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12. November 2020

Das Bundeskartellamt ermittelt wieder gegen Amazon. Gegenstand des Verfahrens ist das sog. "Brandgating", wonach Amazon Markenherstellern, wie im konkreten Fall Apple, die Möglichkeit bietet, nicht autorisierte Händler vom Verkauf ihrer Produkte über den Amazon-Marketplace auszuschließen. Voraussetzung ist, dass Amazon selbst als autorisierter Händler zugelassen wird. Wie ein erst spät veröffentlichtes Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. aus dem Februar 2019 zeigt, geht das Verfahren gegen Amazon auf einen mittelständischen Marketplace-Händler zurück. Trotz kaufmännischer Abhängigkeit hat er es "gewagt", die Aufhebung der Sperrung seiner Angebote auf dem Marketplace im einstweiligen Verfügungsverfahren gegen Amazon durchzusetzen. Mit Erfolg: Das Landgericht Frankfurt a.M. untersagte Amazon einstweilig die Löschung der Apple-Angebote des Händlers. Zivilrechtsschutz kann also trotz aller Sorge vor der Reaktion eines übermächtigen Gegners, wie hier Amazon, und den üblichen Prozessrisiken ein sehr effizientes Mittel sein, zumal angesichts der üblichen Dauer der Verfahren der Kartellbehörden (das in Sachen Brandgating nun erst beginnt). Das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. veranschaulicht dies: Zentrale Tat- und Rechtsfragen wurden pragmatisch gelöst. Vor allem wurden bei der wesentlichen Hürde einstweiliger Verfügungen, dem Verfügungsgrund, keine überspannten Anforderungen gestellt. 

Beim Brandgating handelt es sich um eine Beschränkung des Verkaufs von Markenartikeln durch Dritthändler auf dem Amazon-Marketplace. Amazon bietet Markenherstellern mit dem Brandgating die Möglichkeit, Dritthändler vom Verkauf ihrer Produkte über den deutschen Amazon-Marketplace auszuschließen, wenn sie Amazon als Händler zulassen. Nach Aussage des Präsidenten des Bundeskartellamts, Andreas Mundt, ist dabei zwischen zwei Varianten zu unterscheiden: Bei einigen Marken würden pauschal alle Händler mit Ausnahme von Amazon selbst und dem jeweiligen Markenhersteller ausgeschlossen. Bei anderen Marken beziehe sich der Ausschluss nur auf bestimmte (nicht autorisierte) Dritthändler wie im Fall Apple. So war seit Anfang 2019 der Verkauf der Apple-Produkte auf dem deutschen Amazon-Marketplace nur noch autorisierten Apple-Händlern und Amazon erlaubt.

Infolge der besonderen wirtschaftlichen Bedeutung des Amazon-Marketplace und der Doppelrolle von Amazon als Einzelhändler auf der einen und Marktplatzbetreiber auf der anderen Seite sieht das Bundeskartellamt in Brandgating-Abreden einen möglichen Verstoß gegen das Kartellrecht. Das Landgericht Frankfurt a.M. hat im Rahmen seiner summarischen Prüfung einen klaren Verstoß gegen das Missbrauchsverbot festgestellt, weil die Händler durch die Sperrung ihrer Produkte behindert wurden (s. sogleich im Detail). Das Bundeskartellamt wird sich insoweit grundlegender mit der Frage beschäftigen müssen, welche kartellrechtlichen Schranken aus der gleichzeitigen Tätigkeit als marktbeherrschender Betreiber des Marketplace für die Tätigkeit von Amazon als Einzelhändler und umgekehrt folgen. Darf Amazon sich als Einzelhändler um Aufnahme in ein selektives Vertriebssystem bemühen, wenn dies mit der Verpflichtung einhergeht, gezielt gegen nicht autorisierte Händler auf dem Amazon-Marketplace vorzugehen? Kann die Rechtmäßigkeit des Vertriebssystems eines Markenherstellers entsprechende Umsetzungsmaßnahmen von Amazon rechtfertigen? Eine vermeintliche Rechtfertigung könnte auch im Schutz vor Produktpiraterie liegen. Obgleich der Kampf gegen Produktfälschungen ein legitimes Anliegen sein dürfte, hat Andreas Mundt bereits deutlich gemacht, dass das Bundeskartellamt die Verhältnismäßigkeit entsprechender Maßnahmen kritisch prüfen wird. 

