Kündigung von Lieferverträgen – Der Fall Prevent gegen VW

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Kündigung von Liefer­verträgen - Der Fall Prevent gegen VW

16. April 2020

Die vielbeachtete Auseinandersetzung zwischen VW und dem Zulieferer Prevent zieht sich seit 2016. Sie hat mit dem am 5. Februar 2020 ergangenen Urteil des OLG Düsseldorf (Az. U (Kart) 4/19) einen weiteren Höhepunkt erreicht (Hier klicken).

Zwei Konzerngesellschaften von Prevent (Car Trim und ES Guss) hatten im August 2016 die Belieferung von VW eingestellt, um höhere Preise für Sitzteile und Getriebegehäuse durchzusetzen. Es kam zu Produktionsstillständen bei VW. Um die Produktion nicht weiter zu gefährden, gab VW den Preisforderungen nach, baute aber parallel alternative Lieferanten auf. Nach erneuten Preiserhöhungsforderungen kündigte VW 2018 alle Verträge mit Unternehmen der Prevent Gruppe. VW verlangt nach Presseberichten nunmehr Schadensersatz für den Lieferstopp 2016. Prevent TWB ("Prevent") wiederum verlangt von VW und Audi Schadensersatz für die Vertragskündigung 2018. Mit der Klage von Prevent befasst sich das Urteil des OLG Düsseldorf.

Sachverhalt

Im Herbst 2017 forderte Prevent von VW und Audi einen Preisaufschlag von bis zu 25 % für Lieferungen (von Hintersitzrahmen) ab Januar 2018. Prevent rechtfertigte die Preiserhöhung mit einer erwarteten, abschlägigen Entscheidung des VW-Konzerns bei der Vergabe von Nachfolgeprojekten, die eine Neukalkulation erforderlich mache.

VW versuchte in der Folgezeit erfolglos zu klären, welche Konsequenzen Prevent ziehen würde, falls die Preiserhöhungen nicht akzeptiert werden. Prevent hatte sich hierzu nicht klar positioniert, sodass VW und Audi mit einem Lieferstopp rechneten (wie bereits 2016). Aufgrund dessen sprachen VW und Audi Ende März 2018 gegenüber Prevent eine ordentliche Kündigung aller vertraglichen Beziehungen mit einer Frist von 12 Monaten – zum 31. März 2019 – aus. VW erklärte mit Schreiben vom 4. Mai 2018 zudem die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ebenfalls zum 31. März 2019.

In dem Rechtsstreit machte Prevent geltend, VW und Audi seien aufgrund einer vertraglich in sog. Nomination Letters vereinbarten Bezugspflicht zu einer 100%igen Deckung ihres spezifischen Bedarfs bei Prevent verpflichtet. Diese Quote sei unterschritten worden. Zudem seien VW und Audi auch nach dem 31. März 2019 zur Abnahme der Teile verpflichtet gewesen, weil sie die Vertragsverhältnisse nicht wirksam gekündigt hätten.

Urteil des OLG Düsseldorf

In rechtlicher Hinsicht war zum einen zwischen dem Zeitraum bis 31. März 2019 (angebliches Wirksamwerden der Kündigungen) und ab 1. April 2019 zu differenzieren und zum anderen zwischen den beklagten Unternehmen Audi und VW zu unterscheiden. Das LG Dortmund hatte die Klage von Prevent noch insgesamt abgewiesen; das OLG Düsseldorf sieht das in Bezug auf Audi anders.

Kein Anspruch auf Bezug von 100%

Nach Auffassung des OLG Düsseldorf stehe Prevent gegen VW und Audi wegen des Bezugs von Vertragsprodukten auch bei Dritten weder aus Vertrag (§§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB) noch nach Kartellrecht (§ 33a GWB) Schadensersatz zu. Weder VW noch Audi hätten eine Pflichtverletzung begangen, indem sie ihren Bedarf nicht zu 100%, sondern lediglich zu 80% über Bezüge von Prevent deckten.

Damit stärkt das OLG Düsseldorf die Bedeutung der Nomination Letters. Diese hätten die Bezugspflichten auf 80% des Bedarfs der jeweils eigenen Marken beschränkt. Die Vereinbarung eines Lieferanteils von 80% sei zur Absicherung der kartellrechtlichen Vertragswirksamkeit gewollt gewesen; den Parteien war bewusst, dass der Vertrag bei einer Exklusivbeauftragung angesichts seiner Laufzeit gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. a) Vertikal-GVO nicht nach Art. 101 Abs. 3 AEUV, Art. 2 Vertikal-GVO freigestellt sein würde und deshalb unter Umständen gegen § 1 GWB oder Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoßen und nichtig sein würde. Eine solche Vertragsnichtigkeit hätten die Parteien mit der Beauftragung eines Lieferanteils von nur 80% vermeiden wollen.

Ein Verstoß gegen die kartellrechtlichen Missbrauchsvorschriften sei ebenfalls nicht festzustellen. Prevent hatte argumentiert, als Entwicklungspartner von VW maßgeblich zur Entwicklung der Teile beigetragen zu haben und das Teile-Konzept im Zuge des Vertragsschlusses auf VW übertragen zu haben. Dies lies das OLG Düsseldorf als Begründung für eine ausschließliche Bezugspflicht jedoch nicht gelten. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei VW weder markt-beherrschend auf dem Nachfragemarkt gewesen noch war Prevent abhängig von VW, denn die Produktion der Teile (Hintersitzlehnen) war noch nicht angelaufen.

Ordentliche Kündigungen unwirksam

Einen Anspruch auf Abnahme der produzierten Teile habe Prevent daher nur im Umfang der im Nomination Letter genannten 80% der jeweiligen Markenbedarfe gehabt. Diese Pflicht zur Abnahme der Teile sei nicht durch die ordentlichen Kündigungen entfallen, die VW und Audi erklärt haben.

Ausweislich der Lastenhefte entspreche die Laufzeit des Nomination Letter grundsätzlich der Laufzeit des Bauteils bis EOP (End of Production) zuzüglich der Ersatzteilphase. Die Lastenhefte seien AGB iSv §§ 305 ff. BGB und wirksam einbezogen worden. Ein Recht zur ordentlichen Kündigung habe daher nicht bestanden.

