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Entwürfe der Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Was erwartet uns? (Teil 2)

27. Januar 2022

Dieser Beitrag bezieht sich auf die Entwurfsfassung der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL. Eine Übersicht zur finalen Fassung findet sich hier.

Am 1. Juni 2022 treten die überarbeitete Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) sowie die dazugehörigen Vertikal-Leitlinien (Vertikal-LL) der Europäischen Kommission (Kommission) in Kraft. Sie ersetzen die aktuellen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL, die zum 31. Mai 2022 auslaufen und nicht nur aufgrund der zunehmenden Digitalisierung dringend reformbedürftig sind.

In diesem Rahmen hat die Kommission Anfang Juli 2021 im Anschluss an ihre bereits 2018 begonnene Evaluation des geltenden Regelwerks Entwürfe für eine neue Vertikal-GVO (Vertikal-GVO-E) bzw. neue Vertikal-LL (Vertikal-LL-E) vorgelegt und interessierten Dritten bis zum 17. September 2021 die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt, wovon u.a. Unternehmen, nationale Wettbewerbsbehörden und Verbände regen Gebrauch gemacht haben. Im November 2021 veröffentlichte die Kommission schließlich eine Zusammenfassung der eingegangenen Stellungnahmen, auf deren Grundlage sie ihre bisherigen Entwürfe abschließend evaluiert und ggf. auch noch Änderungen vornimmt. Die Veröffentlichung der finalen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL ist für das zweite Quartal 2022 angekündigt.

Die bis zur Veröffentlichung der finalen Dokumente und dem Inkrafttreten der neuen Regelungen verbleibende Atempause nutzen wir, um die praktisch wichtigsten Themen, die die Konsultation sowie die öffentliche Diskussion in den vergangenen Monaten bestimmt haben und die Unternehmen in den nächsten Jahren maßgeblich beschäftigen werden, noch einmal aufzuarbeiten. Dabei werfen wir an geeigneter Stelle auch einen Blick in die Glaskugel und überlegen, welche Regelungen es voraussichtlich in die endgültigen Fassungen schaffen werden. 

Der Beitrag besteht aus drei Teilen. Der erste Teil beleuchtet die Neuerungen beim dualen Vertrieb sowie dem Handelsvertreterprivileg und ist hier abrufbar. Der vorliegende zweite Teil widmet sich den Themen rund um den Online-Vertrieb, bevor der abschließende dritte Teil weitere, praktisch relevante Entwicklungen in den Bereichen Preisbindung der zweiten Hand, Alleinvertrieb und Wettbewerbsverbote in den Blick nimmt.

IV. Online-Vertrieb

Aufgrund der zunehmenden Bedeutung des Online-Handels, insbesondere der sog. Plattformwirtschaft (z.B. der Amazon Marktplatz), hat sich die Kommission veranlasst gesehen, diesen Bereich im Entwurf der Vertikal-GVO und der Vertikal-LL unter Einbeziehung der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung umfassender zu adressieren.

Dabei folgt die Kommission bei ihrer Bewertung etwaiger Vorgaben für den Online-Vertrieb dem übergeordneten Grundsatz, dass es dem Hersteller – unabhängig vom gewählten Vertriebssystem – zwar gestattet ist, die Modalitäten des Online-Vertriebs seiner Produkte festzulegen, der Internetvertrieb als solcher aber dadurch nicht, auch nicht de facto, verhindert oder erheblich eingeschränkt werden darf (Vertikal-LL-E, Rn. 188 ff.).

Praktische Bedeutung erlangt der skizzierte Grundsatz insbesondere bei den folgenden Themenbereichen:

Doppelpreissysteme

Eine Konstellation, die die Kommission im Entwurf der neuen Vertikal-LL großzügiger beurteilt, sind sog. Doppelpreissysteme, bei denen Hersteller die ihren Händlern gewährten Großhandelskonditionen vom Absatzweg (offline/online) abhängig machen (z.B. unterschiedliche Preise, Differenzierung bei der Rabattgewährung oder bei Zuschüssen etc.).

Doppelpreissysteme wurden wegen der darin liegenden Benachteiligung des Online-Vertriebs bisher grundsätzlich als unzulässige Kernbeschränkungen angesehen. Zulässig sollten – jenseits der theoretisch denkbaren Einzelfreistellung – lediglich sog. Fixkostenzuschüsse sein, mit denen etwaige höhere Kosten des stationären Vertriebs ausgeglichen wurden.

