18. Dezember 2020

Am 10. November 2020 hat die Europäische Kommission ("Kommission") ausweislich einer entsprechenden Presseerklärung in dem im Juli 2019 eingeleiteten Verfahren "Amazon Marketplace" (AT.40462) an Amazon EU S.à.r.l. ("Amazon") eine Mitteilung der Beschwerdepunkte übersandt. Darin verleiht sie ihrer vorläufigen Beurteilung Ausdruck, Amazon verstoße auf den Online-Einzelhandelsmärkten gegen das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung gemäß Art. 102 AEUV. 

Die Kommission wirft Amazon unter anderem vor, vertrauliche Geschäftsdaten unabhängiger Händler, die ihre Produkte über den Amazon-Marketplace verkaufen, für das eigene, in unmittelbarem Wettbewerb zu diesen Händlern stehende Einzelhandelsgeschäft zu nutzen. Bei diesen Daten handelt es sich nach vorläufiger Einschätzung der Kommission etwa um die Zahl bestellter und ausgelieferter Produkte, jeweils über den Marktplatz erzielte Einnahmen, die Anzahl der Aufrufe von Angeboten, Versanddaten, bisherige Aktivitäten der Händler und geltend gemachte Verbraucherrechte für einzelne Produkte. Nach den gegenwärtigen Erkenntnissen der Kommission werden sehr große Mengen dieser nicht öffentlichen Verkäuferdaten aus dem Marketplace direkt in die Algorithmen des Amazon-Einzelhandelsgeschäfts eingespeist, um die eigenen Angebote und die Geschäftsstrategie von Amazon auszutarieren. Amazon kann sich so beispielsweise auf Angebote besonders erfolgreicher Produktkategorien und Artikel konzentrieren oder auch die eigenen Angebotsparameter zum Nachteil anderer Verkäufer auf der Plattform anpassen.

Während die Nachricht über die Mitteilung der Beschwerdepunkte unter dem Aspekt der mit Art. 102 AEUV verbundenen Themen zweifelsohne interessant ist, verdienen die Fragen, zu denen diese schweigt, mindestens das gleiche Maß an Beachtung. Anders als teilweise erwartet, nimmt die Kommission einen möglichen Verstoß gegen das Kartellverbot nach Art. 101 AEUV offenbar nicht in den Blick, obwohl der Fall durchaus Anlass zu einer entsprechenden Auseinandersetzung geboten hätte.

So ist Amazon der Prototyp einer sog. hybriden Plattform, d.h. einer Plattform, bei welcher der Plattformbetreiber zugleich selbst als Händler auf der Plattform tätig wird. In solchen Fällen steht immer auch ein wettbewerbsbeschränkender Informationsaustausch zwischen den Händlern und dem ebenfalls auf der Plattform als Händler aktiven Plattformbetreiber im Raum und damit ein Verstoß gegen das in Art. 101 AEUV niedergelegte Kartellverbot. So liegt nach den Horizontal-Leitlinien der Kommission bereits dann ein Kartellverstoß vor, wenn ein Unternehmen gegenüber einem Wettbewerber strategische Informationen offenlegt, weil davon ausgegangen wird, dass der Empfänger "die Informationen akzeptiert und sein Markverhalten entsprechend angepasst hat". Etwas anderes gilt danach nur, wenn der Informationsempfänger ausdrücklich erklärt, die Informationen nicht erhalten zu wollen.

Läge der Fokus der Kommission im "Amazon Marketplace"-Fall nicht nur auf einem möglichen Verstoß gegen Art. 102 AEUV, wäre von der noch ausstehenden Entscheidung wertvolle Guidance für die praxisrelevante Thematik der Nutzung von Informationen in hybriden Konstellationen zu erwarten gewesen. Dabei ist die Grundproblematik eines potentiell kartellrechtswidrigen Informationsaustauschs in Situationen, in denen die in einer vertikalen Beziehung zueinanderstehenden Parteien sich zugleich als Wettbewerber auf einer von dem vertikalen Verhältnis unmittelbar berührten Marktstufe begegnen, nicht nur auf hybride Plattformen beschränkt. Sie ist vielmehr eine regelmäßige Herausforderung der kartellrechtlichen Selbsteinschätzung in diversen weiteren, praxisrelevanten Fallgestaltungen.