Das neuerliche Vorgehen des Bundeskartellamts fügt sich nahtlos in eine Reihe weiterer Verfahren gegen Amazon ein, die entweder aus der Marktmacht von Amazon resultieren und/oder an das Konfliktpotenzial anknüpfen, das sich aus der Doppelrolle von Amazon als Plattformbetreiber und Einzelhändler ergibt. Zu nennen sind zunächst die Entscheidungen des Bundeskartellamts zu Preisparitätsklauseln (BKartA, Fallbericht vom 9. Dezember 2013, B6-46/12) und wegen der Verwendung missbräuchlicher AGB (BKartA, Fallbericht vom 17. Juli 2019, B2-88/18) im Kontext mit der Sperrung von Marketplace-Händlern und dem Umgang mit Beschwerden sowie der Europäischen Kommission zu Exklusivvereinbarungen beim Vertrieb von E-Books (Europäische Kommission, Entscheidung vom 4. Mai 2017, COMP/40.153). Wichtig sind auch die Untersuchungen des Bundeskartellamts anlässlich der Löschung von (angeblich überteuerten) Händlerangeboten während der COVID-19 Pandemie sowie v.a. der Europäischen Kommission anlässlich der Sammlung und Nutzung wettbewerbssensibler Daten von Einzelhändlern, auf die Amazon als Betreiber des Marketplace Zugriff hat (COMP/40.462). Insoweit hat die Europäische Kommission gerade in dieser Woche Amazon die Beschwerdepunkte zugestellt, weil sie in der systematischen Nutzung von Daten der Marketplace-Händler zur Verbesserung des Eigengeschäfts von Amazon einen klaren Marktmachtmissbrauch und Verstoß gegen Art. 102 AEUV erkennt.

Mit Urteil vom 12. Februar 2019 hat das Landgericht Frankfurt a.M. Amazon untersagt, die von einem nicht autorisierten Apple-Händler auf dem Marketplace angebotenen Apple-Produkte zu löschen, sodass dieser seine Ware wieder ungehindert einstellen und vermarkten konnte.

1. Sachverhalt

Hintergrund der Löschung durch Amazon (nachfolgend auch als "Verfügungsbeklagte" bezeichnet) war die BrandgatingVereinbarung zwischen Amazon und Apple aus dem Jahr 2018. In dieser verpflichtete sich Amazon im Gegenzug für die Aufnahme als autorisierter Apple-Vertriebshändler dazu, nicht autorisierte Apple-Händler ab Januar 2019 vom Amazon-Marketplace auszuschließen.

In Umsetzung dieser Verpflichtung wies Amazon u.a. den Verfügungskläger im November 2018 darauf hin, dass ab Januar 2019 sämtliche Apple-Produkte, die nicht von autorisierten Händlern vertrieben würden, vom Marketplace entfernt würden. Hiergegen wendete sich die Verfügungsklägerin, die zwar Apple-Produkte vertreibt, aber nicht (mehr) autorisierte Apple Händlerin ist, mit ihrem Antrag auf Erlass der vom Landgericht Frankfurt a.M. schließlich gewährten einstweiligen Verfügung.

