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Entwürfe der Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Was erwartet uns? (Teil 1)

20. Januar 2022

Dieser Beitrag bezieht sich auf die Entwurfsfassung der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL. Eine Übersicht zur finalen Fassung findet sich hier.

Am 1. Juni 2022 treten die überarbeitete Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) sowie die dazugehörigen Vertikal-Leitlinien (Vertikal-LL) der Europäischen Kommission (Kommission) in Kraft. Sie ersetzen die aktuellen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL, die zum 31. Mai 2022 auslaufen und nicht nur aufgrund der zunehmenden Digitalisierung dringend reformbedürftig sind.

In diesem Rahmen hat die Kommission Anfang Juli 2021 im Anschluss an ihre bereits 2018 begonnene Evaluation des geltenden Regelwerks Entwürfe für eine neue Vertikal-GVO (Vertikal-GVO-E) bzw. neue Vertikal-LL (Vertikal-LL-E) vorgelegt und interessierten Dritten bis zum 17. September 2021 die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt, wovon u.a. Unternehmen, nationale Wettbewerbsbehörden und Verbände regen Gebrauch gemacht haben. Im November 2021 veröffentlichte die Kommission schließlich eine Zusammenfassung der eingegangenen Stellungnahmen, auf deren Grundlage sie ihre bisherigen Entwürfe abschließend evaluiert und ggf. auch noch Änderungen vornimmt. Die Veröffentlichung der finalen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL ist für das zweite Quartal 2022 angekündigt.

Die bis zur Veröffentlichung der finalen Dokumente und dem Inkrafttreten der neuen Regelungen verbleibende Atempause nutzen wir, um die praktisch wichtigsten Themen, die die Konsultation sowie die öffentliche Diskussion in den vergangenen Monaten bestimmt haben und die Unternehmen in den nächsten Jahren maßgeblich beschäftigen werden, noch einmal aufzuarbeiten. Dabei werfen wir an geeigneter Stelle auch einen Blick in die Glaskugel und überlegen, welche Regelungen es voraussichtlich in die endgültigen Fassungen schaffen werden.

Der Beitrag besteht aus drei Teilen. Der vorliegende erste Teil beleuchtet die Neuerungen beim dualen Vertrieb sowie dem Handelsvertreterprivileg. Der zweite Teil wird sich den Themen rund um den Online-Vertrieb widmen, bevor der abschließende dritte Teil weitere, praktisch relevante Entwicklungen in den Bereichen Preisbindung der zweiten Hand, Alleinvertrieb und Wettbewerbsverbote in den Blick nimmt.

I. AUSGANGSLAGE UND ZIELE

Die Vertikal-GVO bzw. die Vertikal-LL sind in der kartellrechtlichen Praxis von besonderer Relevanz, da sie die zentralen Vorgaben der Kommission zur kartellrechtlichen Bewertung von Vertriebssystemen enthalten. Die Grundkonzeption der Vertikal-GVO bleibt in den Entwürfen der Kommission zwar unverändert. So sind vertikale Vereinbarungen, die keine Kernbeschränkungen enthalten und deren Parteien die 30%-Marktanteilsschwelle nicht überschreiten, weiterhin freigestellt. Es ist aber davon auszugehen, dass die geplanten Neuerungen in verschiedenen Teilbereichen der Vertikal-GVO und der Vertikal-LL erhebliche praktische Auswirkungen haben werden.

Die Kommission verfolgt mit ihrer Überarbeitung der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL drei Hauptziele:

  • Erstens, die Verbesserung der Passgenauigkeit der Freistellung (Safe Harbour) in den Bereichen dualer Vertrieb, Paritätsklauseln, Beschränkungen des aktiven Verkaufs und Online-Vertrieb.
  • Zweitens, die Erweiterung und Verbesserung der Regelungen bzw. Hinweise zum Online-Vertrieb, einschließlich der Plattformwirtschaft.
  • Drittens, eine Reduktion der Regelungskomplexität, um damit die Rechtsbefolgung für betroffene Unternehmen zu erleichtern und die damit verbundenen Kosten zu senken.

