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Update zur positiven Fort­führungs­prognose von Start-ups – OLG Düsseldorf setzt seine start-up-freundliche Recht­sprechung fort (Beschluss vom 9. Februar 2022, Az.: 12 U 54/21)

1. August 2022

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit seinem Beschluss vom 9. Februar 2022 (Az.: 12 U 54/21), der im Juni 2022 veröffentlicht wurde, seine start-up-freundliche Rechtsprechung aus dem vergangenen Jahr zu den Voraussetzungen der positiven Fortführungsprognose von Start-ups fortgesetzt.

Bereits in seiner Entscheidung vom 20. Juli 2021 (Az.: 12 W 7/21), über die wir ebenfalls berichtet haben (hier abrufbar), hatte das Oberlandesgericht Düsseldorf ausgeführt, dass im Rahmen der Überschuldungsprüfung nach § 19 InsO eine positive Fortführungsprognose eines Start-ups auch dann bestehen könne, wenn in dem relevanten Prognosezeitraum zwar kein eigener Ertrag erzielt werde, jedoch überwiegend wahrscheinlich sei, dass das Start-up seine fälligen Zahlungsverpflichtungen durch externe Finanzierungsmittel bzw. -zusagen decken könne. 

In seiner jüngsten Entscheidung vom 9. Februar 2022 hat das Oberlandesgericht Düsseldorf seine Entscheidung aus dem vergangenen Sommer ausdrücklich betätigt, zugleich jedoch die Anforderungen an die "überwiegende Wahrscheinlichkeit" der Deckung der im Prognosezeitraum fälligen Zahlungsverbindlichkeiten aufgrund der Bereitstellung oder der Zusage externer Finanzierungsmittel konkretisiert. 

I. ZUR INSOLVENZRECHTLICHEN ÜBERSCHULDUNG NACH § 19 ABS. 2 INSO

Auch, wenn ein Unternehmen in einem bestimmten Zeitpunkt uneingeschränkt zahlungsfähig ist und der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 Abs. 2 InsO nicht vorliegt, kann gleichwohl eine Überschuldung im Sinne von § 19 Abs. 2 InsO gegeben sein. 

Eine Überschuldung gem. § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Es besteht demnach also eine zweistufige Prüfungsreihenfolge.

Zunächst ist auf der ersten Stufe zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten deckt. Ist dies nicht der Fall und ergibt die rechnerische Prüfung eine Überschuldung des Unternehmens, ist auf der zweiten Stufe eine Fortführungsprognose anzustellen. Schließlich ist eine Überschuldung ausgeschlossen, sofern eine positive Fortführungsprognose des Unternehmens gegeben ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine positive Fortführungsprognose in objektiver Hinsicht voraus, dass sich aus einem aussagekräftigten Unternehmenskonzept eine Lebensfähigkeit des Unternehmens ergibt, wobei diesem Konzept grundsätzlich sowohl ein Ertrags- als auch ein Finanzplan für einen angemessenen Prognosezeitraum zugrunde liegen muss. Während der Prognosezeitraum von 12 Monaten zuvor durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorgegeben war, ist dieser Zeitraum nunmehr in § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO gesetzlich festgeschrieben.

II. BESCHLUSS DES OLG DÜSSELDORF VOM 9. FEBRUAR 2022 (AZ.: 12 U 54/21) –ZUR FRAGE DER POSITIVEN FORTFÜHRUNGSPROGNOSE VON START-UPS

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat sich in seinem Beschluss vom 9. Februar 2022 (Az.: 12 U 54/21) erneut mit der Frage auseinandergesetzt, inwieweit die vorgenannten Grundsätze des Bundesgerichtshofs zur positiven Fortführungsprognose auf Start-ups anwendbar sind bzw. welche Besonderheiten im Rahmen der positiven Fortführungsprognose von Start-ups zu berücksichtigen sind.

1. Sachverhalt der Entscheidung

Der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. Februar 2022 lag folgender Sachverhalt zugrunde: 

Der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines insolventen Start-up-Unternehmens, dessen Unternehmensgegenstand in der Weiterentwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb eines aus der brasilianischen Acai-Frucht hergestellten Energy-Getränks bestand, nahm den ehemaligen Geschäftsführer wegen masseschmälernder Zahlungen nach Insolvenzreife gem. § 64 Satz 1 GmbHG a.F. auf Zahlung eines Betrags i.H. insgesamt EUR 58.583,89 in Anspruch. Das Landgericht Kleve gab der Klage des Insolvenzverwalters vollumfänglich statt. Der ehemalige Geschäftsführer beabsichtigte, gegen das Urteil des Landgerichts Kleve Berufung einzulegen und begehrte hierfür die Bewilligung von Prozesskostenhilfe.

