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18. Dezember 2020

Am 10. November 2020 hat die Europäische Kommission ("Kommission") ausweislich einer entsprechenden Presseerklärung in dem im Juli 2019 eingeleiteten Verfahren "Amazon Marketplace" (AT.40462) an Amazon EU S.à.r.l. ("Amazon") eine Mitteilung der Beschwerdepunkte übersandt. Darin verleiht sie ihrer vorläufigen Beurteilung Ausdruck, Amazon verstoße auf den Online-Einzelhandelsmärkten gegen das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung gemäß Art. 102 AEUV. 

Die Kommission wirft Amazon unter anderem vor, vertrauliche Geschäftsdaten unabhängiger Händler, die ihre Produkte über den Amazon-Marketplace verkaufen, für das eigene, in unmittelbarem Wettbewerb zu diesen Händlern stehende Einzelhandelsgeschäft zu nutzen. Bei diesen Daten handelt es sich nach vorläufiger Einschätzung der Kommission etwa um die Zahl bestellter und ausgelieferter Produkte, jeweils über den Marktplatz erzielte Einnahmen, die Anzahl der Aufrufe von Angeboten, Versanddaten, bisherige Aktivitäten der Händler und geltend gemachte Verbraucherrechte für einzelne Produkte. Nach den gegenwärtigen Erkenntnissen der Kommission werden sehr große Mengen dieser nicht öffentlichen Verkäuferdaten aus dem Marketplace direkt in die Algorithmen des Amazon-Einzelhandelsgeschäfts eingespeist, um die eigenen Angebote und die Geschäftsstrategie von Amazon auszutarieren. Amazon kann sich so beispielsweise auf Angebote besonders erfolgreicher Produktkategorien und Artikel konzentrieren oder auch die eigenen Angebotsparameter zum Nachteil anderer Verkäufer auf der Plattform anpassen.

Während die Nachricht über die Mitteilung der Beschwerdepunkte unter dem Aspekt der mit Art. 102 AEUV verbundenen Themen zweifelsohne interessant ist, verdienen die Fragen, zu denen diese schweigt, mindestens das gleiche Maß an Beachtung. Anders als teilweise erwartet, nimmt die Kommission einen möglichen Verstoß gegen das Kartellverbot nach Art. 101 AEUV offenbar nicht in den Blick, obwohl der Fall durchaus Anlass zu einer entsprechenden Auseinandersetzung geboten hätte.

So ist Amazon der Prototyp einer sog. hybriden Plattform, d.h. einer Plattform, bei welcher der Plattformbetreiber zugleich selbst als Händler auf der Plattform tätig wird. In solchen Fällen steht immer auch ein wettbewerbsbeschränkender Informationsaustausch zwischen den Händlern und dem ebenfalls auf der Plattform als Händler aktiven Plattformbetreiber im Raum und damit ein Verstoß gegen das in Art. 101 AEUV niedergelegte Kartellverbot. So liegt nach den Horizontal-Leitlinien der Kommission bereits dann ein Kartellverstoß vor, wenn ein Unternehmen gegenüber einem Wettbewerber strategische Informationen offenlegt, weil davon ausgegangen wird, dass der Empfänger "die Informationen akzeptiert und sein Markverhalten entsprechend angepasst hat". Etwas anderes gilt danach nur, wenn der Informationsempfänger ausdrücklich erklärt, die Informationen nicht erhalten zu wollen.

Läge der Fokus der Kommission im "Amazon Marketplace"-Fall nicht nur auf einem möglichen Verstoß gegen Art. 102 AEUV, wäre von der noch ausstehenden Entscheidung wertvolle Guidance für die praxisrelevante Thematik der Nutzung von Informationen in hybriden Konstellationen zu erwarten gewesen. Dabei ist die Grundproblematik eines potentiell kartellrechtswidrigen Informationsaustauschs in Situationen, in denen die in einer vertikalen Beziehung zueinanderstehenden Parteien sich zugleich als Wettbewerber auf einer von dem vertikalen Verhältnis unmittelbar berührten Marktstufe begegnen, nicht nur auf hybride Plattformen beschränkt. Sie ist vielmehr eine regelmäßige Herausforderung der kartellrechtlichen Selbsteinschätzung in diversen weiteren, praxisrelevanten Fallgestaltungen.