Außerordentliche Kündigung wirksam

Die Wertung des OLG Düsseldorf war misslich für Audi, weil allein VW zusätzlich eine außerordentliche Kündigung erklärt hatte. Diese war gleich mehrfach begründet worden. Das OLG Düsseldorf hielt die geltend gemachte unerlaubte Weitergabe einer vertraulichen VW-Vorstandsvorlage allerdings nicht für ausreichend, weil sich der Weg der Veröffentlichung nicht feststellen ließ. Auch die Forderung der Preiserhöhung ließ das Gericht nicht gelten, weil VW ihr nicht habe zustimmen müssen. Schließlich war das Berufen von VW auf die im Lastenheft genannten außerordentlichen Kündigungsrechte vergeblich. Denn das OLG hält sämtliche dieser außerordentlichen Kündigungsrechte für AGB-rechtlich unwirksam (§ 307 BGB). Sie sähen allein Rechte für VW vor, nicht zugunsten des Lieferanten. Sie enthielten zahlreiche Kündigungserleichterungen und beschränkten sich nicht auf wichtige Gründe. Zudem seien sie nicht auf Gründe aus der Risikosphäre des Lieferanten beschränkt, sondern erlaubten z.B. auch die Kündigung, wenn VW aus wichtigen Gründen auf die Weiterverfolgung des Projekts verzichtet.

Zulässig aber war eine außerordentliche Kündigung aufgrund der impliziten Drohung von Prevent mit einem Lieferstopp. Das Preiserhöhungsverlangen sei unberechtigt gewesen, weil ein Anspruch auf Beauftragung in der Zukunft nicht bestanden habe. Trotz mehrfacher Aufforderung zur Klarstellung habe Prevent die Drohung mit einem Lieferstopp im Raum stehen lassen, was einer "Erpressung" gleichkomme. Eine Abmahnung durch VW sei in dieser Situation entbehrlich gewesen. Dass VW sich auf die Drohung in der Kündigung nicht berufen hatte, war unschädlich, weil im entschiedenen Fall die Voraussetzungen für ein zulässiges Nachschieben von Gründen erfüllt seien.

Die Kündigung sei auch nicht aus kartellrechtlichen Gründen unwirksam, weil auch bei einer unterstellten Normadressateneigenschaft von VW die §§ 19, 20 GWB nicht untersagten, ein Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund – erst recht mit Jahresfrist – zu kündigen.

Schlussfolgerung für die Praxis

Für Zulieferunternehmen illustriert das Urteil zunächst, dass Bezugspflichten i.H.v. 80% eines bestimmten Bedarfs kartellrechtlich zulässig und in Übereinstimmung mit der Vertikal-GVO geregelt werden können.

Bei einem Preiserhöhungsverlangen während der Vertragslaufzeit ist Vorsicht hinsichtlich der Kommunikation mit dem Vertragspartner geboten. Nicht anzuraten ist, den Vertragspartner durch Schweigen im Unklaren über die ihm bevorstehenden Folgen einer Zurückweisung der Preiserhöhung zu lassen. Denn ein solches Schweigen kann unter Umständen vom Abnehmer als eine konkludente Drohung mit einem Lieferstopp verstanden werden, die ihn zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen dürfte.

In Lastenheften genannte außerordentliche Kündigungsgründe können der AGB-Kontrolle unterliegen und unwirksam sein. Aus Abnehmerperspektive ist hervorzuheben, dass ein außerordentliches Kündigungsrecht trotz einer etwaigen Normadressatenstellung der §§ 19, 20 GWB grundsätzlich besteht, insbesondere wenn der Zulieferer den Anlass für die außerordentliche Kündigung gesetzt hat. Ob Nachfragemacht besteht, ist jeweils im Zeitpunkt der fraglichen Handlung zu beurteilen.

Um das Vertragsverhältnis durch eine ordentliche Kündigung zu beenden, ist der dem Vertragsverhältnis zugrunde liegende Liefervertrag (zu dem insbesondere Nomination Letter und Lastenheft gehören können) auf eine etwaige Befristung zu untersuchen. Eine die ordentliche Kündigung grundsätzlich ausschließende Befristung liegt auch vor, wenn den Parteien der Eintritt eines den Vertrag beendenden Ereignisses gewiss war und nur dessen Zeitpunkt für die Parteien zur Zeit des Vertragsschlusses noch nicht absehbar war (etwa das EOP).

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“Otis” – Auf dem Weg zum unionsrechtlichen Schadensersatzanspruch?

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"Otis" - Auf dem Weg zum unions­recht­lichen Schadens­­­ersatz­anspruch?

5. März 2020

In einem am 12. Dezember 2019 erlassenen Urteil in der Sache "Otis" (C-435/18) hatte der Europäische Gerichtshof ("EuGH") auf Grundlage einer Vorlage des österreichischen Obersten Gerichtshofs ("OGH") erneut die Möglichkeit, zur Reichweite von Schadenersatzansprüchen wegen einer Verletzung des europäischen Kartellrechts Stellung zu nehmen. Dabei kommt der EuGH zu dem Schluss, dass es mit europarechtlichen Vorgaben nicht vereinbar sei, den Kreis der Schadensersatzberechtigten auf Anspruchsteller zu beschränken, die auf dem vom Kartell betroffenen Markt als Anbieter oder Nachfrager tätig sind. Mit dem Urteil setzt der EuGH seinen bereits in den Entscheidungen "Courage" (C-453/99), "Manfredi" (C-295/04 – 298/04), "Kone" (C-557/12) und zuletzt auch "Skanska" (C-724/17) beschrittenen Weg einer europarechtlichen Konturierung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche fort. Wie zuvor bereits die Generalanwältin Kokott scheint der EuGH dabei den Kreis der Schadensersatzberechtigten unmittelbar aus Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union ("AEUV") abzuleiten und reduziert so die Bedeutung des nationalen Rechts für die Ausgestaltung kartellschadensersatzrechtlicher Ansprüche weiter.