Im Rahmen dieses Prozesskostenhilfegesuchs hatte sich das Oberlandesgericht Düsseldorf mit den Erfolgsaussichten von dessen beabsichtigter Berufung bzw. spiegelbildlich mit der Begründetheit des von dem Insolvenzverwalter nach § 64 Satz 1 GmbHG a.F. geltend gemachten Anspruchs auseinanderzusetzen. Im Kern ging es dabei um die Frage, ob der ehemalige Geschäftsführer trotz fehlender Ertragsfähigkeit des Start-ups von einer positiven Fortführungsprognose haben ausgehen dürfen, weil ein Gesellschafter des Start-ups nach den Ausführungen des ehemaligen Geschäftsführers vorbehaltslos und verbindlich zugesagt habe, den etwaigen Kapitalbedarf der Insolvenzschuldnerin zu decken.

2. Inhalt der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf

Das Oberlandesgericht Düsseldorf stellt in seiner Entscheidung zunächst fest, dass bei dem Start-up/der Insolvenzschuldnerin eine rechnerische Überschuldung vorliege, sodass eine positive Fortführungsprognose erforderlich sei. 

Sodann führt es unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus, dass eine positive Fortführungsprognose in subjektiver Hinsicht den Fortführungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe und in objektiver Hinsicht eine sich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept herzuleitende Lebensfähigkeit des Unternehmens voraussetze. Dies sei dann der Fall, wenn für einen angemessenen Prognosezeitraum ein Ertrags- und Finanzplan vorliege, aus dem sich ergebe, dass die Finanzkraft der Gesellschaft mittelfristig zur Fortführung des Unternehmens ausreiche.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf führt im Folgenden weiter aus, dass sich die objektive Überlebensfähigkeit der Gesellschaft jedoch auch aus anderen Umständen ergeben könne. So könne bei der Beurteilung der Frage, ob seitens des Geschäftsführers eine positive Fortführungsprognose angenommen werden könne, auch die Finanzierungszusage eines Investors zu berücksichtigen sein. In diesem Zusammenhang stellt das Oberlandesgericht Düsseldorf ausdrücklich klar, dass es einer positiven Fortführungsprognose nicht entgegenstehe, wenn es sich bei der Finanzierungszusage nicht um eine harte Patronatserklärung handele und der betreffende Investor (bislang) keine qualifizierte Rangrücktrittserklärungen hinsichtlich bereits valutierter Darlehen abgegeben habe. Vielmehr könne in Ausnahmefällen – wie das Oberlandesgericht Düsseldorf unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Juli 2021 (Az.: II ZR 84/20) ausführt – auch eine "weiche" Patronatserklärung eine positive Fortführungsprognose begründen. Insbesondere scheide die Annahme einer positiven Fortführungsprognose nicht bereits deshalb aus, weil die Aufrechterhaltung der Liquidität der Gesellschaft von der zur Verfügungstellung ausreichender finanzieller Mittel durch Dritte abhänge, auf die die Gesellschaft (noch) keinen verbindlichen Rechtsanspruch habe.

Die Situation eines Start-ups sei nicht mit der typischen Situation eines Unternehmens in der Krise vergleichbar. Daher müssten die Anforderungen an die Fortführungsprognose von Start-ups im Lichte der Besonderheiten dieser Unternehmen betrachtet werden. Schließlich seien Start-ups in ihrer Ideenumsetzung, Marktetablierung und Expansion in aller Regel auf Außenfinanzierungen angewiesen, sodass ein alleiniger Rückgriff auf die Ertragsfähigkeit ihnen ihre Überlebensfähigkeit absprechen und sie zum Marktaustritt zwingen würde. Entsprechend sei es für die Annahme einer positiven Fortführungsprognose ausreichend – aber auch erforderlich – dass das Start-up mit überwiegender, also mehr als 50%-iger Wahrscheinlichkeit dazu in der Lage sei, seine im Prognosezeitraum fälligen Zahlungsverbindlichkeiten aufgrund der Bereitstellung oder der Zusage externer Finanzierungsmittel zu decken.