Ob die Kommission diesen Ansprüchen insgesamt gerecht wird, wird sich angesichts der Vielgestaltigkeit der unterschiedlichen Regelungsbereiche wohl erst in den kommenden Jahren zeigen. Bereits jetzt lässt sich aber festhalten, dass sich in den Entwürfen zwar erfreuliche Klarstellungen finden, die Rechtssicherheit schaffen, aber auch neue Stolpersteine entstanden sind, die – sofern die Kommission hier keine Änderungen mehr vornimmt – Handlungsbedarf bei vielen Unternehmen begründen dürften.

Mit Blick auf die weitere Entwicklung ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Vertikal-LL zwar praktisch von großer Bedeutung sind, weil sie die Rechtsauffassung der Kommission niederlegen, aber als solche für die nationalen Gerichte und Behörde nicht rechtlich verbindlich sind. Insoweit bleibt daher abzuwarten, wie die nationalen Wettbewerbsbehörden, allen voran das Bundeskartellamt, die Ausführungen der Kommission in den einzelnen Bereichen in ihre bisherige Praxis integrieren werden.

II. Dualer Vertrieb

Ein Schwerpunktthema in den Entwürfen zur Vertikal-GVO bzw. den Vertikal-LL und der Diskussion der vergangenen Monate ist der duale Vertrieb, dessen praktische Bedeutung angesichts der Relevanz des Online-Handels in den letzten Jahren deutlich zugenommen hat und den die Kommission vermehrt kritisch sieht.

Hintergrund ist, dass mit dem dualen Vertrieb aufgrund der Doppelrolle, die der Hersteller einnimmt, d.h. er ist zugleich Vertragspartner der Vertriebshändler (Vertikalverhältnis) und deren Wettbewerber (Horizontalverhältnis), das Risiko möglicher wettbewerbsbeschränkender Wirkungen einhergeht. Jenseits möglicher Absprachen auf horizontaler Ebene (Kollusion) resultieren diese Bedenken insbesondere aus dem (zu einem gewissen Grad) unvermeidlichen Informationsaustausch im Vertikalverhältnis, der Auswirkungen auf das Horizontalverhältnis haben kann.

Ungeachtet dieser Ausgangslage war der duale Vertrieb nach bisheriger Rechtslage bei Einhaltung der 30%-Marktanteilsschwellen und des Verbots der Kernbeschränkungen freigestellt. Zur Frage, wie weit diese vertikale Freistellungswirkung angesichts der horizontalen Dimension des dualen Vertriebs reichte, hat die Kommission in der Vergangenheit nicht dezidiert Stellung genommen. Dies soll sich unter der neuen Vertikal-GVO ändern. Zwar behält die Kommission ihren grundsätzlichen Ansatz bei, auch den dualen Vertrieb unter bestimmten Voraussetzungen der Vertikal-GVO zu unterwerfen, sieht aber im Detail praktisch sehr bedeutsame Neuerungen vor (eine vertiefte, kritische Diskussion verschiedener Aspekte findet sich auch im Blogbeitrag Möller/Weise, Dualer Vertrieb auf dem Prüfstand (hier)).

Informationsaustausch

Für den Informationsaustausch zwischen Hersteller und Händler anlässlich des dualen Vertriebs soll zukünftig eine zusätzliche Marktanteilsschwelle von 10% auf der Einzelhandelsebene gelten:

  • Bei gemeinsamen Marktanteilen von Hersteller und Händler auf der Einzelhandelsebene von nicht mehr als 10% soll auch ein etwaiger (horizontaler) Informationsaustausch nach der Vertikal-GVO ausdrücklich freigestellt sein (Vertikal-LL-E, Rn. 87).
  • Bei (möglichen) Marktanteilen von über 10%, aber nicht mehr als 30% bleibt zwar die allgemeine Freistellung des dualen Vertriebs erhalten, der (horizontale) Informationsaustausch muss aber einer Einzelfallprüfung zugeführt werden, da dieser nicht von der Freistellung profitiert (Vertikal-LL-E, Rn. 90).