HINTERGRUND DER VORLAGEENTSCHEIDUNG

Der Vorlageentscheidung des OGH (9 Ob 44/17m) lag eine Schadensersatzklage des Landes Oberösterreich gegen Teilnehmer des sog. Aufzugskartells zugrunde. In dessen Rahmen hatten mehrere große Hersteller von Aufzügen und Rolltreppen mindestens seit den 1980er Jahren wettbewerbswidrige Absprachen getroffen, die sich u.a. auf eine Aufteilung des Markts und damit eine Ausschaltung des Wettbewerbs untereinander richteten.

Das Land Oberösterreich war der Ansicht, infolge des Aufzugskartells einen Schaden in Form entgangener Zinsgewinne erlitten zu haben: Bei der Gewährung zinsvergünstigter Darlehen zur Förderung von Bauvorhaben seien die jeweils ausgezahlten Darlehensbeträge infolge der durch das Aufzugskartell überhöhten Baukosten ihrerseits kartellbedingt überhöht gewesen. Entsprechend sei es dem Land verwehrt gewesen, den kartellbedingt zu viel gezahlten Anteil der Darlehensbeträge anderweitig gewinnbringend, d.h. zu einem höheren (marktüblichen) Zins, anzulegen. Der Schaden ergebe sich aus der Differenz zwischen den für den kartellbedingt überhöhten Anteil des Darlehens erhaltenen (niedrigen) Zinsen und den ansonsten am Markt erzielbaren (höheren) Zinserträgen (durchschnittlicher Zinssatz österreichischer Bundesanleihen). Der OGH kam zu dem Ergebnis, dass die geltend gemachten Zinsverluste nach österreichischem Recht nicht ersatzfähig seien. Zwar beruhe der erlittene Schaden auf den wettbewerbswidrigen Absprachen des Aufzugskartells. Allerdings werde ein solcher Schaden nicht vom Schutzzweck des Kartellverbots – namentlich der Erhaltung des Wettbewerbs auf dem kartellbetroffenen Markt – erfasst. Es fehle an einem hinreichenden Zusammenhang zum Kartellrechtsverstoß, weil das Land Oberösterreich in seiner Eigenschaft als Darlehensgeber weder Anbieter noch Nachfrager auf dem betroffenen sachlichen und räumlichen Markt sei. Der (Zins-)Schaden des Landes Oberösterreich sei damit lediglich eine "Seitenwirkung" in einer Interessensphäre, die nach österreichischem Verständnis durch das Kartellverbot nicht geschützt sei.

Angesichts der mit diesem Verständnis verbundenen pauschalen Einschränkung des Kreises der Schadensersatzberechtigten legte der OGH dem EuGH die Frage nach der Vereinbarkeit seiner Auslegung mit europäischem Recht vor.

URTEIL DES EUGH

Der EuGH nimmt die Vorlagefrage des OGH zunächst zum Anlass, seine zentralen Entscheidungen zur Schadensersatzberechtigung wegen Kartellrechtsverstößen zu referieren. Dabei hebt er unter Bezugnahme auf die Entscheidung "Courage" insbesondere hervor, dass zur Sicherstellung der vollen Wirksamkeit des Art. 101 AEUV jedermann Ersatz des Schadens verlangen können müsse, der ihm durch eine wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise entstanden sei.

Die Wirksamkeit von Art. 101 AEUV sei erheblich beeinträchtigt, wenn – wie im vorgelegten Fall über das Kriterium des Schutzwecks der Norm – der Kreis der Ersatzberechtigten auf "Marktteilnehmer" (Nachfrager und Anbieter auf dem betroffenen Markt) beschränkt werde und damit weiteren potenziell Geschädigten pauschal kartellrechtliche Schadensersatzansprüche versagt würden.

Vor diesem Hintergrund kommt der EuGH zu dem Ergebnis, dass "jeder in einem ursächlichen Zusammenhang mit einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV stehende Schaden ersatzfähig sein [muss], um die wirksame Anwendung von Art. 101 AEUV sicherzustellen und dessen praktische Wirksamkeit zu erhalten". Insoweit sei es Sache der nationalen Gerichte zu prüfen, ob der behauptete kausale Schaden tatsächlich bewiesen werden kann.

EINORDNUNG UND AUSBLICK

Die Entscheidung "Otis" bestätigt den hohen Stellenwert, den der EuGH der privaten Kartellrechtsdurchsetzung zur Sicherstellung der vollen Wirksamkeit des Art. 101 AEUV beimisst. Eine pauschale Begrenzung des Kreises der Schadensersatzberechtigten auf Marktteilnehmer, wie sie das österreichische Recht vorsieht, ist hiermit nicht vereinbar.

Herleitung eines unionsrechtlichen Schadensersatzanspruchs?

Der EuGH leitet dieses Ergebnis wohl unmittelbar aus Art. 101 AEUV her. Er liegt damit auf der Linie der Entscheidung "Skanska", auch wenn die Ausführungen in "Otis" weniger deutlich sind. In der Entscheidung "Skanska" hatte der EuGH im Anschluss an die Schlussanträge des Generalanwalts Wahl die Passivlegitimation – für die Konstellation eines ansonsten drohenden Haftungsausfalls – ausdrücklich aus dem Primärrecht hergeleitet und dazu unmittelbar an den unionsrechtlichen Unternehmensbegriff aus Art. 101 AEUV angeknüpft. Ein Rückgriff auf den Effektivitätsgrundsatz als Korrektiv etwaiger nationaler Vorschriften zur Passivlegitimation war daher nicht notwendig.

Auch in der Sache "Otis" knüpft der EuGH zur Bestimmung des Kreises der Schadensersatzberechtigten unmittelbar an Art. 101 AEUV an und nimmt weder auf das Effektivitäts- noch das Äquivalenzprinzip ausdrücklich Bezug. Zudem zählt der EuGH die Festlegung von Anwendungsregeln für den Begriff des "ursächlichen Zusammenhangs" – anders als noch in der Entscheidung "Kone" (Rn. 24,25 und 32) – nicht mehr ausdrücklich zu den "Modalitäten für die Ausübung" des Schadensersatzanspruchs, deren Bestimmung den nationalen Rechtsordnungen vorbehalten sei. Dies entspricht im Wesentlichen den Ausführungen der Generalanwältin Kokott. Nach ihrer Einschätzung, die sie bereits in ihren Schlussanträgen im Fall "Kone" geäußert hatte, ist der materielle Schadensersatzanspruch vollständig europarechtlich determiniert, sodass dessen Voraussetzungen unmittelbar aus Art. 101 AEUV folgen. Dem nationalen Recht verbleibe danach lediglich die Ausgestaltung der Modalitäten der (prozessualen) Anspruchsdurchsetzung, die sich allerdings wiederum am europäischen Effektivitäts- und Äquivalenzgrundsatz messen lassen müsse.

