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Zur positiven Fortführungsprognose von Start-ups (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 20. Juli 2021, Az.: 12 W 7/21)

17. November 2021

Die Geschäftsmodelle von Start-ups sind neu, innovativ und stecken voller Potential. In den ersten Jahren ihrer Geschäftstätigkeit konzentrieren sich Start-ups bewusst auf Investitionen und Wachstum, oftmals zu Lasten der Profitabilität. Verluste in der Anlaufphase sind regelmäßig systematischer Natur und keine Indikation für ein Scheitern, sondern schlicht Teil eines neu gegründeten und auf Wachstum ausgerichteten Geschäftsmodells.

Dieser Zustand ist in der Regel auch allen beteiligten Stakeholdern bekannt und wird von diesen akzeptiert. Die Anlaufphasen von Start-ups werden oftmals durch die Bereitstellung von Risikokapital von Venture Capital Investoren finanziert, die den Start-ups – in der Hoffnung auf einen späteren Exit-Erlös bei Veräußerung ihrer Beteiligung – die notwendige Liquidität zur Verfügung stellen. Gleichwohl kann man den Fortbestand eines Start-ups nicht ohne weiteres als gesichert ansehen. Würde man den Begriff der Unternehmenskrise als einen Zustand bzw. Lage verstehen, die geeignet ist, den Fortbestand eines Unternehmens zu gefährden, so würde sich ein Start-up wohl regelmäßig in der Dauerkrise befinden.

In einer jüngeren Entscheidung hat sich das Oberlandesgericht Düsseldorf (Beschluss vom 20. Juli 2021, Az.: 12 W 7/21) mit der Frage auseinandergesetzt, ob und unter welchen Voraussetzungen trotz einer solchen "Dauerkrise" aufgrund der Bereitstellung von Risikokapital durch einen Investor in der Vergangenheit von einer positiven Fortführungsprognose des Start-ups ausgegangen werden kann.

I. DIE INSOLVENZRECHTLICHE ÜBERSCHULDUNG NACH § 19 ABS. 2 INSO

Sofern ein Start-up stets dazu in der Lage ist, seinen fälligen Zahlungspflichten vollumfänglich nachzukommen, wird eine Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 Abs. 2 InsO regelmäßig auszuschließen sein. Aufgrund einer (noch) nicht vorhandenen Beständigkeit der Unternehmenstätigkeit kann sich jedoch im Einzelfall die Frage stellen, ob das Start-up insolvenzrechtlich überschuldet im Sinne von § 19 Abs. 2 InsO ist.

Eine Überschuldung gem. § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Es besteht also eine zweistufige Prüfungsreihenfolge.

Zunächst ist auf der ersten Stufe zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten deckt. Sofern dies nicht der Fall ist und die rechnerische Prüfung eine Überschuldung des Unternehmens ergibt, ist auf der zweiten Stufe eine Fortführungsprognose zu treffen. Denn eine Überschuldung ist ausgeschlossen, wenn eine positive Fortführungsprognose des Unternehmens gegeben ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine positive Fortführungsprognose in objektiver Hinsicht voraus, dass sich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept eine Lebensfähigkeit des Unternehmens ergibt, wobei diesem Konzept grundsätzlich sowohl ein Ertrags- als auch ein Finanzplan für einen angemessenen Prognosezeitraum zugrunde liegen muss. In der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung des § 19 Abs. 2 InsO a.F. galt hierfür nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Regel ein Prognosezeitraum von zwölf Monaten, in dem die Gesellschaft ihren fälligen Zahlungspflichten nachkommen können muss. Dieser Zeitraum wurde nunmehr auch in § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO n.F. festgeschrieben.

II. BESCHLUSS DES OLG DÜSSELDORF VOM 20. JULI 2021 (AZ.: 12 W 7/21)

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat sich in seinem Beschluss vom 20. Juli 2021 (Az.: 12 W 7/21) mit der Frage auseinandergesetzt, inwieweit die vorgenannten Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur positiven Fortführungsprognose auf Start-ups anwendbar sind bzw. welche Besonderheiten im Rahmen der positiven Fortführungsprognose von Start-ups zu berücksichtigen sind.