Wenngleich zu begrüßen ist, dass die Kommission erstmals skizziert, wie sie sich die Bewertung des Informationsaustauschs im dualen Vertrieb unter der Vertikal-GVO vorstellt, erscheint das gewählte Regelungskonzept nicht praktikabel und wurde im Rahmen der Konsultation von vielen Seiten kritisiert: Die zusätzliche 10% Schwelle ist sehr niedrig angesetzt und schafft in den Unternehmen neue Unsicherheiten bei der Selbstveranlagung. Marktanteile zu kalkulieren ist kompliziert und mit erheblichen Unsicherheiten behaftet. Es bleibt daher abzuwarten, ob die Kommission hier noch Änderungen vornimmt (z.B. die Marktanteilsschwelle erhöht).

Zudem lässt die Kommission bisher ein konkretes Bewertungskonzept für den Informationsaustausch oberhalb von 10% Marktanteil vermissen. Die Horizontal-Leitlinien, auf die die Kommission ausdrücklich Bezug nimmt (Art. 2 Abs. 5 Vertikal-GVO-E, Vertikal-LL-E, Rn. 90), enthalten bisher keine Ausführungen für den Sonderfall des dualen Vertriebs, bei dem zur Vertriebsorganisation ein Austausch von Informationen zu einem gewissen Grad unumgänglich ist. Die derzeitige Überarbeitung der Horizontal-LL ist noch nicht bis zur Veröffentlichung eines Entwurfsstands fortgeschritten. Erst mit Vorliegen des überarbeiteten Entwurfs der Horizontalleitlinien, mit dem in der ersten Jahreshälfte 2022 zu rechnen ist, werden die Folgen des neuen Regelungskonzepts daher vollständig sichtbar werden.

Mehrstufiger Vertrieb

Wichtige Neuerungen enthalten die Entwürfe auch beim mehrstufigen, dualen Vertrieb.

Die Kommission stellt in ihren Entwürfen zunächst klar, dass auch der duale Vertrieb zwischen Importeuren/Großhändlern auf der einen und Einzelhändlern auf der anderen Seite der Vertikal-GVO unterfallen soll (Vertikal-LL-E, Rn. 88 f.). Die Vertikal-GVO wäre – anders als bisher – nicht auf das Verhältnis Hersteller/Einzelhändler beschränkt. Diese Ausweitung des Anwendungsbereichs ist zu begrüßen, zumal die Differenzierung der verschiedenen Vertriebsstufen in der Praxis häufig nicht sicher durchführbar ist.

Unglücklich ist hingegen, dass die Kommission im Gegenzug das Verhältnis zwischen Hersteller und Großhändler/Importeur nicht (mehr) in den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO einbezieht. Ein Wettbewerbsverhältnis darf nur auf Einzelhandelsebene bestehen. Ein dualer Vertrieb auf Großhandels- bzw. Importeursebene, d.h. der Hersteller tritt z.B. neben eigenständigen Großhändlern selbst als Großhändler auf, ist nach den Entwürfen nicht (mehr) von der Freistellung nach der Vertikal-GVO erfasst. Diese Differenzierung ist in der Sache nicht nachvollziehbar und angesichts der Abgrenzungsschwierigkeiten mit Blick auf die unterschiedlichen Vertriebsstufen auch nicht praxisgerecht. Es bleibt zu hoffen, dass die Kommission ihre Position – wie vielfach in der Konsultation gefordert – noch revidiert und auch den dualen Vertrieb auf Großhandelsebene einbezieht.

Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung

Ein (neuer) Unsicherheitsfaktor liegt schließlich darin, dass die Kommission die Freistellung daran knüpfen will, dass Vereinbarungen zum dualen Vertrieb keine bezweckten Beschränkungen des Wettbewerbs zwischen Hersteller und Händler enthalten (Art. 2 Abs. 6 Vertikal-GVO-E). Die praktische Schwierigkeit dieses zusätzlichen Kriteriums liegt darin, dass die Abgrenzung zwischen bezweckten und bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen in Grenzfällen nicht gesichert ist und typischerweise nicht ohne eine konkrete Bewertung des wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs auskommt. Die Kommission untergräbt damit – ohne Not – die klar strukturierte Prüfung der in Art. 4 Vertikal-GVO-E abschließend aufgezählten Kernbeschränkungen und setzt sich in Widerspruch zu ihren Reformzielen. Es bleibt abzuwarten, wie die Kommission und die nationalen Wettbewerbsbehörden dieses Kriterium – sollte es beibehalten werden – in der Praxis handhaben werden und ob sich eine praxisgerechte Lösung etabliert.

