte, dass die vorgenommene Gesamtbetrachtung der wettbewerblichen Auswirkungen den Nachweisanforderungen des SIEC-Tests genüge. Insoweit wurde bei der Einführung des SIEC-Tests teilweise eine stärkere Bedeutung von solchen ökonometrischen Gutachten prognostiziert, da sich die Prüfungsrichtung von einer eher abstrakten Bewertung der Marktbeherrschung zu einer konkreten Analyse der wettbewerblichen Auswirkungen verschoben habe. Auch in der Praxis der Europäischen Kommission wird verstärkt auf ökonometrische Gutachten zum Nachweis solcher Abschottungseffekte zurückgegriffen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass eine gesteigerte Bedeutung von ökonomischen Gutachten auf europäischer Ebene nicht aus dem Wechsel des materiellen Tests resultiert, sondern eine Folge der insoweit strengeren Anforderungen der Gerichte ist (vgl. Kallfaß in: Langen/Bunte, Kartellrecht Bd. 1, § 36 Rn. 17).

Eine Klärung dieser spannenden Frage, wann unterhalb der Marktbeherrschung ein SIEC aufgrund vertikaler Effekte anzunehmen ist, wurde durch den Beschluss des OLG Düsseldorf allerdings nicht herbeigeführt. Nach Auffassung des Gerichts kann mangels Entscheidungserheblichkeit dahinstehen, ob das Vorhaben auch auf dem Markt für duale Systeme eine erhebliche Behinderung aufgrund vertikaler Effekte erwarten lasse, da es auf dem Markt der Vermarktung von Hohlglasscherben zur Begründung einer marktbeherrschenden Stellung komme. Auf diesem Markt verkaufen Entsorger wie Remondis und duale Systeme wie DSD gesammeltes Hohlglas als Sekundärrohstoff an Glashütten. Auf diesem Markt begründe der Zusammenschluss Marktanteile von über 50% und angesichts eines Abstands von über 40 Prozentpunkten auf den Wettbewerb eine marktbeherrschende Stellung, die eine Untersagung erfordere. Hierbei knüpft das OLG an seine frühere Rechtsprechung an, wonach die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung eine erhebliche Wettbewerbsbehinderung im Sinne des SIEC-Tests darstelle (Beschluss vom 25. September 2013, Az. VI Kart 4/12 (V), vom Bundesgerichtshof nicht beanstandet, Beschluss vom 23. September 2014, Az. KVZ 82/13). Die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen.

Ausblick

Mit Spannung dürfte die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Sachen CTS Eventim zum Kriterium der Erheblichkeit der Behinderung im Rahmen von § 36 Abs. 1 S. 1 GWB sowohl beim Bundeskartellamt als auch bei Unternehmen und Anwaltschaft erwartet werden. Wenn der Bundesgerichtshof eine gesonderte Feststellung der Erheblichkeit einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung verlangen sollte, müsste das Bundeskartellamt, abhängig von den konkreten Anforderungen, die der Bundesgerichtshof formuliert, zukünftig darlegen, wie sich die Verstärkung dieser Stellung auf den betroffenen Markt auswirkt. 

Weiterhin ungeklärt bleibt die zwischen Remondis und dem Bundeskartellamt umstrittene Frage, ob bei der Bewertung einer erheblichen Behinderung entsprechend des SIEC-Tests eine Quantifizierung der zusammenschlussbedingten Auswirkungen vorzunehmen ist. Es ist bedauerlich, dass eine Auseinandersetzung seitens des OLG Düsseldorf mit den in der Untersagungsentscheidung vom Bundeskartellamt angewendeten Schadenstheorien aufgrund der auf den Markt für Hohlglasscherben beschränkten Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht erfolgt ist. Es bleibt zu wünschen, dass das Bundeskartellamt diese Fragestellungen im Rahmen einer Überarbeitung seines Leitfadens für die Fusionskontrolle zukünftig aufgreift.

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