1. Sachverhalt der Entscheidung

Der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines insolventen Start-up-Unternehmens, das ein Vertriebsportal für Gebraucht- und Nutzfahrzeuge betrieb, nahm dessen ehemaligen Geschäftsführer wegen masseschmälender Zahlungen nach Insolvenzreife gem. § 64 Satz 1 GmbHG a.F. in Anspruch. Im Rahmen des Prozesskostenhilfegesuchs des Insolvenzverwalters hatte sich das Oberlandesgericht Düsseldorf in dem Beschwerdeverfahren des Insolvenzverwalters gegen die ablehnende Entscheidung des Landgerichts mit den Erfolgsaussichten eines solchen Schadensersatzanspruchs gegen den ehemaligen Geschäftsführer zu beschäftigen. Im Kern ging es dabei um die Frage, ob der Geschäftsführer von einer positiven Fortführungsprognose trotz fehlender Ertragsfähigkeit des Unternehmens ausgehen durfte, weil ein Bestandsinvestor der Gesellschaft bei einem entsprechenden Finanzierungsbedarf in der Vergangenheit mehrfach Darlehen zur Verfügung gestellt hatte und überdies keine Anzeichen dafür vorlagen, dass er dies in der Zukunft nicht wieder bzw. weiterhin tun würde.

2. Inhalt der Entscheidung des OLG Düsseldorf

Das Oberlandesgericht Düsseldorf führt in seiner Entscheidung zunächst aus, dass bei einem Start-up, das in der Anfangsphase in aller Regel nur Schulden produzierte, in einem besonderen Maße eine ständige, intensive Prüfung der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens erforderlich sei.

Allerdings seien die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof für eine positive Fortführungsprognose aufgestellt habe, nicht uneingeschränkt auf Start-ups anwendbar. Schließlich seien

Start-ups in einer – mehr oder weniger langen – Anfangsphase zumeist zwar nicht ertragsfähig, allerdings seien die operative Geschäftschancen des Unternehmens möglicherweise trotz einer aktuell fehlenden Ertragskraft nicht auf Dauer ausgeschlossen. Daher könne es für die Zwecke der positiven Fortführungsprognose von Start-ups in deren Anfangsphase nicht auf die Ertragsfähigkeit des Start-ups ankommen. Schließlich liege es in der Natur eines Start-ups, dass es in der Regel zunächst nur Verluste generiere und von Darlehensfinanzierungen abhängig sei.

Entscheidend für die positive Fortführungsprognose sei vielmehr, dass das Unternehmen mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit in der Lage sei, seine im Prognosezeitraum fälligen Zahlungsverpflichtungen zu decken. Die dafür erforderlichen Mittel könnten dabei auch von Dritten als Fremd- oder Eigenkapital zur Verfügung gestellt werden.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf befasst sich im Weiteren damit, welcher Konkretisierungsgrad an die weitere Unternehmensfinanzierung des Start-ups durch die Investoren zu stellen ist, um von einer positiven Fortführungsprognose ausgehen zu können. Insoweit führt es aus, dass ein gesicherter rechtlicher und damit einklagbarer Anspruch auf die Finanzierungsbeiträge im Rahmen der Überschuldungsprüfung keine Voraussetzung für eine positive Fortführungsprognose sei. Schließlich würde dies einem Wahrscheinlichkeitsgrad von 100% entsprechen, während für eine positive Fortführungsprognose lediglich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit erforderlich sei.

In dem entscheidungserheblichen Sachverhalt hatte der Investor mit einem Schreiben gegenüber der Schuldnerin seinen Finanzierungswillen kundgetan und dieser zugesagt, dass er auf ihre Anforderung hin das für die Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten benötigte Kapital bereitstellen werde. Er werde die Darlehensgewährung fortsetzen, solange das Unternehmenskonzept der Schuldnerin weiterhin überzeugend sei. Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf eine positive Fortführungsprognose gegeben, solange ein nachvollziehbares operatives Konzept vorgelegen habe, das die geplante Etablierung der Internetplattform für Gebraucht- und Nutzfahrzeuge als erfolgsversprechend erscheinen ließ.