Hybride Online-Plattformen

Mit Blick auf den Internetvertrieb sieht die Entwurfsfassung der Vertikal-GVO schließlich eine Sonderregel für sog. hybride Online-Plattformen vor. Darunter sind Plattformen zu verstehen, auf denen der Betreiber im Wettbewerb mit den Nutzern der Vermittlungsdienste Waren/Dienstleistungen verkauft (wie z.B. Amazon Marktplatz, Zalando oder Otto).

Art. 2 Abs. 7 Vertikal-GVO-E sieht vor, dass Vereinbarungen mit hybriden Online-Vermittlungsdiensten im Rahmen dualer Vertriebssysteme unabhängig von den Marktanteilen nicht gruppenfreistellungsfähig sind. Praktisch bedeutet dies, dass Betreiber hybrider Online-Vermittlungsdienste – sofern eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt – nur bei Erfüllung der Kriterien für eine Einzelfreistellung rechtssicher in ein duales Vertriebssystem einbezogen werden können (dazu Vertikal-LL-E, Rn. 91 f.). 

Die Reaktionen auf den Ausschluss hybrider Plattformen fallen unterschiedlich aus. Während die Pauschalität des Ausschlusses und die damit einhergehenden Unsicherheiten bei der Einbeziehung hybrider Online-Vermittlungsdienste kritisiert wurden, findet der Ausschluss bei vielen nationalen Wettbewerbsbehörden, u.a. beim Bundeskartellamt, Unterstützung. Eine Kehrtwende durch die Kommission erscheint vor diesem Hintergrund eher fernliegend.

Fazit

Die überarbeitete Vertikal-GVO wird voraussichtlich bedeutende Neuerungen bei der kartellrechtlichen Bewertung dualer Vertriebssysteme bringen, wenngleich angesichts der teilweise erheblichen Kritik an der Neukonzeption (Detail-)Änderungen in letzter Minute nicht ausgeschlossen erscheinen. Ungeachtet dessen sollten Unternehmen, die gegenwärtig auf ein duales Vertriebssystem setzen, sich bereits jetzt mit den zu erwartenden Änderungen auseinandersetzen. Die Frist zur Umsetzung der Anforderungen der Vertikal-GVO läuft bei bestehenden Vertriebssystemen bis zum 31. Mai 2023. Ab dem 1. Juni 2023 müssen auch bereits implementierte duale Vertriebssysteme den Vorgaben der neuen Vertikal-GVO entsprechen.

Ein besonderes Augenmerk wird dabei perspektivisch auf der kartellrechtskonformen Organisation des in einem dualen Vertriebssystems unerlässlichen Informationsaustauschs zwischen Hersteller und Händler liegen müssen, um dem Risiko eines kartellrechtswidrigen Informationsaustauschs wirksam zu begegnen. Ggf. müssen geschäftlich unabdingbare Informationsflüsse zusätzlich durch organisatorische Maßnahmen wie räumliche und personelle Trennungen sowie die Nutzung separater IT-Systeme (Chinese Walls) abgesichert werden, um die Compliance des Vertriebssystems zukünftig zu gewährleisten.

III. HANDELSVERTRETER

Für die in der Praxis bedeutsamen Handelsvertreterverträge enthält der Entwurf der Vertikal-LL wichtige Klarstellungen (Vertikal-LL-E, Rn. 17 ff.).

Echte Handelsvertreter zeichnen sich dadurch aus, dass sie beim Vertrieb der Produkte für ihren Prinzipal – im Gegensatz zu unechten Handelsvertretern oder eigenständigen Händlern – keine oder nur unbedeutende unternehmerische Risiken tragen. In der Folge sind sie dem Prinzipal zuzurechnen und nicht als eigenständige Marktteilnehmer anzusehen. Das Kartellverbot findet daher zwischen Prinzipal und Handelsvertreter mit Blick auf den Vertrieb der Produkte des Prinzipals keine Anwendung, womit z.B. Preisvorgaben des Prinzipals gegenüber dem echten Handelsvertreter, anders als gegenüber Vertriebshändlern, zulässig sind (sog. Handelsvertreterprivileg).