Diese überwiegende Wahrscheinlichkeit setzt nach Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf voraus, dass ein operatives Konzept mit einer realistischen (Finanz-)Planung vorliege, welches die geplante Geschäftsausrichtung als erfolgsversprechend erscheinen lasse. Dies sei nur dann der Fall, wenn durch das operative Geschäft des Start-ups auf Dauer ausreichend eigene Erträge erzielt werden könnten. Bei einer andauernden Fremdfinanzierung sei nämlich perspektivisch zu erwarten, dass diese irgendwann an ihre Grenzen stoßen werde.

In dem entscheidungserheblichen Sachverhalt hatte der Investor die Bereitstellung weiterer Mittel nicht von einer nachvollziehbaren, realistischen Planung und damit von objektiven und überprüfbaren Kriterien abhängig gemacht, sondern allein von der Übertragung weiterer Geschäftsanteile. Allerdings hatte er zu keinem Zeitpunkt eine verbindliche Zusage abgegeben, sondern sich jeweils immer nur im Einzelfall dazu bereit erklärt, im Wege von Kapitalerhöhungen weitere Zuzahlungen zu leisten und/oder weitere Darlehen bereitzustellen. Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf eine positive Fortführungsprognose nicht gegeben bzw. der ehemalige Geschäftsführer habe von einer solchen nicht ausgehen können. Schließlich sei die weitere Finanzierung durch den Investor nicht von einer nachvollziehbaren und realistischen (Finanz-)Planung abhängig, sondern allein subjektiv durch sein Interesse an der Übertragung weiterer Geschäftsanteile motiviert gewesen. Die erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit einer weiteren Finanzierung und damit einer positiven Fortführungsprognose liege auch bei Start-ups nicht bereits deshalb vor, weil nicht konkret wahrscheinlich sei, dass ein Investor das Unternehmen nicht weiter finanzieren werde. Erforderlich sei vielmehr, dass das Start-up mit mehr als 50%-iger Wahrscheinlichkeit aufgrund der Bereitstellung von Fremdkapital dazu in der Lage sein werde, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen im Prognosezeitraum zu begleichen.

Aus den vorstehenden Erwägungen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe des ehemaligen Geschäftsführers zurückgewiesen. Die beabsichtigte Berufung habe keine Aussicht auf Erfolg, da der ehemalige Geschäftsführer nicht darauf habe vertrauen dürfen, dass der Investor die Insolvenzschuldnerin weiterhin finanziell unterstützen würde. Daher habe er nicht von einer positiven Fortführungsprognose ausgehen dürfen, sodass die haftungsbegründende Überschuldung der Gesellschaft vorgelegen habe.

3. Bewertung und Praxisfolgen

Das Oberlandesgericht Düsseldorf bestätigt mit der vorliegenden Entscheidung seine start-up-freundliche Rechtsprechung aus dem vergangenen Sommer, wonach im Rahmen der Überschuldungsprüfung nach § 19 InsO eine positive Fortführungsprognose eines Start-ups auch dann bestehen könne, wenn in dem relevanten Prognosezeitraum zwar kein eigener Ertrag erzielt werde, jedoch überwiegend wahrscheinlich sei, dass das Unternehmen seine fälligen Zahlungsverpflichtungen aufgrund von Finanzierungszusagen Dritter begleichen könne. Damit hält das Oberlandesgericht Düsseldorf an seiner Auffassung fest, dass die positive Fortführungsprognose eines Start-ups – in engen Grenzen – auch auf "weiche" Patronatserklärungen gestützt werden kann.

Dies ist deshalb bemerkenswert, weil der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung vom 13. Juli 2021 (Az.: II ZR 84/20), die im Herbst 2021 und damit zwischen den beiden Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Juli 2021 und 9. Februar 2022 veröffentlicht wurde, ausdrücklich festgestellt hat, dass einer "weichen" Patronatserklärung bei der Bejahung der positiven Fortführungsprognose – start-up-unabhängig – eine absolute Ausnahmerolle zukomme. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs liege ein solcher Ausnahmefall, der eine Berücksichtigung der "weichen" Patronatserklärung in der Ertrags- und Finanzplanung rechtfertige, nur dann vor, wenn der Patron mit der finanziellen Ausstattung der Gesellschaft ganz überwiegend keine Gewinnerzielung anstrebe und aus übergeordneten Gründen zur Übernahme von Verlusten bereit bzw. hierzu verpflichtet sei, wie dies etwa im Bereich der Daseinsvorsorge der Fall sei. Ein bloßer Hinweis darauf, dass der Patron bereits in der Vergangenheit finanzielle Mittel zur Verfügung gestellt habe, genüge jedenfalls nicht, um eine positive Fortführungsprognose zu begründen.