Vertreibt beispielsweise ein Hersteller seine Produkte an Einzelhändler und unterhält zugleich einen Direktvertrieb (sog. "dualer Vertrieb"), kann sich mit Blick auf eine wirkungsvolle Kartellrechtscompliance ebenfalls die Frage stellen, wie mit den in der vertikalen Vertragsbeziehung gewonnenen Informationen im horizontalen Wettbewerbsverhältnis umgegangen werden muss. Ähnliche Fragen stellen sich, wenn ein Franchisenehmer über einen Franchisevertrag mit einem Franchisegeber verbunden ist und letzterer konkurrierende Tätigkeiten im Wettbewerb zum Franchisenehmer ausübt, obwohl er über strategische Geschäftsdaten des Franchisenehmers aus dem Vertikalverhältnis verfügt. Allen diesen Konstellationen ist mit dem "Amazon Marketplace"-Fall gemeinsam, dass Informationen, die im Vertikalverhältnis (notwendigerweise?) ausgetauscht bzw. erlangt werden, im Horizontalverhältnis zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen (können).

Auf den ersten Blick scheint Art. 2 Abs. 4 der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 ("Vertikal-GVO") die Thematik zu adressieren. Dieser statuiert, die Freistellungswirkung des Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO gelte nicht für vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern, es sei denn "Wettbewerber [treffen] eine nicht gegenseitige vertikale Vereinbarung und der Anbieter [ist] zugleich Hersteller und Händler von Waren, der Abnehmer dagegen Händler, jedoch kein Wettbewerber auf der Herstellungsebene". Nach den Leitlinien zur Vertikal-GVO bemessen sich mögliche horizontale Effekte einer solchen hybriden Vereinbarung allerdings unmittelbar nach Art. 101 AEUV sowie den Horizontal-Leitlinien der Kommission. 

Wendet man die Horizontal-Leitlinien jedoch konsequent an, gelangt man – wie zuvor erörtert – wieder zu der mit kartellrechtlichen Unsicherheiten behafteten Konstellation, in der ein kartellrechtswidriger Informationsaustausch und damit ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV im Raum steht. Daher stellt sich aus Sicht einer zugleich wirkungsvollen, aber auch nicht überschießenden Kartellrechtscompliance die Frage, wie diesem Risiko begegnet werden kann bzw. muss.

Angesichts der dezidierten Verwaltungspraxis, die etwa das Bundeskartellamt in diesem Kontext entwickelt hat (vgl. etwa den Fallbericht vom 27. März 2018, B5-1/18-001 – Aufbau einer elektronischen Handelsplattform für Stahlprodukte (XOM Metals GmbH), die Pressemitteilung vom 5. Februar 2020 zur Agrarhandelsplattform Unamera oder den Fallbericht vom 9. September 2020, B8-94/19 – Aufbau einer elektronischen Handelsplattform für Mineralölprodukte durch OLF Deutschland GmbH, wäre eine Richtungsentscheidung aus Brüssel für die Praxis sicherlich hilfreich gewesen. Zumindest im "Amazon Marketplace"-Verfahren, das die Kommission wohl nur unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung führt, wird die erhoffte Guidance zur Behandlung der Problematik des Informationsaustauschs bei hybriden Plattformen oder im Rahmen des dualen Vertriebs aber zunächst ausbleiben.

Die rechtssichere Handhabung der Grundproblematik wird jedoch schon seit längerem als unbefriedigend wahrgenommen. Denn nicht nur durch das Vordringen digitaler Vertriebsmodelle, sondern auch durch die zunehmende Verbreitung des Direktvertriebs gewinnt sie immer mehr an Bedeutung. Es ist daher sehr zu begrüßen, dass die Thematik im Rahmen der aktuellen Überarbeitung der Vertikal-GVO nebst ihrer Leitlinien wohl adressiert werden wird (siehe die zahlreichen diesbezüglichen Verweise im Commission Staff Working Document vom 8. September 2020, SWD(2020) 172 final – Evaluation of the Vertical Block Exemption Regulation). 

Es bleibt daher zu hoffen, dass die neue Vertikal-GVO und ihre Leitlinien ein differenziertes und mit den ebenfalls in der Überarbeitung befindlichen Horizontal-Leitlinien abgestimmtes Regelungskonzept bereitstellen werden. Nur so können diffizile Einzelfallanalysen obsolet gemacht, eine rechtssichere Selbsteinschätzung ermöglicht und damit die unternehmerische Kartellrechtscompliance europaweit erleichtert werden.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Amazon again: Das Kartellverbot als blinder Fleck des "Marketplace"-Falls der Europäischen Kommission