In ihrem Entwurf verfolgt die Kommission einen deutlich großzügigeren Ansatz, wonach Doppelpreissysteme von einer Freistellung nach der Vertikal-GVO profitieren können. Entscheidend ist, dass die gewählte Differenzierung – in Ansehung bestehender Kostenunterschiede der unterschiedlichen Vertriebskanäle – darauf abzielt, Anreize für angemessene Investitionen in Online- bzw. Offline-Vertrieb zu schaffen bzw. diese entlohnt (z.B. Ausstattung des Verkaufsraums, Schulung des Personals etc.). Wie bisher soll jedoch eine verbotene Kernbeschränkung vorliegen, wenn die Differenzierung in der Sache darauf abzielt, den Online-Vertrieb zu verhindern (Vertikal-LL-E, Rn. 195).

Der im Entwurf der neuen Leitlinien propagierte Bewertungsansatz ist zu begrüßen, trägt er doch den praktischen Bedürfnissen nach einer Flexibilisierung der Vertriebsgestaltung Rechnung. Wie weit diese Flexibilisierung geht, wird sich jedoch in der Praxis zeigen müssen. Wo verläuft die Trennlinie zwischen noch zulässiger (beabsichtigter) Förderung des stationären Vertriebs und unzulässiger Verdrängung des Online-Vertriebs, die als Kernbeschränkung einzuordnen wäre? Wie konkret müssen unterschiedliche Kosten der Vertriebskanäle, die ausgeglichen werden sollen, belegt werden? Hier bleibt zu hoffen, dass die Kommission ihre Ausführungen – wie verschiedentlich in der Konsultation gefordert – noch nachschärft.

Sollte die Kommission ihren Ansatz beibehalten, wird sich insbesondere mit Blick auf Deutschland zudem erweisen müssen, wie sich das Bundeskartellamt positionieren wird, das bei Doppelpreissystemen bisher traditionell einen strengen Ansatz verfolgte und diesen auch jüngst noch einmal betonte. Angesichts der (vorerst) bestehenden Unsicherheiten, sollten Hersteller von einer Konditionenspaltung daher nur vorsichtig Gebrauch machen. Eine Differenzierung der Großhandelskonditionen für den Online- und Offline-Vertrieb sollte in jedem Fall an den unterschiedlichen Kostenstrukturen orientiert sein und sorgfältig auf ihre tatsächlichen Wirkungen überprüft werden, um dem möglichen Vorwurf eines unzulässigen Ausschlusses des Online-Vertriebs zu begegnen.

Äquivalenzprinzip

Für den selektiven Vertrieb praktisch relevant ist zudem die vorgeschlagene Streichung des sog. Äquivalenzprinzips, wonach – jenseits etwaiger Doppelpreissysteme – qualitative Selektionskriterien für den Online- und Offline-Vertrieb bisher im Grundsatz gleichwertig sein mussten. Durch die Streichung erkennt die Kommission an, dass es sich bei Online- und Offline-Vertrieb um zwei grundsätzlich unterschiedliche Vertriebswege handelt, an die auch unterschiedliche Anforderungen gestellt werden können (z.B. Vorgaben zur Übernahme von Rücksendungskosten oder zum Angebot bestimmter (sicherer) Bezahloptionen im Online-Handel). Ungeachtet dessen ist allerdings zu berücksichtigen, dass die gewählten Selektionskriterien für den Online-Vertrieb auch zukünftig nicht zu einem (faktischen) Ausschluss desselben führen dürfen (Vertikal-LL-E, Rn. 221).

Die Streichung des Äquivalenzprinzips wurde in der Konsultation überwiegend begrüßt, wenngleich vielfach ergänzende Ausführungen zur Frage, wann eine zulässige Differenzierung zwischen Online- und Offline-Vertrieb in eine unzulässige Beschränkung des Internetvertriebs umschlage, gefordert wurden. Es bleibt abzuwarten, ob die Kommission hier im Detail nachlegt.

Paritätsklauseln

Eine praktisch ebenso bedeutsame Klarstellung findet sich nunmehr in Art. 5 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO-E, wonach sog. weite Paritätsklauseln von Online-Vermittlungsdiensten künftig von der Freistellung ausgenommen sein sollen. Im Rahmen der erfassten weiten (Einzelhandels-)Paritätsklauseln verbieten Betreiber von Online-Plattformen ihren Nutzern, die über die Plattform angebotenen Produkte/Dienstleistungen bei konkurrierenden Online-Vermittlungsdiensten zu günstigeren Bedingungen anzubieten. Nachdem derartige Klauseln u.a. vom Bundeskartellamt bei Hotelbuchungsportalen bereits als wettbewerbsschädlich eingestuft worden waren, möchte auch die Kommission sie zukünftig komplett vom Anwendungsbereich der Vertikal-GVO ausnehmen (Vertikal-LL-E, Rn. 337 ff.).