Vor diesem Hintergrund hat es gegenwärtig den Anschein, dass der EuGH sich jedenfalls mit Blick auf die Bestimmung des Kreises der Schadensersatzberechtigten der sowohl von Generalanwalt Wahl in "Skanska" als auch von der Generalanwältin Kokott in "Otis" und "Kone" vertretenen unmittelbaren Herleitung der materiellen Anspruchsvoraussetzungen des kartellrechtlichen Schadensersatzes aus Art. 101 AEUV anschließt. Damit entfernt sich der EuGH von seinem ursprünglichen Ansatz, dem nationalen Recht die Ausgestaltung des Schadensersatzanspruchs vorzubehalten und diese lediglich an den Maßstäben der Effektivität und Äquivalenz zu messen. National gewachsene Rechtsprinzipien werden so zurückgedrängt. Ob damit der Weg zu einem originär unionsrechtlichen Schadensersatzanspruch auch im Übrigen vorgezeichnet ist, bleibt abzuwarten. Die Entscheidung "Otis" wird jedenfalls nicht das letzte Wort des EuGH zur unionsrechtlichen Ausgestaltung kartellrechtlicher Schadenersatzansprüche gewesen sein.

Auswirkungen auf die deutsche Rechtslage

In Ansehung des Urteils lohnt sich abschließend ein Blick auf die deutsche Rechtslage. Zwar kennt das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ("GWB") das enge Kriterium des Schutzwecks der Norm für die Begründung des kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs seit der 7. GWB-Novelle nicht mehr. Allerdings ist auch dem geltenden deutschen Recht eine Eingrenzung des Kreises der Schadensersatzberechtigten nicht fremd. Eine dem Schutzweck der Norm nach österreichischem Recht vergleichbare (einschränkende) Wirkung kommt für den kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch gemäß § 33a GWB dem in Anlehnung an § 33 Abs. 3 GWB mehrheitlich befürworteten Merkmal der persönlichen "Betroffenheit" zu, das Voraussetzung der Aktivlegitimation sein soll.

Auch bei einer weiten Auslegung dieses Merkmals in Anknüpfung an die "ORWI"-Entscheidung des BGH (KZR 75/10) dürften angesichts der damit einhergehenden pauschalen Einschränkung des Kreises der Anspruchsberechtigten Zweifel an der Vereinbarkeit mit europäischem Kartellrecht laut werden. Insoweit wäre wohl bereits in der kausalen Verbindung zwischen Schaden und Kartellrechtsverstoß eine notwendige, aber zugleich auch hinreichende Grundlage für die Aktivlegitimation zu sehen. Inwieweit dabei dem Kriterium der Adäquanz bzw. der Vorhersehbarkeit zukünftig Bedeutung zukommt, bleibt abzuwarten (vgl. "Kone", Rn. 34). Eine faktische Eingrenzung des Kreises der Ersatzberechtigten ergäbe sich jedenfalls aus den Darlegungs- und Beweisanforderungen, die der Kläger mit abnehmender Nähe zum Schadensereignis ggf. nicht mehr erfüllen könnte.

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Kartellverbot und Gemeinschaftsunternehmen – Neues aus Österreich

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Kartellverbot und Gemeinschafts­unter­nehmen - Neues aus Österreich

6. Februar 2020

In einem am 19. Dezember 2019 ergangenen Urteil (6 Ob 105/19p) setzt sich der österreichische Oberste Gerichtshof ("OGH") mit der Anwendung des europäischen Kartellverbots im Verhältnis zwischen Minderheitsgesellschafter und Beteiligungsunternehmen auseinander. Dabei befasst sich der OGH sowohl mit den Voraussetzungen des Konzernprivilegs als auch mit der Frage einer Sperrwirkung der Fusionskontrollvorschriften für die Anwendung des europäischen Kartellverbots. Beide Fragen beantwortet er zulasten der Kartellaufsicht. Damit betritt der OGH nicht nur europakartellrechtliches Neuland. Er setzt sich auch in Widerspruch zu einem kürzlich von der österreichischen Bundeswettbewerbsbehörde veröffentlichten Standpunkt zu Fragen der Anwendbarkeit des Konzernprivilegs sowie der Rechtspraxis u.a. in Deutschland. Die Auslegung durch den OGH führt zu Rechtsunsicherheit bei der Anwendung von Art. 101 AEUV. Vor diesem Hintergrund wäre eine Vorlage an den EuGH angezeigt gewesen.

SACHVERHALT DES URTEILS

Dem Urteil des OGH liegt die Klage eines Minderheitsgesellschafters gegen ein Beteiligungsunternehmen zugrunde, an dem dieser eine im Jahr 1981 erworbene Minderheitsbeteiligung von 32% hält. Der klagende Minderheitsgesellschafter gehört zu einem österreichischen Lebensmitteleinzelhandelskonzern. Das beklagte Beteiligungsunternehmen betreibt in Österreich Drogeriefachmärkte.

Die Klage des Minderheitsgesellschafters richtete sich gegen den Beschluss der Generalversammlung des Beteiligungsunternehmens über das Budget und den Investitionsplan. Der Minderheitsgesellschafter hatte diesem nicht zugestimmt, der mit 68% beteiligte Mehrheitsgesellschafter schon. Nach der Satzung des Beteiligungsunternehmens war für die entsprechende Beschlussfassung eine Mehrheit von 3⁄4 der abgegebenen Stimmen erforderlich. Der Mehrheitsgesellschafter berief sich allerdings auf ein Stimmverbot des Minderheitsgesellschafters, weil der Beschluss das wettbewerbsstrategische Verhalten des Beteiligungsunternehmens betraf und eine Stimmabgabe des Minderheitsgesellschafters aufgrund eines bestehenden Wettbewerbsverhältnisses mit dem Beteiligungsunternehmen gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV verstieße. Der Minderheitsgesellschafter war demgegenüber der Ansicht, dass das Kartellverbot auf sein Verhältnis zu dem Beteiligungsunternehmen keine Anwendung finde und er daher nicht an einer Stimmabgabe gehindert gewesen sei. Dieser Auffassung hat sich der OGH, indes mit zweifelhafter Begründung, angeschlossen.

