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Kartellverbot und Gemeinschafts­unter­nehmen - Neues aus Österreich

6. Februar 2020

In einem am 19. Dezember 2019 ergangenen Urteil (6 Ob 105/19p) setzt sich der österreichische Oberste Gerichtshof ("OGH") mit der Anwendung des europäischen Kartellverbots im Verhältnis zwischen Minderheitsgesellschafter und Beteiligungsunternehmen auseinander. Dabei befasst sich der OGH sowohl mit den Voraussetzungen des Konzernprivilegs als auch mit der Frage einer Sperrwirkung der Fusionskontrollvorschriften für die Anwendung des europäischen Kartellverbots. Beide Fragen beantwortet er zulasten der Kartellaufsicht. Damit betritt der OGH nicht nur europakartellrechtliches Neuland. Er setzt sich auch in Widerspruch zu einem kürzlich von der österreichischen Bundeswettbewerbsbehörde veröffentlichten Standpunkt zu Fragen der Anwendbarkeit des Konzernprivilegs sowie der Rechtspraxis u.a. in Deutschland. Die Auslegung durch den OGH führt zu Rechtsunsicherheit bei der Anwendung von Art. 101 AEUV. Vor diesem Hintergrund wäre eine Vorlage an den EuGH angezeigt gewesen.

SACHVERHALT DES URTEILS

Dem Urteil des OGH liegt die Klage eines Minderheitsgesellschafters gegen ein Beteiligungsunternehmen zugrunde, an dem dieser eine im Jahr 1981 erworbene Minderheitsbeteiligung von 32% hält. Der klagende Minderheitsgesellschafter gehört zu einem österreichischen Lebensmitteleinzelhandelskonzern. Das beklagte Beteiligungsunternehmen betreibt in Österreich Drogeriefachmärkte.

Die Klage des Minderheitsgesellschafters richtete sich gegen den Beschluss der Generalversammlung des Beteiligungsunternehmens über das Budget und den Investitionsplan. Der Minderheitsgesellschafter hatte diesem nicht zugestimmt, der mit 68% beteiligte Mehrheitsgesellschafter schon. Nach der Satzung des Beteiligungsunternehmens war für die entsprechende Beschlussfassung eine Mehrheit von 3⁄4 der abgegebenen Stimmen erforderlich. Der Mehrheitsgesellschafter berief sich allerdings auf ein Stimmverbot des Minderheitsgesellschafters, weil der Beschluss das wettbewerbsstrategische Verhalten des Beteiligungsunternehmens betraf und eine Stimmabgabe des Minderheitsgesellschafters aufgrund eines bestehenden Wettbewerbsverhältnisses mit dem Beteiligungsunternehmen gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV verstieße. Der Minderheitsgesellschafter war demgegenüber der Ansicht, dass das Kartellverbot auf sein Verhältnis zu dem Beteiligungsunternehmen keine Anwendung finde und er daher nicht an einer Stimmabgabe gehindert gewesen sei. Dieser Auffassung hat sich der OGH, indes mit zweifelhafter Begründung, angeschlossen.

RECHTLICHE EINORDNUNG DURCH DEN OGH

Im Ausgangspunkt bejaht der OGH ein zumindest abgestuftes Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Beteiligungsunternehmen und seinem Minderheitsgesellschafter im Bereich von Drogerie- und Haushaltswaren. Sodann befasst sich der OGH mit der Anwendung von Art. 101 AEUV im Verhältnis zwischen dem Beteiligungsunternehmen und seinem Minderheitsgesellschafter. Dabei erörtert er die Voraussetzungen des Konzernprivilegs, wonach das Kartellverbot keine Anwendung auf das Verhältnis zwischen einer Muttergesellschaft und deren Tochter findet, wenn beide eine wirtschaftliche Einheit bilden, d.h. die Tochtergesellschaft ihr Vorgehen auf dem Markt nicht autonom bestimmen kann, sondern die Anweisung der Muttergesellschaft befolgen muss. Im Anschluss befasst sich der OGH mit einer Sperrwirkung der Zusammenschlusskontrolle für die Kartellaufsicht. Dies ist deshalb besonders relevant, weil der Erwerb der Minderheitsbeteiligung 1981 weder auf nationaler noch europäischer Ebene eine Fusionskontrollprüfung durchlaufen hatte.