Umgekehrt stellt die Kommission klar, dass sog. enge (Einzelhandels-)Paritätsklauseln, die das Angebot günstigerer Konditionen auf einem eigenen Online-Kanal des Abnehmers (eigene Website) oder offline ausschließen, von der Freistellung durch die Vertikal-GVO gedeckt sind, sofern die 30%-Marktanteilsschwelle nicht überschritten wird. Gleiches gilt für weite und enge Paritätsklauseln, die nicht von einem Online-Vermittlungsdienst verwendet werden (Vertikal-LL-E, Rn. 333 ff., 346 ff.)

Dieser differenzierte Ansatz scheint in der Konsultation überwiegend positiv bewertet worden zu sein, wenngleich teilweise eine komplette Freistellung bzw. umgekehrt ein weiterreichender Ausschluss der Paritätsklauseln von der Vertikal-GVO gefordert wurde. Angesichts dieses Stimmungsbildes dürfte die Kommission an ihrem Vorschlag wohl festhalten.

Mit Blick auf eine mögliche Einzelfreistellung außerhalb des Anwendungsbereichs der Vertikal-GVO zeigt die Kommission zudem ein differenziertes Bewertungssystem auf, was zukünftig eine größere Sicherheit bei der Bewertung von Paritätsklauseln im Allgemeinen bieten dürfte (Vertikal-LL-E, Rn. 351 ff.). Für Deutschland ist allerdings ergänzend die eher strenge Entscheidungspraxis des BGH und des Bundeskartellamts zu berücksichtigen, sodass eine Einzelfreistellung von Paritätsklauseln voraussichtlich auch weiterhin auf hohe Hürden treffen wird.

Plattformverbote

Erfreulich klar positioniert sich die Kommission auch bei den bisher sehr kontrovers diskutierten Plattformverboten, wonach Hersteller ihren Händlern einen Verkauf über Plattformen wie den Amazon Marktplatz verbieten oder nur unter bestimmten Bedingungen erlauben. Nach Auffassung der Kommission sollen sowohl pauschale als auch bedingte Plattformverbote künftig möglich sein, und zwar unabhängig vom betroffenen Produkt oder Vertriebssystem. Es handelt sich bei Plattformverboten nach Ansicht der Kommission grundsätzlich nicht um eine unzulässige Beschränkung der effektiven Nutzung des Internets als Vertriebskanal, sondern lediglich um eine Ausgestaltung der Modalitäten des Internetvertriebs (Vertikal-LL-E, Rn. 194(a), 313 ff.). Dem Händler bleibt weiterhin die Möglichkeit z.B. über eine eigene Internetpräsenz zu verkaufen (und diese zu bewerben).

Wenngleich der eher großzügige Ansatz der Kommission im Rahmen der Konsultation teilweise kritisiert wurde, dürfte die Kommission ihren grundsätzlichen Standpunkt – auch angesichts der Rechtsprechung des EuGH in Sachen Coty – wohl nicht mehr ändern. Mit Blick auf Deutschland bleibt jedoch abzuwarten, wie sich das Bundeskartellamt, das bisher einen deutlich strikteren Ansatz vertrat, positionieren wird. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass das Bundeskartellamt – in Teilen – bei seiner strengeren Linie bleibt.

Online-Werbung (insbesondere Preisvergleichsdienste)

Von praktisch großer Bedeutung sind auch die Ausführungen der Kommission zur Online-Werbung, die die Kommission als wesentlichen Bestandteil eines effektiven Internetvertriebs ansieht.

Beschränkungen der Online-Werbung von Händlern sind vor diesem Hintergrund daher nur freigestellt, wenn hiermit nicht die effektive Nutzung des Internets als Vertriebskanal verhindert wird. Entsprechend sieht die Kommission das (faktische) Verbot, bestimmte (wichtige) Werbekanäle zu nutzen (z.B. Ausschluss von Suchmaschinenwerbung oder das Verbot, Marken oder Warenzeichen zur Werbung im Internet zu nutzen), als unzulässige Kernbeschränkung an. Möglich bleiben allerdings qualitative Vorgaben zur Online-Werbung in den jeweiligen Kanälen (Vertikal-LL-E, Rn. 192(f), 196).

Praktisch bedeutsam sind in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen der Kommission zu sog. Preisvergleichsdiensten (z.B. idealo). Angesichts der Bedeutung solcher Seiten, insbesondere für kleinere Händler, die ihre Produkte über ihre eigene Website verkaufen, sieht die Kommission in einem Totalverbot – auch im Rahmen selektiver Vertriebssysteme – eine nicht freistellungsfähige Beschränkung des passiven Verkaufs. Entsprechende Verbote seien geeignet, den Internetvertrieb maßgeblich zu erschweren. Im Einklang mit ihren allgemeinen Ausführungen zur Online-Werbung hält die Kommission es allerdings für zulässig, wenn Hersteller qualitativ begründete Anforderungen an die Nutzung von Preisvergleichsdiensten stellen (Vertikal-LL-E, Rn. 192(f), 323 ff.).