Sofern daher aufgrund von vergangenen Finanzierungsrunden davon auszugehen sei, dass der Investor auch zukünftig weitere Finanzierungsbeiträge bereitstelle, könne dies die erforderliche hinreichende Wahrscheinlichkeit hinsichtlich einer weiteren Finanzierung und damit einer positiven Fortführungsprognose begründen.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf führt überdies weiter aus, dass der Geschäftsführer eines Start-ups zudem immer dann von einer positiven Fortführungsprognose ausgehen dürfe, solange nicht konkret wahrscheinlich sei, dass der Kapitalgeber das Start-up nicht weiter finanzieren wird.

Aus den vorstehenden Erwägungen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf dann auch die Beschwerde des Insolvenzverwalters zurückgewiesen. Der Antrag auf Prozesskostenhilfe sei von dem Landgericht zurecht zurückgewiesen worden, da die beabsichtigte Klage keine Aussicht auf Erfolg habe. Der Geschäftsführer habe aufgrund der Finanzierungszusage des Investors von einer positiven Fortführungsprognose ausgehen dürfen, sodass in dem relevanten Zeitraum keine Überschuldung der Gesellschaft vorgelegen habe, die zu einer Haftung des Geschäftsführers hätte führen können.

3. Bewertung und Praxisfolgen

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf nimmt eine angemessene Modifizierung der allgemeinen Regelungen und Voraussetzungen für die Bejahung einer positiven Fortführungsprognose für Start-ups vor und verringert damit die Haftungsrisiken für die Geschäftsführer solcher Unternehmen.

Insbesondere berücksichtigt das Oberlandesgericht Düsseldorf hinsichtlich des Konkretisierungsbedarfs zukünftiger Finanzierungen in angemessener Weise, dass Finanzierungsrunden von Start-ups in aller Regel kurzfristig und nicht auf Vorrat erfolgen. Finanzierungszusagen werden oftmals erst auf der Basis intensiver Prüfungen und unter Vorbehalt abgegeben. Zudem ist es aus der Sicht der Unternehmensgründer und auch der Bestandsinvestoren, soweit diese sich nicht an weiteren Finanzierungsrunden beteiligen können oder wollen, sinnvoll, neues Kapital erst dann aufzunehmen, wenn dies aus Liquiditätsgründen tatsächlich erforderlich ist. Schließlich verändern sich die Bewertungen von Start-ups häufig innerhalb sehr kurzer Zeit, sodass die Vorgenannten ein Interesse daran haben, ihre Beteiligung geringstmöglich zu verwässern.

Nicht überzeugend ist indes die Schlussfolgerung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, dass der Geschäftsführer schon dann von einer positiven Fortführungsprognose ausgehen dürfe, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Bestandsinvestor, der das Unternehmen in der Vergangenheit mehrfach durch Finanzierungsbeiträge finanziert habe, seine Unterstützung in der Zukunft entziehen werde.

Eine solche nicht an ein aktives Verhalten/Handeln des Geschäftsführers anknüpfende Bewertung ist mit dem Sinn und Zweck der Insolvenzantragspflicht, nämlich dem Schutz des Rechtsverkehrs, insbesondere in Gestalt der zukünftigen Gläubiger des Unternehmens, nicht vereinbar. Auch um das insolvenzrechtliche Haftungsrisiko zu minimieren, sollten die Geschäftsführer von Start-ups daher regelmäßig aktiv mit den Bestandsinvestoren über die Folgefinanzierung des Unternehmens sprechen und dabei auch die diesbezügliche grundsätzliche Bereitschaft der Bestandsinvestoren abfragen. Die entsprechenden Gespräche sowie ein nachvollziehbares Konzept hinsichtlich des Geschäftsmodells des Start-ups sollten dann stets entsprechend schriftlich dokumentiert werden.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Zur positiven Fortführungsprognose von Start-ups (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 20. Juli 2021, Az.: 12 W 7/21)

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