Konzernprivileg

Der OGH erläutert, dass ein Konzernprivileg anzunehmen sei, wenn eine Muttergesellschaft bestimmenden Einfluss auf die Geschäftspolitik ihrer Tochtergesellschaft ausübt. Ein unmittelbarer Einfluss auf die Geschäftsführung und das Tagesgeschäft sei dazu nicht erforderlich. Nach Auffassung des OGH kann bereits eine Minderheitsbeteiligung ausreichen, wenn ein Gesellschafter negative Kontrolle über ein Gemeinschaftsunternehmen ("GU") besitzt und daher ein Zwang zum gemeinsamen Handeln der Gesellschafter besteht, um Blockadesituationen zu vermeiden. Das Beteiligungsunternehmen soll dann mit jedem der Gesellschafter eine wirtschaftliche Einheit (auch) i.S.d. Konzernprivilegs bilden. In dem zugrunde liegenden Fall sieht der OGH aufgrund der erforderlichen 3⁄4-Mehrheit für die Vornahme von Investitionen und der daraus folgenden Sperrminorität des Minderheitsgesellschafters einen erheblichen Einfluss auf die strategische Ausrichtung des Beteiligungsunternehmens. Daraus leitet der OGH ab, dass dem Minderheitsgesellschafter (gemeinsame) Kontrolle zukomme.

Überraschend geht der OGH sodann allerdings davon aus, dass "das Konzernprivileg im vorliegenden Fall nicht [greife], sodass der vorliegende Fall auch unter dem Aspekt des Art. 101 AEUV zu prüfen [sei]". Dies begründet der OGH damit, dass der Geschäftsführung des Beteiligungsunternehmens ein eigenständiger Handlungsbereich verbleibe, weil diese im laufenden Geschäftsbetrieb frei von Weisungen des klagenden Minderheitsgesellschafters agieren könne. Denn der Minderheitsgesellschafter hatte keinen Einfluss auf die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer; hierüber entschied der Mehrheitsgesellschafter per Mehrheitsentscheid. Unklar bleibt, in welchem Verhältnis diese Aussage des OGH zu dessen vorhergehender Feststellung steht, ein Konzernprivileg erfordere gerade keinen unmittelbaren Einfluss auf die Geschäftsführung. Auch erläutert der OGH nicht näher, ob er die Anwendung des Kartellverbots gemäß Art. 101 AEUV ggf. nur insoweit zulassen will, wie ein eigenständiger Handlungsbereich der Geschäftsführung verbleibt, oder ob er eine generelle Anwendung des Kartellverbots auch darüber hinaus annimmt.

"Sperrwirkung" der Zusammenschlusskontrolle

Eine Entscheidung darüber musste der OGH nicht treffen. Der streitgegenständlichen Stimmabgabe des Minderheitsgesellschafters bei der Generalversammlung stand Art. 101 AEUV nach Ansicht des OGH aus anderen Gründen nicht entgegen. Denn die Ausübung interner gesellschaftsrechtlicher Machtbefugnisse unterliege nicht der Kartellaufsicht. Vielmehr seien alle Marktwirkungen, die sich wesensnotwendig aus einem Zusammenschluss ergeben, von der Sperrwirkung der Fusionskontrollvorschriften erfasst, und eine parallele Anwendung des Kartellverbots (von Fällen des Art. 2 Abs. 4 FKVO abgesehen) insoweit ausgeschlossen. Dies zeige auch Art. 21 FKVO (Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen). Das unionsrechtliche Fusionskontrollregime sei Ausdruck einer im Grundsatz abschließenden (Spezial-) Regelung zur Prüfung der Auswirkungen von Strukturmaßnahmen und entfalte daher "Sperrwirkung" gegenüber einer Anwendung von Art. 101 AEUV.

Dies soll nach dem OGH auch für das streitgegenständliche Stimmrecht des Minderheitsgesellschafters gelten, wenngleich im Zeitpunkt des Erwerbs der Beteiligung (und des Stimmrechts) im Jahr 1981 weder auf europäischer noch auf österreichischer Ebene eine Fusionskontrolle existierte und Österreich zudem noch nicht Mitglied der EU war. Der OGH geht davon aus, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber bei der Schaffung der FKVO bewusst keine rückwirkende Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vorgesehen habe und der Beitrittsvertrag Österreichs ausdrücklich vorsehe, dass die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen für Österreich erst zum Zeitpunkt des Beitritts Anwendung finden sollen. Eine Anwendung von Art. 101 AEUV auf "Altfälle" würde eine unterschiedliche Behandlung von Sachverhalten vor und nach Geltung der FKVO bedeuten, was unter dem Aspekt des Gleichheitsgebots des Art. 20 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union zu einer bedenklichen Diskriminierung führen würde. Aus der FKVO folge demnach eine (auch rückwirkende) Sperrwirkung für die Anwendung von Art. 101 AEUV auf die Ausübung strukturell vermittelter Rechte und solches Verhalten, das zu deren effektiver Wahrnehmung notwendig ist.