RECHTLICHE EINORDNUNG DURCH DEN OGH

Im Ausgangspunkt bejaht der OGH ein zumindest abgestuftes Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Beteiligungsunternehmen und seinem Minderheitsgesellschafter im Bereich von Drogerie- und Haushaltswaren. Sodann befasst sich der OGH mit der Anwendung von Art. 101 AEUV im Verhältnis zwischen dem Beteiligungsunternehmen und seinem Minderheitsgesellschafter. Dabei erörtert er die Voraussetzungen des Konzernprivilegs, wonach das Kartellverbot keine Anwendung auf das Verhältnis zwischen einer Muttergesellschaft und deren Tochter findet, wenn beide eine wirtschaftliche Einheit bilden, d.h. die Tochtergesellschaft ihr Vorgehen auf dem Markt nicht autonom bestimmen kann, sondern die Anweisung der Muttergesellschaft befolgen muss. Im Anschluss befasst sich der OGH mit einer Sperrwirkung der Zusammenschlusskontrolle für die Kartellaufsicht. Dies ist deshalb besonders relevant, weil der Erwerb der Minderheitsbeteiligung 1981 weder auf nationaler noch europäischer Ebene eine Fusionskontrollprüfung durchlaufen hatte.

Konzernprivileg

Der OGH erläutert, dass ein Konzernprivileg anzunehmen sei, wenn eine Muttergesellschaft bestimmenden Einfluss auf die Geschäftspolitik ihrer Tochtergesellschaft ausübt. Ein unmittelbarer Einfluss auf die Geschäftsführung und das Tagesgeschäft sei dazu nicht erforderlich. Nach Auffassung des OGH kann bereits eine Minderheitsbeteiligung ausreichen, wenn ein Gesellschafter negative Kontrolle über ein Gemeinschaftsunternehmen ("GU") besitzt und daher ein Zwang zum gemeinsamen Handeln der Gesellschafter besteht, um Blockadesituationen zu vermeiden. Das Beteiligungsunternehmen soll dann mit jedem der Gesellschafter eine wirtschaftliche Einheit (auch) i.S.d. Konzernprivilegs bilden. In dem zugrunde liegenden Fall sieht der OGH aufgrund der erforderlichen 3⁄4-Mehrheit für die Vornahme von Investitionen und der daraus folgenden Sperrminorität des Minderheitsgesellschafters einen erheblichen Einfluss auf die strategische Ausrichtung des Beteiligungsunternehmens. Daraus leitet der OGH ab, dass dem Minderheitsgesellschafter (gemeinsame) Kontrolle zukomme.

Überraschend geht der OGH sodann allerdings davon aus, dass "das Konzernprivileg im vorliegenden Fall nicht [greife], sodass der vorliegende Fall auch unter dem Aspekt des Art. 101 AEUV zu prüfen [sei]". Dies begründet der OGH damit, dass der Geschäftsführung des Beteiligungsunternehmens ein eigenständiger Handlungsbereich verbleibe, weil diese im laufenden Geschäftsbetrieb frei von Weisungen des klagenden Minderheitsgesellschafters agieren könne. Denn der Minderheitsgesellschafter hatte keinen Einfluss auf die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer; hierüber entschied der Mehrheitsgesellschafter per Mehrheitsentscheid. Unklar bleibt, in welchem Verhältnis diese Aussage des OGH zu dessen vorhergehender Feststellung steht, ein Konzernprivileg erfordere gerade keinen unmittelbaren Einfluss auf die Geschäftsführung. Auch erläutert der OGH nicht näher, ob er die Anwendung des Kartellverbots gemäß Art. 101 AEUV ggf. nur insoweit zulassen will, wie ein eigenständiger Handlungsbereich der Geschäftsführung verbleibt, oder ob er eine generelle Anwendung des Kartellverbots auch darüber hinaus annimmt.

"Sperrwirkung" der Zusammenschlusskontrolle

Eine Entscheidung darüber musste der OGH nicht treffen. Der streitgegenständlichen Stimmabgabe des Minderheitsgesellschafters bei der Generalversammlung stand Art. 101 AEUV nach Ansicht des OGH aus anderen Gründen nicht entgegen. Denn die Ausübung interner gesellschaftsrechtlicher Machtbefugnisse unterliege nicht der Kartellaufsicht. Vielmehr seien alle Marktwirkungen, die sich wesensnotwendig aus einem Zusammenschluss ergeben, von der Sperrwirkung der Fusionskontrollvorschriften erfasst, und eine parallele Anwendung des Kartellverbots (von Fällen des Art. 2 Abs. 4 FKVO abgesehen) insoweit ausgeschlossen. Dies zeige auch Art. 21 FKVO (Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen). Das unionsrechtliche Fusionskontrollregime sei Ausdruck einer im Grundsatz abschließenden (Spezial-) Regelung zur Prüfung der Auswirkungen von Strukturmaßnahmen und entfalte daher "Sperrwirkung" gegenüber einer Anwendung von Art. 101 AEUV.

Dies soll nach dem OGH auch für das streitgegenständliche Stimmrecht des Minderheitsgesellschafters gelten, wenngleich im Zeitpunkt des Erwerbs der Beteiligung (und des Stimmrechts) im Jahr 1981 weder auf europäischer noch auf österreichischer Ebene eine Fusionskontrolle existierte und Österreich zudem noch nicht Mitglied der EU war. Der OGH geht davon aus, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber bei der Schaffung der FKVO bewusst keine rückwirkende Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vorgesehen habe und der Beitrittsvertrag Österreichs ausdrücklich vorsehe, dass die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen für Österreich erst zum Zeitpunkt des Beitritts Anwendung finden sollen. Eine Anwendung von Art. 101 AEUV auf "Altfälle" würde eine unterschiedliche Behandlung von Sachverhalten vor und nach Geltung der FKVO bedeuten, was unter dem Aspekt des Gleichheitsgebots des Art. 20 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union zu einer bedenklichen Diskriminierung führen würde. Aus der FKVO folge demnach eine (auch rückwirkende) Sperrwirkung für die Anwendung von Art. 101 AEUV auf die Ausübung strukturell vermittelter Rechte und solches Verhalten, das zu deren effektiver Wahrnehmung notwendig ist.