Vertreibt beispielsweise ein Hersteller seine Produkte an Einzelhändler und unterhält zugleich einen Direktvertrieb (sog. "dualer Vertrieb"), kann sich mit Blick auf eine wirkungsvolle Kartellrechtscompliance ebenfalls die Frage stellen, wie mit den in der vertikalen Vertragsbeziehung gewonnenen Informationen im horizontalen Wettbewerbsverhältnis umgegangen werden muss. Ähnliche Fragen stellen sich, wenn ein Franchisenehmer über einen Franchisevertrag mit einem Franchisegeber verbunden ist und letzterer konkurrierende Tätigkeiten im Wettbewerb zum Franchisenehmer ausübt, obwohl er über strategische Geschäftsdaten des Franchisenehmers aus dem Vertikalverhältnis verfügt. Allen diesen Konstellationen ist mit dem "Amazon Marketplace"-Fall gemeinsam, dass Informationen, die im Vertikalverhältnis (notwendigerweise?) ausgetauscht bzw. erlangt werden, im Horizontalverhältnis zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen (können).

Auf den ersten Blick scheint Art. 2 Abs. 4 der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 ("Vertikal-GVO") die Thematik zu adressieren. Dieser statuiert, die Freistellungswirkung des Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO gelte nicht für vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern, es sei denn "Wettbewerber [treffen] eine nicht gegenseitige vertikale Vereinbarung und der Anbieter [ist] zugleich Hersteller und Händler von Waren, der Abnehmer dagegen Händler, jedoch kein Wettbewerber auf der Herstellungsebene". Nach den Leitlinien zur Vertikal-GVO bemessen sich mögliche horizontale Effekte einer solchen hybriden Vereinbarung allerdings unmittelbar nach Art. 101 AEUV sowie den Horizontal-Leitlinien der Kommission. 

Wendet man die Horizontal-Leitlinien jedoch konsequent an, gelangt man – wie zuvor erörtert – wieder zu der mit kartellrechtlichen Unsicherheiten behafteten Konstellation, in der ein kartellrechtswidriger Informationsaustausch und damit ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV im Raum steht. Daher stellt sich aus Sicht einer zugleich wirkungsvollen, aber auch nicht überschießenden Kartellrechtscompliance die Frage, wie diesem Risiko begegnet werden kann bzw. muss.

Angesichts der dezidierten Verwaltungspraxis, die etwa das Bundeskartellamt in diesem Kontext entwickelt hat (vgl. etwa den Fallbericht vom 27. März 2018, B5-1/18-001 – Aufbau einer elektronischen Handelsplattform für Stahlprodukte (XOM Metals GmbH), die Pressemitteilung vom 5. Februar 2020 zur Agrarhandelsplattform Unamera oder den Fallbericht vom 9. September 2020, B8-94/19 – Aufbau einer elektronischen Handelsplattform für Mineralölprodukte durch OLF Deutschland GmbH, wäre eine Richtungsentscheidung aus Brüssel für die Praxis sicherlich hilfreich gewesen. Zumindest im "Amazon Marketplace"-Verfahren, das die Kommission wohl nur unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung führt, wird die erhoffte Guidance zur Behandlung der Problematik des Informationsaustauschs bei hybriden Plattformen oder im Rahmen des dualen Vertriebs aber zunächst ausbleiben.

Die rechtssichere Handhabung der Grundproblematik wird jedoch schon seit längerem als unbefriedigend wahrgenommen. Denn nicht nur durch das Vordringen digitaler Vertriebsmodelle, sondern auch durch die zunehmende Verbreitung des Direktvertriebs gewinnt sie immer mehr an Bedeutung. Es ist daher sehr zu begrüßen, dass die Thematik im Rahmen der aktuellen Überarbeitung der Vertikal-GVO nebst ihrer Leitlinien wohl adressiert werden wird (siehe die zahlreichen diesbezüglichen Verweise im Commission Staff Working Document vom 8. September 2020, SWD(2020) 172 final – Evaluation of the Vertical Block Exemption Regulation). 

