13 June 2023

Until now, states outside the European Union (EU) have been able to support companies based in the EU without facing competition law scrutiny. The European Commission lacked the necessary Union tools to address distortions of competition caused by foreign subsidies. As investment from non-EU countries increased, concerns had long been raised about the impact of subsidies from these non-EU countries on fair competition within the EU internal market. These concerns have been reinforced by an increase in state-subsidised activities companies by Chinese investors.

The Regulation on foreign subsidies distorting the internal market (the "Foreign Subsidies Regulation" (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council of 14 December 2022), which entered into force on 12 January 2023, intends to fill existing gaps and establish adequate control to ensure a level playing field in all economic sectors in the European internal market. The Regulation will be directly applicable in Member States as of 12 July 2023. It introduces new notification requirements for mergers, acquisitions and joint ventures above certain turnover and subsidy thresholds effective 12 October 2023. These notification requirements will accompany mergers and acquisitions (M&A) transactions that aim to acquire sole or joint control or to create a joint venture.

Our blog post highlights the key aspects of the content of the Foreign Subsidies Regulation (Section I). It also outlines the significant impact the Regulation may have on ongoing or planned M&A transactions and emphasises the importance for companies to familiarise themselves with the Foreign Subsidies Regulation, even in the absence of concrete M&A plans (Section II).

13. Juni 2023

Die Europäische Kommission ("Kommission") hat am 1. Juni 2023 begleitend zu den überarbeiteten Gruppenfreistellungsverordnungen für Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen (F&E-GVO) und für Spezialisierungsvereinbarungen (Spezialisierung-GVO) auch aktualisierte Horizontalleitlinien (Horizontal-LL 2023) verabschiedet. Die Horizontal-LL 2023 werden nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der EU im Laufe des Juli 2023 in Kraft treten. In den Horizontal-LL 2023 widmet sich die Kommission in einem eigenständigen Kapitel auch der kartellrechtlichen Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen. Auf deutscher Ebene wird die Diskussion zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen durch zwei jüngst veröffentliche Bewertungen des Bundeskartellamts zur "Initiative Tierwohl" sowie zum Forum Nachhaltiger Kakao e.V. („Kakaoforum“) und eine Studie im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz ("BMWK") zum Verhältnis zwischen Wettbewerb und Nachhaltigkeit weiter akzentuiert. Dieser Beitrag gibt einen Ausblick, wie die Kommission Nachhaltigkeitsvereinbarungen in Zukunft bewerten wird und welche Auswirkungen die Horizontal-LL 2023 auf die Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen in der europäischen und nationalen Rechtsanwendungspraxis voraussichtlich haben werden.

Auch auf deutscher Ebene entwickelt sich die Diskussion um den richtigen Umgang des Kartellrechts mit Nachhaltigkeitszielen weiter. Im März 2023 wurde eine Studie vorgestellt, die im Auftrag des BMWK das Verhältnis zwischen Wettbewerb und Nachhaltigkeit umfassend untersuchen soll. Im Zusammenhang mit der rechtlichen Verortung von Nachhaltigkeitszielen im Rahmen des Art. 101 AEUV wird in dem Dokument unter anderem die Option diskutiert, gesamtgesellschaftliche Vorteile weitergehender als bisher zu berücksichtigen und unter bestimmten Voraussetzungen auf eine Kompensation der von der Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Verbraucher zu verzichten. Im Kontext des Kartellverbots werden zudem weitere Optionen diskutiert, wie etwa eine Gruppenfreistellungsverordnung für Nachhaltigkeitsvereinbarung zu schaffen oder von den etablierten Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV zugunsten einer normativen Abwägung abzuweichen. Nach Aussagen des BMWK könnten die in der Studie diskutierten, teilweise weitreichenden Optionen zur möglichen Weiterentwicklung des Kartellrechts in einer künftigen GWB-Novelle berücksichtigt werden. Relevant ist dabei auch, dass sich die Ansätze nicht nur auf das Kartellverbot beschränken, sondern darüber hinaus die Fusionskontrolle, die Missbrauchsaufsicht und verschiedene Verfahrensfragen erfassen.

