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Update zum dualen Vertrieb – Kommission legt Bewertungs­konzept zum Informations­austausch vor 

11. Februar 2022

Bereits in unseren Blogbeiträgen vom 18. November 2021 (hier) und vom 20. Januar 2022 (hier) hatten wir das in den Entwürfen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-Leitlinien vorgestellte Bewertungskonzept der Europäischen Kommission ("Kommission") zum dualen Vertrieb kritisch diskutiert und auf bestehende Schwachstellen und Widersprüche hingewiesen. Ein wesentlicher, auch von verschiedenen weiteren Stakeholdern geäußerter Kritikpunkt betraf das fehlende Konzept zur kartellrechtlichen Bewertung des im dualen Vertrieb bis zu einem gewissen Grad unumgänglichen Informationsaustauschs. In einer Pressemitteilung vom 4. Februar 2022 (hier) hat die Kommission nunmehr bekannt gegeben, dass sie die Vertikal-Leitlinien um Ausführungen zur Bewertung des Informationsaustauschs zwischen Herstellern und Händlern im Rahmen dualer Vertriebssysteme ergänzen wird und einen entsprechenden Entwurf vorgelegt (hier). Die wesentlichen Aspekte des angedachten Konzepts haben wir im Folgenden zusammengefasst und hinsichtlich ihrer Auswirkungen in der Praxis beleuchtet.

I. Hintergrund der geplanten Ergänzung

Anlass der Initiative ist die erhebliche Kritik am bisherigen Vorschlag der Kommission. Dieser sieht bei (möglichen) Marktanteilen von über 10%, aber nicht mehr als 30% vor, dass der Informationsaustausch nicht mit freigestellt ist, sondern einer Einzelfallprüfung am Maßstab der Horizontal-Leitlinien unterzogen werden muss (vgl. Art. 2 Abs. 5 des Entwurfs der Vertikal-GVO). Hiergegen wurde zum einen vorgebracht, dass die Horizontal-Leitlinien zur Bewertung des Informationsaustauschs in der Sonderkonstellation des dualen Vertriebs (bisher) keine Hinweise enthalten, der Verweis also ins Leere geht. Zum anderen wurde konstatiert, dass es sich anbieten würde, den Informationsaustausch im dualen Vertrieb aufgrund größerer Sachnähe unmittelbar in den Vertikal-Leitlinien zu regeln (Möller/Weise, Dualer Vertrieb auf dem Prüfstand, November 2021).

Angesichts der zahlreichen Kritik hat die Kommission ein Expertengutachten zur Frage des Informationsaustauschs in dualen Vertriebssystemen in Auftrag gegeben und nunmehr einen ersten Entwurf für eine Ergänzung der Vertikal-Leitlinien vorgelegt. Dieser befindet sich noch bis zum 18. Februar 2022 in der öffentlichen Konsultation.

Ausweislich ihres Entwurfs möchte die Kommission bei der Bewertung des Informationsaustauschs im Rahmen dualer Vertriebssysteme zukünftig wie folgt vorgehen.

II. Duale Vertriebssysteme, die in den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO fallen

Soweit ein (nicht-wechselseitiges) duales Vertriebssystem in den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO fällt (Art. 2 Abs. 1 und 4 S. 2 Vertikal-GVO), soll auch der Austausch von Informationen im Rahmen dieses Vertriebssystems von der Freistellung profitieren. Voraussetzung ist, dass der konkrete Austausch erforderlich ist, um die Produktion oder den Vertrieb der Vertragswaren zu verbessern (Rn. 9). Diese Voraussetzung soll auch in der Vertikal-GVO verankert werden (Einleitung des Entwurfs).