Es bleibt daher zu hoffen, dass die neue Vertikal-GVO und ihre Leitlinien ein differenziertes und mit den ebenfalls in der Überarbeitung befindlichen Horizontal-Leitlinien abgestimmtes Regelungskonzept bereitstellen werden. Nur so können diffizile Einzelfallanalysen obsolet gemacht, eine rechtssichere Selbsteinschätzung ermöglicht und damit die unternehmerische Kartellrechtscompliance europaweit erleichtert werden.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Amazon again: Das Kartellverbot als blinder Fleck des "Marketplace"-Falls der Europäischen Kommission

11. Dezember 2020

Es bleibt spannend in der Auseinandersetzung zwischen Daimler und Nokia: Am 26. November 2020 legte die 4c Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf dem Europäischen Gerichtshof grundlegende Fragen zur Lizenzierung von standardessentiellen Patenten vor (4c O 17/19). Auslöser des Vorlagebeschlusses ist ein Patentverletzungsstreit zwischen der Nokia Technologies OY und der Daimler AG. Im Rahmen dieser Auseinandersetzung nimmt Patentinhaber Nokia die Daimler AG wegen Verletzung eines ihrer Patente auf Unterlassung in Anspruch. Das betroffene Patent ist essentiell für den LTE-Standard (4G) und wird benötigt, um Daten in einem Telekommunikationssystem zu senden. Diese Systeme verwenden mehrere Zulieferer von Daimler für ihre LTE-fähigen Module, die nach ihrer Fertigstellung in den Fahrzeugen von Daimler verbaut werden. Kann Nokia Daimler die Nutzung der Technologie verbieten? 

Im Wesentlichen geht es in dem Patentverletzungsstreit zwischen Nokia und Daimler darum, wie ein fairer und diskriminierungsfreier Zugang zu sog. standardessentiellen Patenten ("SEP") ermöglicht werden kann. Bei einem SEP handelt es sich um eine durch ein Patent geschützte technische Lösung, die zur Grundlage einer Norm oder eines Standards gemacht wurde. In der Regel erhält der Inhaber eines SEPs eine marktbeherrschende Stellung, weil die Hersteller von Bauteilen aufgrund der Norm oder des Standards auf die Nutzung des Patents angewiesen sind und die vom Patent erfasste technische Lehre nicht substituiert werden kann. In diesem Fall liegt ein eigenständiger Lizenzmarkt vor, auf dem der Inhaber des SEP bis zum Patentablauf eine marktbeherrschende Stellung einnimmt. In den meisten Fällen wird sich der SEP-Inhaber zuvor gegenüber einer Standardorganisation wie ETSI oder IEEE dazu verpflichtet haben, interessierten Nutzern eine Lizenz zu fairen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen ("FRAND") zu erteilen. Erhebt der SEP-Inhaber nun Klage auf Unterlassung, Rückruf und/ oder Vernichtung, kann sich der Nutzer mit dem auf Art. 102 AEUV/§ 19 GWB gestützten kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand verteidigen.

Der Europäische Gerichtshof ("EuGH") hat in seinem vielbeachteten Huawei-Urteil vom 16. Juli 2015 (C-170/13) festgelegt, unter welchen Voraussetzungen der kartellrechtliche Zwangslizenzeinwand durchgreift. Laut EuGH müssen sich beide Parteien ernsthaft um den Abschluss eines Lizenzvertrages unter FRAND-Bedingungen bemühen. Konkret treffen die Streitparteien die folgenden Verpflichtungen: 