Analyse und Bewertung

Sowohl die Aussagen des OGH zum Konzernprivileg als auch die Annahme einer Sperrwirkung der FKVO begegnen europakartellrechtlichen Bedenken.

Konzernprivileg

Es erscheint zunächst äußerst zweifelhaft, ob bereits negative Kontrolle über ein GU eine Anwendung von Art. 101 AEUV ausschließen kann. In vergangenen Entscheidungen haben sowohl die Europäische Kommission als auch der EuGH das Kartellverbot auf das Verhältnis zwischen einem Beteiligungsunternehmen und einem (negativ) mitkontrollierenden Gesellschafter angewandt (vgl. KOM, Entsch. v. 15. Mai 1991, IV.32.186 "Gosme/Martell"; wohl auch Entsch. v. 17. Dezember 1986, IV.31.340 "Mitchell Cotts/Sofiltra"; Entsch. v. 14. Juli 1986, IV.30.320"Lichtwellenleiter"; Entsch. v. 27. Juli 1994, IV.34.857 "BT-MCI"; EuGH, Urt. v. 17. November 1987, 142 u. 156/84, EU:C:1987:490 "Philip Morris"). In diesem Sinne geht auch die Bundeswettbewerbsbehörde in ihrem kürzlich veröffentlichten "Standpunkt zu Fragen der Anwendbarkeit des kartellrechtlichen Konzernprivilegs" davon aus, dass die Möglichkeit, En scheidungen durch die Ausübung von Minderheitsrechten zu blockieren, nicht ausreichend sei, um die Anwendung des europäischen Kartellverbots auszuschließen. Vielmehr sei insoweit alleinige (positive) Kontrolle notwendig. Bei mehreren Muttergesellschaften kann nach der Bundeswettbewerbsbehörde eine wirtschaftliche Einheit daher (nur) im Verhältnis zu (maximal) einer Muttergesellschaft bestehen. Auch das Bundeskartellamt ist in der Vergangenheit unter Verweis auf die Praxis der Europäischen Kommission davon ausgegangen, dass Vereinbarungen zwischen einer gemeinsam kontrollierenden Muttergesellschaft und einem Gemeinschaftsunternehmen an Art. 101 AEUV zu messen sind (BKartA, Beschl. v. 9. August 2006, B1-116/04, Rn. 115 "Nord-KS/Xella").

Der OGH beruft sich für sein abweichendes Verständnis maßgeblich auf die Rechtsprechung des EuG und EuGH in der Sache "Dow Chemical". Dort hatten EuG und EuGH eine wirtschaftliche Einheit zwischen einem paritätischen GU und dessen Müttern angenommen, um diesen einen Kartellrechtsverstoß des GU zurechnen und damit eine gesamtschuldnerische Haftung der Mütter für ein Verhalten des GU begründen zu können. Der EuGH betont in dieser Entscheidung jedoch ausdrücklich, dass die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit zwischen den Muttergesellschaften und dem GU ausschließlich zum Zwecke der Begründung einer Haftung der Mütter für den Kartellrechtsverstoß des GU erfolgte (EuGH, Urt. v. 26. September 2013, C-179/12 P, EU:C:2013:605, Rn. 58 "Dow Chemical"). Die Entscheidung enthält somit explizit keine Aussage für die Anwendung des Konzernprivilegs und kann daher nicht als Abkehr von der früheren Rechtsprechung aufgefasst werden.

"Sperrwirkung" der Zusammenschlusskontrolle

Auch die anschließende Annahme einer Sperrwirkung der FKVO durch den OGH ist kritisch zu sehen. Nach Ansicht des OGH habe der Unionsgesetzgeber mit Schaffung der FKVO Unsicherheiten beseitigen wollen, die hinsichtlich der Anwendbarkeit von Art. 85 EWG (heute Art. 101 AEUV) auf Zusammenschlüsse bestanden. Lediglich ausnahmsweise könne der Erwerb einer Minderheitsbeteiligung auch Art. 101 AEUV unterliegen, in diesen Fällen finde die Prüfung aber beim Erwerb der Beteiligung statt.

Zwar ist es richtig, dass Art. 21 Abs. 1 HS 2 FKVO die Anwendung des Art. 101 AEUV im Verfahren nach der VO 1/2003 auf Zusammenschlüsse i.S.d. Art. 3 FKVO ausschließt. Art. 2 Abs. 4 FKVO sieht jedoch im Gegenzug eine materielle Berücksichtigung von Art. 101 AEUV im Rahmen des fusionskontrollrechtlichen Verfahrens vor. Damit findet materiell-rechtlich auch unter Geltung der FKVO eine Doppelkontrolle von Zusammenschlüssen statt. Ein solches Fusionskontrollverfahren hatte der Erwerb der Beteiligung durch den Minderheitsgesellschafter an dem beklagten Beteiligungsunternehmen indes nie durchlaufen. Ob mit dem OGH auch in diesem Fall pauschal von einer (dann materiell-rechtlichen und rückwirkenden) Sperrwirkung der Fusionskontrolle ausgegangen werden kann, erscheint insbesondere normenhierarchisch sehr zweifelhaft. Denn zwar mag eine sekundärrechtliche Verordnung die Anwendung einer anderen Verordnung ausschließen können; für die materiell-rechtliche Geltung von Primärrecht wie Art. 101 AEUV ist dies indes nicht anzunehmen. Dementsprechend hat die Europäische Kommission in einem (nationalen) englischen Rechtsstreit jüngst interveniert und ausgeführt, dass die VO 1/2003 sowohl den aus dem AEUV resultierenden Wettbewerbsregeln als auch den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Unionsrechts untergeordnet sei (vgl.). Im Ergebnis muss sich der OGH fragen, ob seine Auslegung mit dem Prinzip der wirksamen Durchsetzung von Art. 101 AEUV in Einklang steht (EuGH, Urt. v. 14. Juni 2011, C-360/09, EU:C:2011:389, Rn. 19, 24 "Pfleiderer"; EuGH, Urt. v. 7. Dezember 2010, C-439/08, EU:C:2010:739, Rn. 57 "VEBIC").