Zwar betont auch das Oberlandesgericht Düsseldorf in seiner Entscheidung den Ausnahmecharakter einer "weichen" Finanzierungszusage bzw. Patronatserklärung, legt diesen aber offensichtlich weit weniger eng aus als der Bundesgerichtshof. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf kann die Zusage eines finanzkräftigen Investors bereits dann eine positive Fortführungsprognose begründen, wenn dieser schon in der Vergangenheit Darlehen zur Verfügung gestellt und die Bereitstellung weiterer Mittel von der Vorlage einer aktuellen, nachvollziehbaren und realistischen Finanzplanung abhängig gemacht hat. Diese Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf dürfte im Lichte der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Ausnahme darstellen.

Positiv hervorzuheben ist, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf herausgestellt hat, dass die eigene Ertragskraft des Start-ups keine zwingende Voraussetzung für dessen positive Fortführungsprognose darstellen könne. Dies ist überzeugend, da ein Start-up in seinen Anfangsjahren typischerweise strukturell nicht auf die Erzielung von Gewinnen ausgerichtet ist, sondern in dieser Aufbauphase maßgeblich von Finanzinvestoren gestützt wird.

Weiterhin weniger überzeugend ist indes die Schlussfolgerung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, dass der Geschäftsführer eines Start-ups bereits dann von einer positiven Fortführungsprognose ausgehen dürfe, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Gesellschafter/Bestandsinvestor, der das Unternehmen bereits in der Vergangenheit mehrfach durch Finanzierungsbeiträge unterstützt habe, seine Unterstützung in Zukunft entziehen werde. Zum einen steht diese Schlussfolgerung im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Weiterfinanzierung nicht allein aufgrund der bloßen zur Verfügung Stellung von finanziellen Mitteln in der Vergangenheit als überwiegend wahrscheinlich angesehen werden dürfe. Mit diesem Aspekt aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs 13. Juli 2021 (Az.: II ZR 84/20) hat sich das Oberlandesgericht Düsseldorf in seiner Entscheidung nicht auseinandergesetzt.

Zum anderen ist eine nicht an ein aktives Verhalten des Geschäftsführers anknüpfende Bewertung des Bestehens einer positiven Fortführungsprognose mit dem Sinn und Zweck der Insolvenzantragspflicht, der in dem Schutz des Rechtsverkehrs, insbesondere in Gestalt der zukünftigen Gläubiger des Unternehmens liegt, unvereinbar. Daher sollten die Geschäftsführer von Start-ups – auch zur Minimierung des eigenen insolvenzrechtlichen Haftungsrisikos – regelmäßig aktiv mit ihren Gesellschaftern und Bestandsinvestoren über die Folgefinanzierung des Unternehmens sprechen und die grundsätzliche Bereitschaft zur weiteren Finanzierung schriftlich dokumentieren. Zudem sollte zu jedem Zeitpunkt ein nachvollziehbares Unternehmenskonzept schriftlich dokumentiert werden.

Es bleibt abzuwarten, ob sich andere Oberlandesgerichte der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf anschließen werden und wie sich der Bundesgerichtshof – sofern er die Gelegenheit erhält – zu dieser Auffassung positionieren wird. Der positiven Fortführungsprognose und der Frage, auf welche Annahmen diese gestützt werden kann, dürften angesichts der aktuellen, "angestrengten" wirtschaftlichen Situation mit hohen Inflationsraten, drastisch steigenden Energiekosten sowie steigenden Zinsen für Bank-Darlehen noch eine erhebliche Bedeutung zukommen. Dies nicht zuletzt deshalb, weil eine aktuelle Analyse der Creditreform Wirtschaftsforschung ergeben hat, dass vor allem jüngere Unternehmen überdurchschnittlich oft einen Insolvenzantrag stellen müssen. So waren im ersten Halbjahr 2022 24,4% der insolventen Unternehmen maximal vier Jahre alt und weitere 33,1% der Unternehmen zwischen fünf und zehn Jahren alt, was jeweils den höchsten Wert seit 2017 darstellt (Quelle: Insolvenzen in Deutschland, 1. Halbjahr 2022, Analyse der Creditreform Wirtschaftsforschung vom 28. Juni 2022, S. 6 ff.)

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