Einige dieser offenen Fragen stellen sich auch im Rahmen des eingangs beschriebenen Verfahrens zwischen Nokia und Daimler. Die 4c Zivilkammer des LG Düsseldorf geht zunächst davon aus, dass Nokia gegen Daimler einen Unterlassungsanspruch wegen Patentverletzung zustehen kann. Das Gericht wirft dann allerdings die Frage auf, ob die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch Nokia gegenüber Daimler als Missbrauch ihrer "auf dem Lizenzvergabemarkt unstreitig gegebenen marktbeherrschenden Stellung" anzusehen sei. Für einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung könne insbesondere sprechen, dass Nokia nicht vorrangig die um eine Lizenz nachsuchenden Zulieferer von Daimler lizensiert hat, sondern sich direkt an den Automobilhersteller Daimler wendete. Nokia hält dem entgegen, dass sie als SEP-Inhaberin frei entscheiden könne, auf welcher Stufe einer komplexen Produktions- und Zulieferkette sie Lizenzen zu FRAND-Bedingungen erteile.

Das LG Düsseldorf möchte daher von den Luxemburger Richtern wissen, ob der Inhaber eines standardessentiellen Patents seine marktbeherrschende Stellung missbraucht, wenn er gegen den Vertreiber des Endprodukts eine Unterlassungsklage wegen Patentverletzung erhebt, ohne zuvor dem Lizenzierungswunsch seiner, das Patent benutzenden Zulieferer nachgekommen zu sein. Darüber hinaus bittet das LG Düsseldorf den EuGH um eine Konkretisierung der weiteren Huawei-Kriterien.

Bisher wurden primär die Hersteller von Smartphones, Tablets und anderen Geräten der Unterhaltungselektronik in den sog. "Patentkriegen" von SEP-Inhabern der Mobilfunkbranche verklagt. Durch die zunehmende Verwendung von Telekommunikationstechnik in anderen Bereichen wie beispielsweise Smart Cars, haben sich diese "Kriegsschauplätze" heute allerdings verlagert. Dies zeigt unter anderem das Verfahren zwischen Nokia und Daimler. Hier wird deutlich, dass nun auch Unternehmen der Automobilindustrie das Ziel von patentrechtlichen Klagen sind. Wie aus dem Vorlagebeschluss hervorgeht, werden mit Vorliebe nicht die Zulieferer der verbauten Mobilfunkmodule verklagt, sondern die Automobilhersteller selbst. Allein zwischen Nokia und Daimler waren in der vergangenen Zeit insgesamt zehn Klagen vor den Landgerichten in Düsseldorf, Mannheim und München anhängig. Die "Patentkriege 2.0" haben damit die Automobilindustrie erreicht.

Bereits Ende 2018 reichten verschiedene Automobilhersteller und Zulieferer gegen die Lizenzierungspraxis von Nokia Beschwerde bei der Europäischen Kommission ein. Die Beschwerdeführer werfen Nokia vor, dass der Konzern seine marktbeherrschende Stellung in Bezug auf SEPs missbrauche. Nachdem eine Mediation zwischen den streitenden Parteien gescheitert war, soll nun auch die Kommission untersuchen, wie für Telekommunikationsstandards essentielle Patente in der Automobilindustrie zu lizenzieren sind. Im Rahmen dieser Untersuchungen hat die Kommission allen Beteiligten Mitte diesen Jahres Requests for Information ("RFIs") zugesendet und sie um Stellungnahmen gebeten. Die Untersuchungen laufen derzeitig noch.

Vor dem Hintergrund dieser aktuellen Entwicklungen ist die Vorlageentscheidung der Düsseldorfer Richter zu begrüßen. Der EuGH hat nun die Möglichkeit, grundlegende Fragen zur Lizenzierung von SEPs europaweit zu beantwortet. Dadurch wird SEP-Inhabern und potenziellen Verletzern mehr Rechtssicherheit bei der Ausgestaltung der Verhandlungsschritte bei ihren Lizenzverträgen unter FRAND-Bedingungen gegeben. Darüber hinaus kann eine Entscheidung des EuGH dazu beitragen, einem patentrechtlichen Klagemissbrauch durch SEP-Inhaber vorzubeugen.