2. Begründung

Nachdem das Landgericht Frankfurt a.M. seine Zuständigkeit gemäß Art. 7 Nr. 2 EuGVVO als Gericht am Sitz der beeinträchtigten Verfügungsklägerin bejaht hat, stellt es zunächst klar, dass die mit Blick auf kartellrechtliche Sachverhalte – anders als dies die Verfügungsbeklagte vorgetragen hatte – vielfach komplexen rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhänge dem Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht entgegenstünden, insbesondere sei auch die Feststellung der Marktbeherrschung im einstweiligen Verfügungsverfahren möglich.

Das Landgericht Frankfurt a.M. bejaht sodann zunächst den Verfügungsanspruch bzw. den Unterlassungsanspruch gemäß § 33 GWB in Verbindung mit § 19 GWB. Insoweit widmet sich das Gericht zunächst der Marktabgrenzung und grenzt einen sachlichen Markt für "die Erbringung von Dienstleistungen von Onlinemarktplätzen gegenüber Onlinehändlern" ab. Dabei nimmt das Landgericht ausdrücklich auf das Bundeskartellamt Bezug, das einen Markt für B2C-Plattformdienstleistungen zum Vertrieb eines allgemeinen Warensortiments definiert hatte (BKartA, Fallbericht vom 9. Dezember 2013, B6-46/12). Nicht zu diesem Markt zu rechnen sind nach Ansicht des Gerichts insbesondere die Dienstleistungen von Preissuchmaschinen sowie der Vertrieb über die eigene Händlerwebsite. Demgemäß gehört auch der Eigenvertrieb durch Amazon nicht zum relevanten Markt.

Dieser Markt ist nach Auffassung des Landgerichts Frankfurt a.M. räumlich auf die Bundesrepublik Deutschland begrenzt. Dabei stellt das Landgericht maßgeblich auf die tatsächlichen Verbrauchergewohnheiten und die faktische Ausrichtung des deutschen Amazon-Marketplace auf deutsche Kunden ab (u.a. ".de"-Domain, voreingestellte Sprache etc.). Dass es grundsätzlich möglich sei, die auf dem deutschen Amazon-Marketplace angebotenen Produkte auch außerhalb von Deutschland zu beziehen, stehe dieser Abgrenzung nicht entgegen. 

Auf diesem Markt sei Amazon auch marktbeherrschend. Dabei stützt sich das Landgericht auf verschiedene durch die Verfügungsklägerin beigebrachte Studien (u.a. den Handels-Monitor 2018 des Handelsverband Deutschland, der zu dem Ergebnis kam, dass 25% des gesamten deutschen Online-Handelsumsatz auf den Marketplace entfallen). Unter der ergänzenden Prämisse, dass davon auszugehen sei, dass etwa 50% des deutschen Online-Umsatzes auf Online-Markplätze entfalle, kommt das Landgericht zu dem Schluss, dass mit Blick auf den Amazon-Marketplace die Marktbeherrschungsvermutung nach § 18 Abs. 4 GWB einschlägig sei, weil jedenfalls Marktanteile über 40% gegeben seien. Amazon habe auch nichts vorgetragen, was diese Vermutung hätte widerlegen können.

Den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung in Form der unbilligen Behinderung gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB sah das Landgericht Frankfurt a.M. ohne weiteres im pauschalen Ausschluss sämtlicher Apple-Angebote von nicht autorisierten Händlern. Dies sei objektiv behindernd und auch unbillig, weil Händler wie die Verfügungsklägerin keine adäquaten Möglichkeiten hätten, auf andere Online-Marktplätze auszuweichen. Da die Verfügungsklägerin sich zudem erfolglos um die Aufnahme als offizielle Apple-Händlerin bemüht hatte, konnte das Landgericht es zudem dahinstehen lassen, ob eine tatsächliche Möglichkeit, Apple-Händlerin zu werden, der Annahme eines Missbrauchs entgegenstanden hätte. 