Analyse und Bewertung

Sowohl die Aussagen des OGH zum Konzernprivileg als auch die Annahme einer Sperrwirkung der FKVO begegnen europakartellrechtlichen Bedenken.

Konzernprivileg

Es erscheint zunächst äußerst zweifelhaft, ob bereits negative Kontrolle über ein GU eine Anwendung von Art. 101 AEUV ausschließen kann. In vergangenen Entscheidungen haben sowohl die Europäische Kommission als auch der EuGH das Kartellverbot auf das Verhältnis zwischen einem Beteiligungsunternehmen und einem (negativ) mitkontrollierenden Gesellschafter angewandt (vgl. KOM, Entsch. v. 15. Mai 1991, IV.32.186 "Gosme/Martell"; wohl auch Entsch. v. 17. Dezember 1986, IV.31.340 "Mitchell Cotts/Sofiltra"; Entsch. v. 14. Juli 1986, IV.30.320"Lichtwellenleiter"; Entsch. v. 27. Juli 1994, IV.34.857 "BT-MCI"; EuGH, Urt. v. 17. November 1987, 142 u. 156/84, EU:C:1987:490 "Philip Morris"). In diesem Sinne geht auch die Bundeswettbewerbsbehörde in ihrem kürzlich veröffentlichten "Standpunkt zu Fragen der Anwendbarkeit des kartellrechtlichen Konzernprivilegs" davon aus, dass die Möglichkeit, En scheidungen durch die Ausübung von Minderheitsrechten zu blockieren, nicht ausreichend sei, um die Anwendung des europäischen Kartellverbots auszuschließen. Vielmehr sei insoweit alleinige (positive) Kontrolle notwendig. Bei mehreren Muttergesellschaften kann nach der Bundeswettbewerbsbehörde eine wirtschaftliche Einheit daher (nur) im Verhältnis zu (maximal) einer Muttergesellschaft bestehen. Auch das Bundeskartellamt ist in der Vergangenheit unter Verweis auf die Praxis der Europäischen Kommission davon ausgegangen, dass Vereinbarungen zwischen einer gemeinsam kontrollierenden Muttergesellschaft und einem Gemeinschaftsunternehmen an Art. 101 AEUV zu messen sind (BKartA, Beschl. v. 9. August 2006, B1-116/04, Rn. 115 "Nord-KS/Xella").

Der OGH beruft sich für sein abweichendes Verständnis maßgeblich auf die Rechtsprechung des EuG und EuGH in der Sache "Dow Chemical". Dort hatten EuG und EuGH eine wirtschaftliche Einheit zwischen einem paritätischen GU und dessen Müttern angenommen, um diesen einen Kartellrechtsverstoß des GU zurechnen und damit eine gesamtschuldnerische Haftung der Mütter für ein Verhalten des GU begründen zu können. Der EuGH betont in dieser Entscheidung jedoch ausdrücklich, dass die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit zwischen den Muttergesellschaften und dem GU ausschließlich zum Zwecke der Begründung einer Haftung der Mütter für den Kartellrechtsverstoß des GU erfolgte (EuGH, Urt. v. 26. September 2013, C-179/12 P, EU:C:2013:605, Rn. 58 "Dow Chemical"). Die Entscheidung enthält somit explizit keine Aussage für die Anwendung des Konzernprivilegs und kann daher nicht als Abkehr von der früheren Rechtsprechung aufgefasst werden.

"Sperrwirkung" der Zusammenschlusskontrolle

Auch die anschließende Annahme einer Sperrwirkung der FKVO durch den OGH ist kritisch zu sehen. Nach Ansicht des OGH habe der Unionsgesetzgeber mit Schaffung der FKVO Unsicherheiten beseitigen wollen, die hinsichtlich der Anwendbarkeit von Art. 85 EWG (heute Art. 101 AEUV) auf Zusammenschlüsse bestanden. Lediglich ausnahmsweise könne der Erwerb einer Minderheitsbeteiligung auch Art. 101 AEUV unterliegen, in diesen Fällen finde die Prüfung aber beim Erwerb der Beteiligung statt.