Der Beitrag steht hier für Sie zum Download bereit: "Patentkriege 2.0" – Verletzungsklage von Nokia gegen Daimler vor dem EuGH

4. Dezember 2020

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 18. November 2020 (Az.: IV ZR 217/19) entschieden, dass D&O-Versicherungen im Grundsatz für die Haftung von Geschäftsführern einstehen müssen, wenn diese für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife gemäß § 64 Satz 1 GmbHG in Anspruch genommen werden.

Mit diesem Urteil stellt sich der Bundesgerichtshof gegen die diesseits bereits mehrfach kritisierte Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, welches die Einstandspflicht von D&O-Versicherungen vor allem aufgrund rechtsdogmatischer Erwägungen verneint hatte. So hatte das OLG Düsseldorf, ebenso wie das OLG Frankfurt am Main als Berufungsgericht in vorliegender Entscheidung, sich auf den Standpunkt gestellt, dass eine Einstandspflicht der D&O-Versicherung deshalb ausscheide, weil es sich bei dem Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG nicht um einen gesetzlichen Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz im Sinne der Versicherungsbedingungen handele, sondern um einen "Ersatzanspruch eigener Art".

Dieser rechtlichen Argumentation ist der Bundesgerichtshof nun entgegengetreten. Einzig nachvollziehbar stellt er darauf ab, wie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer D&O-Versicherung von einem auch mit AGB vertrauten Geschäftsführer auszulegen sind. Ein Geschäftsführer könne – so die lebensnahe Entscheidung des Bundesgerichtshofs – gerade nicht ohne weiteres erkennen, dass ein Anspruch aus § 64 GmbHG gerade kein Schadensersatzanspruch der von ihm geleiteten Gesellschaft, sondern einen Anspruch "sui generis" sei. In aller Klarheit führt der Bundesgerichtshof insofern aus, dass 

"selbst von einem geschäftserfahrenen mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertrauten, dennoch nicht juristisch oder versicherungsrechtlich vorgebildeten Versicherungsnehmer/Versicherten einer D&O-Versicherung weder diese komplexe rechtsdogmatische Einordnung des Anspruchs aus § 64 Satz 1 GmbHG noch ein darauf gestütztes Verständnis des in Ziff. 1.1 ULLA formulierten Leistungsversprechend erwartet werden".

Klarstellend ergänzt der Bundesgerichtshof bei dieser Auslegung noch, dass für einen Geschäftsführer letztlich entscheidend sei, dass eine D&O-Versicherung einstehen müsse, wenn er "den Zustand vor Vornahme seiner pflichtwidrigen Zahlung wiederherzustellen hat, gleichviel, ob dies der Gesellschaft oder den Gesellschaftsgläubigern zugutekommt".

Der vorliegende Rechtsstreit ist damit jedoch noch nicht entschieden. Der Bundesgerichtshof musste die Sache an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main zurückverweisen, da dieses nunmehr u.a. zu prüfen hat, ob der Versicherte seine Pflichten im Zusammenhang mit der fortwährenden Prüfung des Eintritts der Insolvenzreife der Versicherungsnehmerin und die unterlassene Insolvenzantragsstellung möglicherweise vorsätzlich verletzt hat. Zudem sind im vorliegenden Fall noch Feststellungen zur Höhe des Anspruchs gemäß § 64 Satz 1 GmbHG erforderlich.

Im Ergebnis ist dieses Urteil aber mehr als zu begrüßen, da es nunmehr Klarheit für die Versicherungsnehmer bietet und sich zudem sicherlich auch auf verschiedene noch offene Fallkonstellationen auswirkt, in denen Insolvenzverwalter ehemalige Geschäftsführer nach § 64 Satz 1 GmbHG in Anspruch nimmt. 

Im Detail zu den hier relevanten Fragestellungen sowie der Kritik an der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290).

Der Beitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Bundesgerichtshof bejaht grundsätzliche Einstandspflicht von D&O-Versicherungen gegenüber Geschäftsführern für Ansprüche nach § 64 GmbHG und stellt sich damit gegen Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf und OLG Frankfurt