Mit Blick auf die Doppelrolle von Amazon erkennt das Landgericht Frankfurt a.M. zwar an, dass auch die Interessen von Amazon als Einzelhändler in die Abwägung einzustellen sind und Amazon ein legitimes Interesse hat, Vertragshändler von Apple zu werden. Gleichwohl sieht das Gericht in den – unterstellt kartellrechtskonformen – Vertriebsvorgaben von Apple keine Rechtfertigung für die Beschränkung von Dritthändlern. Vielmehr müsse Amazon besondere Umstände aufzeigen, um eine mit der Tätigkeit als Apple-Vertriebshändler verbundene Beschränkung der geschäftlichen Möglichkeiten Dritter auf dem Amazon-Marketplace zu rechtfertigen. Die durch den Status als Vertriebshändler bedingte, (leicht) verbesserte Warenverfügbarkeit sei jedenfalls nicht ausreichend. Auch der pauschale Hinweis von Amazon auf den Schutz vor Produktfälschungen und den mit Angeboten von Dritthändlern angeblich einhergehenden Reputationsverlust sei nicht beachtlich. 

Schließlich bejaht das Landgericht Frankfurt a.M. auch den Verfügungsgrund. Dazu verweist das Gericht – in einem einzigen Absatz – zunächst auf die nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin infolge des Ausschlusses zu erwartenden Umsatzverluste in Höhe von ca. 23%. Ergänzend zieht das Landgericht eine eidesstattliche Versicherung der Verfügungsklägerin heran, in der diese angegeben hatte, ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung Angestellte entlassen und voraussichtlich Insolvenz anmelden zu müssen. Dieser Ansatz ist zu begrüßen. 

Zwar hat die Antragstellerin ein Unterlassen (der Sperrung von Produkten) begehrt. Weil dieses aber faktisch wie eine Leistung von Amazon wirkt, hat das Landgericht zutreffend den – strengen – Maßstab für den Erlass von Leistungsverfügungen herangezogen und geprüft, ob das Verhalten von Amazon eine Existenzgefährdung begründet. So kommt eine Leistungsverfügung nach ständiger Rechtsprechung z.B. des OLG Düsseldorf nur bei bestehender oder zumindest drohender Notlage des Antragstellers in Betracht. Dieser muss so dringend auf die Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs angewiesen sein oder ihm müssen so erhebliche wirtschaftliche Nachteile i.S. einer Existenzgefährdung drohen, dass ihm ein Zuwarten bei der Durchsetzung seines Anspruchs oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht zuzumuten ist (Urteil vom 22. Juni 2010, VI-U (Kart) 9/10 m.w.N.). Bei der Feststellung der Existenzgefährdung setzen die Instanzgerichte allerdings regelmäßig voraus, dass Antragsteller praktisch ihre Insolvenzreife für den Fall der Ablehnung der Verfügung betriebswirtschaftlich darlegen und glaubhaft machen (z.B. LG Köln, Urteil vom 24. September 2015, 88 O (Kart) 57/17). Das Landgericht Frankfurt a.M. hingegen hat mit Blick auf behauptete Umsatzeinbußen i.H.v. ca. 23% die Versicherung ausreichen lassen, dass der Antragsteller diesen Verlust nicht kompensieren könne, Mitarbeiter entlassen und ggfs. auch Insolvenz anwenden müsse. Dieser pragmatische Ansatz stimmt mit dem Wortlaut von §§ 935, 940 ZPO überein, wonach ein Verfügungsgrund besteht, wenn die begehrte Verfügung – insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen – zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Nach der Rechtsprechung des OLG Frankfurt genügt insoweit die Besorgnis, dass die Verwirklichung der Rechte des Gläubigers ohne Verfügung wesentlich erschwert oder vereitelt werden könnte (z.B. Urteil vom 2. Februar 2016, 11 U 70/15 (Kart)). Überspannte Darlegungsanforderungen sind also nicht gerechtfertigt, zumal im Rahmen der zusätzlich erforderlichen Interessenabwägung etwaig zwingenden Hinderungsgründen aus der Sphäre des Verfügungsbeklagten Rechnung getragen werden kann.