Ergebnis

Wie gezeigt fügt sich das vom OGH zugrunde gelegte Verständnis der Reichweite (i) des Konzernprivilegs im Verhältnis zwischen Minderheitsgesellschafter und Beteiligungsunternehmen sowie (ii) der fusionskontrollrechtlichen Sperrwirkung gegenüber der Kartellaufsicht nicht in die europäische und nationale Rechtspraxis ein. Vielmehr positioniert sich der OGH konträr zu der Ansicht der Bundeswettbewerbsbehörde und des Bundeskartellamts und setzt sich nur unzureichend mit der europäischen Rechtspraxis auseinander. Nicht nur für die von dem Urteil betroffenen Unternehmen, für die die "richtige" Behandlung zukünftiger Beschlussfassungen unklar ist, entsteht dadurch eine erhebliche Rechtsunsicherheit.

Es ist vor diesem Hintergrund nicht überzeugend, wenn der OGH eine Befassung des EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens ausdrücklich ablehnt, weil keine Rechtsfrage betroffen sei, die der Klärung durch den EuGH bedürfe. Richtigerweise wäre der OGH als letztinstanzliches Gericht in Österreich gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV gehalten gewesen, ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten, um den EuGH zur verbindlichen Auslegung des Unionskartellrechts zu befragen und insbesondere ein divergierendes Verständnis innerhalb Österreichs sowie zwischen verschiedenen europäischen Mitgliedstaaten zu verhindern. Dies gilt umso mehr, als der OGH in seiner Entscheidung ausdrücklich erklärt, die "Judikatur des EuGH im Fall Philip Morris" sei "im vorliegenden Zusammenhang nicht anzuwenden".

Hinweis

Das Urteil des OGH vom 19. Dezember 2019 (6 Ob 105/19p) ist abrufbar über das österreichische Rechtsinformationssystem des BundesHier klicken

Der "Standpunkt zu Fragen der Anwendbarkeit des kartellrechtlichen Konzernprivilegs" der Bundeswettbewerbsbehörde ist abrufbar über die Website der Bundeswettbewerbsbehörde: Hier klicken

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Kartellverbot und Gemeinschaftsunternehmen - Neues aus Österreich

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Auswertung der Ad-hoc-Mitteilungen von DAX-Unternehmen in 2019

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Auswertung der Ad-hoc-Mitteilungen von DAX-Unter­nehmen in 2019

15. Januar 2020

Deutlicher Rückgang der Ad-hoc-Veröffentlichungen von DAX-Emittenten zu verzeichnen. 2019 wurden insgesamt 63 Ad-hoc-Mitteilungen veröffentlicht (Vorjahr: 98 Ad-hoc-Mitteilungen). Jeder vierte DAX-Emittent veröffentlichte 2019 überhaupt keine Ad-hoc-Mitteilung (Vorjahr: jeder zehnte DAX-Emittent).

Überwiegende Anzahl der Ad-hoc-Mitteilungen betrifft wie schon in den Vorjahren typische kursrelevante Themen wie Geschäftszahlen, bedeutende M&A-Transaktionen und Personalangelegenheiten im Vorstand oder Aufsichtsrat. Auffällig ist der spürbare Rückgang der Veröffentlichungen zu M&A-Transaktionen (16 Ad-hoc-Mitteilungen in 2019; Vorjahr: 33 Ad- hoc-Mitteilungen). Des Weiteren ist die hohe Anzahl an Ad-hoc-Veröffentlichungen, die durch Marktgerüchte ausgelöst wurden, bemerkenswert.

Anstehende Neufassung des BaFin-Emittentenleitfadens sowie laufende Konsultation der EU-Marktmissbrauchsverordnung 2020 im Blick zu behalten.

Rückgang der Ad-hoc-Veröffentlichungen

Im Kalenderjahr 2019 wurden von den 30 im DAX notierten Emittenten (Stichtag: 31. De- zember 2019 deutlich weniger Ad-hoc-Mitteilungen veröffentlicht als noch im Vorjahr. Im Durchschnitt veröffentlichten die Unternehmen 2,1 Mitteilungen pro Kalenderjahr, während es 2018 noch 3,3 Mitteilungen waren. Damit ist es auch in 2019 nicht zu der mit Einführung der Marktmissbrauchsverordnung befürchteten "Flut an Ad-hoc-Mitteilungen" gekommen.

Thema der Ad-hoc-Mitteilungen unverändert

Die meisten Ad-hoc-Mitteilungen betreffen unverändert (i) bedeutende M&A-Transaktionen (Übernahmen, Fusionen, Joint Ventures, Börsengänge etc.), (ii) überraschende Geschäftsergebnisse und Prognoseänderungen sowie (iii) Personalangelegenheiten im Vorstand bzw. Aufsichtsrat (knapp zwei Drittel der Ad-hoc-Mitteilungen fallen in diese Kategorien).

Die weiteren Veröffentlichungen betreffen Themen wie z.B. wichtige Rechtsstreitigkeiten und Behördenverfahren, Informationen über Aktienrückkaufprogramme und strategische Unternehmensentscheidungen.

Trends in 2019

Die Veröffentlichungen zu M&A-Transaktionen sind im letzten Jahr sowohl in absoluter als auch in relativer Hinsicht spürbar zurückgegangen (16 Mitteilungen in 2019 gegenüber 33 Mitteilungen in 2018). Dies dürfte weniger dem Umstand geschuldet sein, dass es im vergangenen Jahr weniger M&A-Aktivitäten gab, sondern vielmehr der Tatsache, dass im DAX die großen meldepflichtigen Transaktionen (wie die zwischenzeitlich erwogene Fusion der Deutschen Bank und der Commerzbank) ausblieben. Die größte Akquisition 2019 gelang Infineon mit dem Erwerb der Cypress Semiconductor Corporation (Ad-hoc-Mitteilung vom 3. Juni 2019). Kleinere M&A-Transaktionen, also solche, die im Verhältnis zur Marktkapitalisierung des Emittenten unwesentlich sind, verfügen in der Regel nicht über das Potential zur erheblichen Beeinflussung des Börsenkurses und lösen damit auch keine Pflicht zur Veröffentlichung einer Ad-hoc-Mitteilung aus.