Angesichts der gemischten Stellungnahmen im Rahmen der Konsultation erscheinen zwar Klarstellungen im Detail nicht ausgeschlossen, an der grundsätzlichen Position der Kommission wird sich allerdings voraussichtlich nichts ändern. Hersteller, die Vorgaben zur Nutzung von Preisvergleichsseiten bzw. allgemein zur Werbung im Internet machen, werden daher zukünftig genau prüfen müssen, ob ihre Vorgaben sich noch im Bereich der Qualitätssicherung bewegen. Entscheidend wird dabei insbesondere sein, ob sie geeignet sind, die Möglichkeit der Händler zu Werbung im Internet übermäßig einzuschränken, und daher ggf. als unzulässige Kernbeschränkung eingestuft werden könnten (z.B., weil die Qualitätsanforderungen so gestaltet sind, dass wesentliche Online-Werbedienste unabhängig vom Bemühen des Händlers nicht genutzt werden können).

Online-Vermittlungsdienste

Schließlich bringen die Entwürfe der Vertikal-LL bzw. der Vertikal-GVO bedeutsame Veränderungen bei der kartellrechtlichen Bewertung des Vertriebs über Online-Vermittlungsdienste.

Praktisch relevant ist, dass die Kommission Online-Vermittlungsdienste nunmehr wohl auch mit Blick auf die Verkäufe über die Plattform (und nicht nur mit Blick auf die Vermittlungsleistungen) als "Anbieter" einordnet. Ziel dieser Definition ist es, Verhaltensspielräume von Online-Vermittlungsdiensten gegenüber ihren Nutzern im Vergleich zum Status quo stärker zu kontrollieren. Das hat Folgen insbesondere bei der Bewertung von Preisbindungen bzw. bei der Möglichkeit, Plattformen als echte Handelsvertreter zu qualifizieren (Vertikal-LL-E, Rn. 60 ff.).

  • Unter der bisherigen Vertikal-GVO waren Vorgaben des Betreibers einer Online-Plattform zur Preissetzung der Verkäufer auf dieser Online-Plattform bei Marktanteilen von nicht mehr als 30% vom Kartellverbot freigestellt. Die nunmehr erfolgte Einordnung der Plattformbetreiber als "Anbieter" (auch) der verkauften Ware, hätte zur Folge, dass Fest- oder Mindestpreisvorgaben gegenüber den über die Plattform ihre Produkte oder Dienstleistungen anbietenden Verkäufern als unzulässige Preisbindung der zweiten Hand zu qualifizieren wären (Vertikal-LL-E, Rn. 179).
  • Schließlich führt die Einordnung von Plattformbetreibern als "Anbieter" nach Auffassung der Kommission dazu, dass diese grundsätzlich nicht mehr als echte Handelsvertreter der Verkäufer angesehen werden können. Etwaige Regelungen im Verhältnis Plattform/Verkäufer wären daher ohne Ausnahme am Kartellverbot zu messen und müssten bei Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung die Voraussetzungen der Vertikal-GVO erfüllen (Vertikal-LL-E, Rn. 44).

Während das Ziel der Kommission, Plattformanbieter stärker zu kontrollieren, durchaus auf Zustimmung stieß, wurde der "definitorische Kunstgriff", Plattformen – entgegen der wettbewerblichen Wirklichkeit – grundsätzlich als Anbieter zu qualifizieren, überwiegend kritisiert. Angesichts der erheblichen Kritik ist nicht ausgeschlossen, dass die Kommission hier – jedenfalls im Detail – noch nachbessert. In der Sache dürfte sich allerdings kaum etwas ändern. Betreiber und Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten sollten daher die Entwicklungen im Blick halten.

Fazit

Die Neuerungen beim Online-Vertrieb sind weitreichend und standen in der Konsultation dementsprechend im Fokus vieler Eingaben. Vor diesem Hintergrund wird es interessant sein zu sehen, welche Änderungen die Kommission ggf. in letzter Minute noch vornimmt. Bereits jetzt wird jedoch deutlich, dass viele Hersteller und Händler ihre gegenwärtigen Ansätze beim Online-Vertrieb auf den Prüfstand stellen müssen.

Teil 1 finden Sie hier.

Teil 3 finden Sie hier.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Entwürfe der Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Was erwartet uns? (Teil 2)

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