Zwar ist es richtig, dass Art. 21 Abs. 1 HS 2 FKVO die Anwendung des Art. 101 AEUV im Verfahren nach der VO 1/2003 auf Zusammenschlüsse i.S.d. Art. 3 FKVO ausschließt. Art. 2 Abs. 4 FKVO sieht jedoch im Gegenzug eine materielle Berücksichtigung von Art. 101 AEUV im Rahmen des fusionskontrollrechtlichen Verfahrens vor. Damit findet materiell-rechtlich auch unter Geltung der FKVO eine Doppelkontrolle von Zusammenschlüssen statt. Ein solches Fusionskontrollverfahren hatte der Erwerb der Beteiligung durch den Minderheitsgesellschafter an dem beklagten Beteiligungsunternehmen indes nie durchlaufen. Ob mit dem OGH auch in diesem Fall pauschal von einer (dann materiell-rechtlichen und rückwirkenden) Sperrwirkung der Fusionskontrolle ausgegangen werden kann, erscheint insbesondere normenhierarchisch sehr zweifelhaft. Denn zwar mag eine sekundärrechtliche Verordnung die Anwendung einer anderen Verordnung ausschließen können; für die materiell-rechtliche Geltung von Primärrecht wie Art. 101 AEUV ist dies indes nicht anzunehmen. Dementsprechend hat die Europäische Kommission in einem (nationalen) englischen Rechtsstreit jüngst interveniert und ausgeführt, dass die VO 1/2003 sowohl den aus dem AEUV resultierenden Wettbewerbsregeln als auch den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Unionsrechts untergeordnet sei (vgl.). Im Ergebnis muss sich der OGH fragen, ob seine Auslegung mit dem Prinzip der wirksamen Durchsetzung von Art. 101 AEUV in Einklang steht (EuGH, Urt. v. 14. Juni 2011, C-360/09, EU:C:2011:389, Rn. 19, 24 "Pfleiderer"; EuGH, Urt. v. 7. Dezember 2010, C-439/08, EU:C:2010:739, Rn. 57 "VEBIC").

Ergebnis

Wie gezeigt fügt sich das vom OGH zugrunde gelegte Verständnis der Reichweite (i) des Konzernprivilegs im Verhältnis zwischen Minderheitsgesellschafter und Beteiligungsunternehmen sowie (ii) der fusionskontrollrechtlichen Sperrwirkung gegenüber der Kartellaufsicht nicht in die europäische und nationale Rechtspraxis ein. Vielmehr positioniert sich der OGH konträr zu der Ansicht der Bundeswettbewerbsbehörde und des Bundeskartellamts und setzt sich nur unzureichend mit der europäischen Rechtspraxis auseinander. Nicht nur für die von dem Urteil betroffenen Unternehmen, für die die "richtige" Behandlung zukünftiger Beschlussfassungen unklar ist, entsteht dadurch eine erhebliche Rechtsunsicherheit.

Es ist vor diesem Hintergrund nicht überzeugend, wenn der OGH eine Befassung des EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens ausdrücklich ablehnt, weil keine Rechtsfrage betroffen sei, die der Klärung durch den EuGH bedürfe. Richtigerweise wäre der OGH als letztinstanzliches Gericht in Österreich gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV gehalten gewesen, ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten, um den EuGH zur verbindlichen Auslegung des Unionskartellrechts zu befragen und insbesondere ein divergierendes Verständnis innerhalb Österreichs sowie zwischen verschiedenen europäischen Mitgliedstaaten zu verhindern. Dies gilt umso mehr, als der OGH in seiner Entscheidung ausdrücklich erklärt, die "Judikatur des EuGH im Fall Philip Morris" sei "im vorliegenden Zusammenhang nicht anzuwenden".

Hinweis

Das Urteil des OGH vom 19. Dezember 2019 (6 Ob 105/19p) ist abrufbar über das österreichische Rechtsinformationssystem des BundesHier klicken

Der "Standpunkt zu Fragen der Anwendbarkeit des kartellrechtlichen Konzernprivilegs" der Bundeswettbewerbsbehörde ist abrufbar über die Website der Bundeswettbewerbsbehörde: Hier klicken

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Kartellverbot und Gemeinschaftsunternehmen - Neues aus Österreich

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