Wenngleich die Grundsätze des Handelsvertreterprivilegs anerkannt sind, begegnet die rechtskonforme Ausgestaltung von echten Handelsvertretersystemen erheblichen praktischen Herausforderungen. Dabei bereiten insbesondere die Organisation und die Verteilung der betrieblichen Risiken in Randbereichen Schwierigkeiten. In ihrem Entwurf der Vertikal-Leitlinien nimmt die Kommission zu einigen praktisch bedeutsamen Problembereichen Stellung und bietet so wertvolle Hilfestellungen für die Praxis:

  • Zunächst stellt die Kommission klar, dass ein zwischenzeitlicher Eigentumserwerb an den verkauften Waren durch den Handelsvertreter der Einordnung als echter Handelsvertreter und damit der Anwendbarkeit des Handelsvertreterprivilegs nicht entgegensteht (Vertikal-LL-E, Rn. 31(a)).
  • Praktisch bedeutsam ist auch, dass die Kommission nunmehr verschiedene Ansätze zum Ausgleich etwaiger finanzieller Risiken bzw. Kosten beim Handelsvertreter erläutert und anerkennt. Danach soll es z.B. zukünftig möglich sein, etwaige Kosten des echten Handelsvertreters über prozentuale Pauschalsätze zu entgelten, sofern diese Pauschalsätze so angesetzt sind, dass sie die zu erwartenden produkt- und vertragsspezifischen Kosten des Handelsvertreters abdecken (Vertikal-LL-E, Rn. 33).
  • Zusätzlich stellt die Kommission erfreulicherweise klar, dass auch sog. Handelsvertreter mit Doppelprägung zulässig sind. Von einer Doppelprägung spricht man, wenn der Handelsvertreter für ein- und denselben Hersteller zugleich als eigenständiger Händler und echter Handelsvertreter tätig wird. Voraussetzung ist nach Auffassung der Kommission, dass die in der jeweiligen Tätigkeit vertriebenen Produkte hinreichend klar voneinander abgegrenzt werden können. Unproblematisch ist dies in Fällen, in denen die als Vertriebshändler bzw. als Handelsvertreter vertrieben Produkte offensichtlich unterschiedlichen Märkten angehören. Bei der (möglichen) Zugehörigkeit zu einem einheitlichen Markt muss hingegen genau geprüft werden, ob die in der jeweiligen Funktion vertriebenen Produkte objektiv (hinreichend) unterscheidbar sind, z.B. aufgrund ihrer technischen oder qualitativen Eigenschaften oder ihrer Funktionalität. Sofern eine hinreichende Abgrenzbarkeit bejaht wird, muss zudem sichergestellt werden, dass der Abnehmer in seiner Rolle als Handelsvertreter – trotz der Doppelprägung – kein relevantes unternehmerisches Risiko trägt. Die insoweit von der Kommission vorgesehene Risikoverteilung und -abgrenzung gerät allerdings sehr komplex, und es wird sich zeigen müssen, ob sie praktisch handhabbar ist (Vertikal-LL-E, Rn. 34 ff.).

Die Ergänzungen der Kommission sind grundsätzlich zu begrüßen, sie bieten mehr Orientierung und Sicherheit und eröffnen neue Gestaltungsoptionen, wenngleich sicher im Detail Verbesserungsbedarf besteht. Diese Einschätzung wird im überwiegenden Teil der Stellungnahmen im Rahmen der Konsultation geteilt. Ungeachtet der grundsätzlich positiven Bewertung gilt auch zukünftig, dass die kartellrechtskonforme Ausgestaltung von Handelsvertretersystemen eine Herausforderung darstellt: Fehler führen in Anbetracht der gegenüber dem Handelsvertreter typischen Preisbindungen, die bei regulären Händlern als Kernbeschränkungen verboten sind, unmittelbar in einen bußgeldrelevanten Bereich. Unternehmen, die ein Handelsvertretersystem betreiben oder ein solches aufsetzen wollen, sollten die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben daher sorgfältig prüfen.

Teil 2 finden Sie hier.

Teil 3 finden Sie hier.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Entwürfe der Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Was erwartet uns? (Teil 1)

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