In der im Sommer 2019 veröffentlichten Entwurfsfassung des neuen Emittentenleitfadens hat die BaFin (noch) strengere Vorgaben für die Ad-hoc-Publizität bei M&A-Projekten angedeutet. So soll z.B. schon der Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung Anlass zur Prüfung der Ad-hoc-Publizitätspflicht geben. In der Praxis ist dies auf heftige Kritik gestoßen (vgl. dazu auch unseren Aufsatz in der AG 2019, 621 ff.). Auf die Ad-hoc-Praxis der Emittenten in 2019 hat sich die (geplante) Verschärfung der ad-hoc-rechtlichen Verwaltungspraxis aber augenscheinlich noch nicht niedergeschlagen.

Auch die Anzahl der Ad-hoc-Mitteilungen zu Finanzkennzahlen (vorläufige Geschäftszahlen, Anpassung der Guidance etc.) hat im Vergleich zum Vorjahr deutlich abgenommen (16 Ad-hoc-Mitteilungen in 2019 – Vorjahr: 27 Ad-hoc-Mitteilungen). Während das Kalenderjahr 2018 von einer Vielzahl an Gewinnwarnungen geprägt war, ließ sich dieser Trend für das Jahr 2019 nicht bzw. nur für einzelne Branchen (insb. Automobilindustrie) bestätigen. Die Anzahl der Gewinnwarnungen und die Anzahl der Mitteilungen, in denen eine höhere Ergebniserwartung mitgeteilt wird, hielten sich im Großen und Ganzen die Waage.

Emittenten sind verpflichtet, bei der Verwendung von alternativen Leistungskennzahlen (z.B. EBIT oder RoS) in Ad-hoc-Mitteilungen die Vorgaben der APM-Leitlinien der ESMA zu beachten (vgl. ESMA/2015/1415). In einer Ende Dezember 2019 veröffentlichten empirischen Untersuchung der Einhaltung dieser Leitlinien kam die ESMA zu dem Schluss, dass ein Großteil der 123 untersuchten Emittenten alternative Leitungskennzahlen in Ad-hoc-Mitteilungen verwendet (so auch einige der hier analysierten Emittenten), aber lediglich jedes zehnte Unternehmen die Vorgaben der APM-Leitlinien vollständig einhält.

Wie im Vorjahr entfallen elf Prozent der Ad-hoc-Mitteilungen auf Personalwechsel im Vorstand oder Aufsichtsrat. Im Gegensatz zu 2018, als teilweise per Ad-hoc-Mitteilung über bevorstehende Sitzungen des Aufsichtsrats, nicht aber über das Ergebnis der Beschlussfassung, berichtet wurde, gab es 2019 jedenfalls im DAX keine derart frühen Ad-hoc-Mitteilungen. Vielmehr wurden die Ad-hoc-Mitteilungen entweder zum Zeitpunkt des Rücktrittsgesuchs des Vorstandsmitglieds oder aber mit dem Beschluss des Gesamtaufsichtsrats zur Bestellung des Vorstandsmitglieds veröffentlicht. Während im erstgenannten Fall ein Aufschub der Veröffentlichung nach der ESMA regelmäßig ausscheidet, spricht im letztgenannten Fall viel dafür, dass bereits zu einem früheren Zeitpunkt eine Insiderinformation angenommen und die Veröffentlichung zunächst aufgeschoben wurde.

Soweit Emittenten Ad-hoc-Mitteilungen zu sonstigen Themen veröffentlichten, betrafen diese wie im Vorjahr einen bunten Strauß an Themen die typischerweise kursrelevant sind wie z.B. Hinweise zu Aktienrückkaufprogrammen oder aber bedeutende Rechtsstreitigkeiten und Behördenverfahren. Die ad-hoc-rechtliche Bedeutung von Behördenverfahren dürfte in Zukunft noch weiter steigen, wenn das in der Diskussion befindliche "Verbandssanktionengesetz" kommen sollte.

Ausblick auf die Ad-hoc-Praxis in 2020

Im ersten Halbjahr 2020 Jahr steht die Veröffentlichung des finalen BaFin-Emittentenleitfadens an. Derzeit ist noch offen, ob die von der Praxis im Rahmen des Konsultationsverfahrens geäußerten Anregungen und Kritikpunkte (zumindest stellenweise) von der BaFin berücksichtigt werden. Angesichts des Stellenwerts der BaFin-Verwaltungspraxis sollten Emittenten diese Entwicklung laufend beobachten und ggf. ihre Ad-hoc-Praxis (und ggf. Compliance) entsprechend anpassen, um der Gefahr von Verstößen gegen die Marktmissbrauchsverordnung und der Verhängung hoher Bußgelder vorzubeugen.

Ferner findet 2020 – auf europäischer Ebene – die Konsultation der Marktmissbrauchsverordnung durch die Europäische Kommission statt. Die Kommission wird sich im Zuge dessen mit dem aus Sicht der Praxis begrüßenswerten Vorschlag der Securities and Markets Stakeholder Group (SMSG) befassen, künftig zwei Typen von Insiderinformationen vorzusehen und die Ad-hoc-Publizität vom Insiderhandelsverbot abzukoppeln. All diese Entwicklungen sollten beobachtet werden, da sie teilweise erhebliche Relevanz für die Ad-hoc-Praxis der Emittenten haben können.

GLADE MICHEL WIRTZ steht für einen Austausch zu diesen Themen jederzeit gern zur Verfügung. Insbesondere erläutern wir Ihnen gern die für die Praxis wesentlichen Neuerungen des neuen BaFin-Emittentenleitfadens, sobald dieser in der finalen Fassung veröffentlicht wird.

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