Die zeitliche Diskrepanz zwischen der Einleitung der kartellbehördlichen Untersuchung durch das Bundeskartellamt (Ende 2020) und dem Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht Frankfurt a.M. (Anfang 2019) zeigt ein Dilemma: Der Weg über das Bundeskartellamt ist zwar risikoarm, wird aber in der Regel nicht zu einer zeitnahen Abstellung des monierten Verhaltens führen (wenn überhaupt ein Verfahren eingeleitet wird). Selbst wenn sich das Bundeskartellamt im Rahmen seines Aufgreifermessen entschließt, den Sachverhalt näher zu untersuchen, lässt eine Entscheidung in der Regel auf sich warten, zumal das Bundeskartellamt von seiner Möglichkeit, einstweilige Maßnahmen zu erlassen, in der Regel keinen Gebrauch macht (zu diesem Defizit bereits Karbaum/Schulz, NZKart 2019, 407). Eine zeitnahe Abstellung kartellrechtswidriger Beschränkungen kann nur im einstweiligen Rechtsschutz vor den Zivilgerichten erreicht werden. Gleichwohl haben die traditionell hohen Anforderungen, die an den Erlass einstweiliger Maßnahmen insbesondere bei Leistungsverfügungen gestellt werden, vielfach eine abschreckende Wirkung. Gepaart mit der zusätzlichen Sorge vor der Reaktion eines marktbeherrschenden Gegners, zu dem ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, schrecken Anspruchsteller regelmäßig vor gerichtlichen Schritten mit offenem Visier zurück. Z.T. zu Unrecht.

Die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt a.M. zeigt, dass die Möglichkeit, kartellrechtswidrige Praktiken im Eilrechtschutz untersagen zu lassen, nicht vorschnell verworfen werden sollte. Das Landgericht nähert sich den entscheidenden materiell-rechtlichen Fragen (z.B. Marktabgrenzung, Marktbeherrschung und unbillige Behinderung) auf pragmatische Weise und zeigt, dass auch originär kartellrechtliche Fragen im Rahmen einstweiliger Verfügungsverfahren auf Grundlage öffentlich verfügbarer Unterlagen (z.B. allgemeine Studien zu Marktanteilen, Entscheidungspraxis der Kartellbehörden) überzeugend adressiert werden können. 

Schließlich bezeugt das Urteil, dass auch im Verfügungsgrund keine unüberwindbare Hürde liegen muss. Angesichts der zentralen Rolle, die einigen wenigen Akteuren in der Digitalwirtschaft – wie z.B. Google, Apple und Amazon – zukommt, entstehen wirtschaftliche Abhängigkeiten, die den Erlass einstweiliger Verfügungen rechtfertigen können. Exemplarisch ist insoweit die vom Landgericht entschiedene Konstellation: Mit Blick auf die erhebliche kommerzielle Bedeutung, die Verkäufen über den Amazon-Marketplace für viele kleinere und mittlere Händler zukommt, kann eine Sperrung wichtiger Produktlinien gravierende Folgen haben, die auch eine Leistungsverfügung rechtfertigen. Dabei sollten an die wirtschaftlichen Nachteile, die einem Händler ohne den Erlass der Verfügung drohen (Stichwort: Existenzgefährdung), keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Im Sinne eines effektiven Wettbewerbsschutzes sollte auch hier ein pragmatischer Ansatz gewählt werden. Darauf, ob eine im Einzelnen dargelegte, unmittelbare und kalkulatorisch begründete Insolvenzgefahr besteht, kann es nicht ankommen. Benachteiligte Händler also, deren Produkte Amazon z.B. ohne sachlichen Grund gesperrt hat oder die anderweitig durch Amazon behindert werden, dürften demnach gute Aussichten haben, Produktsperrungen und sonstige Behinderungen im einstweiligen Rechtsschutz abstellen zu können.

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