Um die Einordnung, welche Informationen hiervon erfasst sind, zu erleichtern, hat die Kommission eine "weiße" und eine "schwarze" Liste mit Informationen, die ausgetauscht bzw. nicht ausgetauscht werden dürfen, erstellt (Rn. 13 und 14):

  • Als im Regelfall zulässig qualifiziert wird z.B. der Austausch von Informationen zur Lieferung (z.B. zur Produktion, zur Lagerhaltung etc.), Informationen zur Vermarktung (z.B. zu Werbekampagnen, neuen Produkten etc.) oder aggregierten Absatzinformationen (z.B. allgemein zum Absatz der Waren durch andere Händler).
  • Als im Regelfall nicht erforderlich angesehen wird hingegen der Austausch von Informationen zu künftigen Absatzpreisen der Händler oder des Herstellers oder der Austausch detaillierter Kundeninformationen (z.B. kundenspezifische Absatzinformationen).

Sofern Informationen ausgetauscht werden, deren Austausch nach diesen Vorgaben nicht erforderlich ist, folgt hieraus allerdings nicht unmittelbar ein Verstoß gegen das Kartellrecht. Bei einem nicht freigestellten Informationsaustausch muss vielmehr eine Einzelfallbewertung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen erfolgen, die sich an den allgemeinen kartellrechtlichen Maßstäben zum Informationsaustausch, u.a. der Horizontal-Leitlinien, orientiert (Rn. 15 f.).

III. DUALE VERTRIEBSSYSTEME, DIE NICHT IN DEN ANWENDUNGSBEREICH DER VERTIKAL-GVO FALLEN

Soweit ein duales Vertriebssystem nicht in den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO fällt (z.B. bei Überschreiten der 30%-Schwellen), ist eine Einzelfallbewertung der kartellrechtlichen Zulässigkeit einschließlich des Informationsaustauschs vorzunehmen (vgl. Rn. 3).

Ob bei dieser Bewertung die skizzierte Differenzierung zwischen erforderlichen und nicht erforderlichen Informationen sowie die konkreten Beispiele herangezogen werden können, was naheliegend wäre, lässt sich dem Entwurf bisher nicht entnehmen. Der Entwurf liefert daher in der aktuellen Fassung kein abschließendes Konzept zur kartellrechtskonformen Ausgestaltung der Informationsflüsse im dualen Vertrieb. Insoweit muss die weitere Entwicklung abgewartet werden (siehe unter V.).

IV. ORGANISATORISCHE ABSICHERUNG

Abschließend weist die Kommission darauf hin (Rn. 17), dass sich Unternehmen gegen das Risiko eines unzulässigen Austauschs wettbewerblich sensibler Informationen auch organisatorisch schützen können, d.h. durch eine Trennung (Chinese Walls) der verschiedenen Aktivitäten auf Seiten des Herstellers (Lieferung an Händler vs. Eigenvertrieb).

Hierin dürfte eine aus Compliance-Sicht wesentliche Stellschraube liegen, um ein duales Vertriebssystem – insbesondere bei Überschreiten der Marktanteilsschwellen der Vertikal-GVO – gegen kartellrechtliche Risiken abzusichern (dazu bereits Möller/Schulz, Entwürfe der Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Was erwartet uns? (Teil 1), Januar 2022; vgl. auch Rn. 11).

V. EINORDNUNG UND AUSBLICK

Es ist ausdrücklich zu begrüßen, dass die Kommission sich dazu entschlossen hat, die Vertikal-Leitlinien um Ausführungen zum Informationsaustausch in dualen Vertriebssys-temen zu ergänzen. Der gewählte Ansatz, zwischen erforderlichen und nicht-erforderlichen Information zu differenzieren ist plausibel, die Ergänzung durch konkrete Beispiele sinnvoll. Zu bedauern ist allerdings, dass die Kommission ihre Ausführungen scheinbar auf duale Vertriebssysteme beschränkt, die in den Anwendungsbereich der Ver-tikal-GVO fallen. Es bleibt zu hoffen, dass die Kommission hier noch nachbessert und die Möglichkeit nutzt, ein über den unmittelbaren Anwendungsbereich der Vertikal-GVO hin-ausreichendes Konzept zur kartellrechtlichen Bewertung des Informationsaustauschs in dualen Vertriebssystemen auszuformen.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Update zum dualen Vertrieb - Kommission legt Bewertungskonzept zum Informationsaustausch vor

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