Die "Initiative Tierwohl" bleibt weiterhin einer der prominentesten praktischen Anwendungsfälle des Bundeskartellamts zu Nachhaltigkeitsinitiativen. Das Bundeskartellamt hat darauf hingewirkt, den verpflichtenden Preisaufschlag für die Abnehmer der teilnehmenden Erzeugerbetriebe zum Jahr 2024 abzuschaffen. Stattdessen führt die Initiative eine unverbindliche Empfehlung für eine Finanzierung der mit den Tierwohlkriterien verbundenen Mehrkosten ein. Das Bundeskartellamt stand einem verpflichtenden Preisaufschlag bereits zu Beginn von dessen Einführung aufgrund wettbewerblicher Bedenken kritisch gegenüber, tolerierte diesen aber in der Einführungsphase (siehe hierzu unseren Blogbeitrag vom 27. September 2022). Da sich die "Initiative Tierwohl" in der Zwischenzeit am Markt etabliert habe, sei ein einheitlicher Aufschlag für das Tierwohl aus Sicht der deutschen Wettbewerbsbehörde nicht (mehr) unerlässlich für die Durchsetzung der Initiative und die Einhaltung der Tierwohlkriterien. Aufgrund der fehlenden Unerlässlichkeit des verbindlichen Preisaufschlags kommt auch die für den Bereich der Landwirtschaft eingeführte Ausnahme vom Kartellrecht nach Art. 210a GMO nicht in Betracht.

Im Gegensatz dazu sieht das Bundeskartellamt (derzeit) keine Veranlassung, das Kakaoforum einer tiefergehenden kartellrechtlichen Prüfung zu unterziehen. Das Hauptziel des Kakaoforums, das sich aus Vertreterinnen und Vertretern der öffentlichen Hand, Unternehmen der Kakao- und Schokoladenindustrie, einem Großteil des deutschen Lebensmitteleinzelhandels und internationalen (NGOs) zusammensetzt, ist die Förderung existenzsichernder Einkommen der Kakaobäuerinnen und -bauern in den Produktionsländern Ghana und Elfenbeinküste. Anstatt auf einheitliche Preisaufschläge zu setzen, nutzt das Kakaoforum zur Verwirklichung dieser Ziele freiwillige Selbstverpflichtungen über individualisierte Mindestpreise, Quoten und Prämiensysteme, um bessere Hofpreise für die Kakaobäuerinnen und -bauern zu erreichen. Diese positive kartellrechtliche Beurteilung beruht vor allem auf der Freiwilligkeit der Selbstverpflichtungen der Mitglieder sowie den fehlenden Sanktionsmechanismen bei der Nichteinhaltung der Selbstverpflichtung. Des Weiteren werden wettbewerbsrelevante Informationen wie die erzielten Mindestpreise, die im Rahmen der Selbstverpflichtung von den Mitgliedern des Kakaoforums individuell eingegangen werden, nur in anonymisierter Form veröffentlicht. Ferner ist der Anteil der Hofpreise für Kakao im Vergleich zu den übrigen Preisfaktoren entlang der Wertschöpfungskette für Schokoladenprodukte vergleichsweise gering. Schließlich weist das Bundeskartellamt darauf hin, dass es von einer vertieften Prüfung der Ausnahme vom Kartellverbot im Agrarbereich nach Art. 210a GMO abgesehen hat. Nach Auffassung des Bundeskartellamts spreche aufgrund der Zielsetzung des Kakaoforums einiges gegen die Anwendung der Bereichsausnahme nach Art. 210a GMO. 

Diese jüngst veröffentlichten Beurteilungen zeigen, dass das Bundeskartellamt den eingeschlagenen Weg, Nachhaltigkeitsinitiativen im Rahmen des Aufgreifermessen zu prüfen, fortsetzt. Das Praxisbeispiel der "Initiative Tierwohl" verdeutlicht ferner die Notwendigkeit, eine Nachhaltigkeitsvereinbarung, insbesondere wenn sie erkennbar wettbewerbsrelevante Parameter wie den Preis betrifft, fortlaufend auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit hin zu überprüfen. Wettbewerbsbeschränkungen, die in der Anlaufphase einer Kooperation toleriert werden, können im Laufe der Zeit unzulässig werden. Gleichzeitig hat das Bundeskartellamt anlässlich der Vorstellung der bereits angesprochenen Studie angekündigt, abstrakte Guidance auf nationaler Ebene zu entwickeln. 

Die Kommission hat mit der Verabschiedung der Horizontal-LL einen wichtigen Schritt hin zu mehr Rechtssicherheit bei der Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen getätigt. Gleichzeitig dürften insbesondere Nachhaltigkeitsvorhaben, die in den Horizontal-LL nicht als eindeutig kartellrechtlich unproblematisch qualifiziert werden, auch weiterhin eine Abstimmung im Einzelfall mit der Kommission oder den nationalen Wettbewerbsbehörden erforderlich machen. Dementsprechend betont die Kommission in den Horizontal-LL erneut ihre Bereitschaft zu informeller Guidance für neue oder ungelöste Fragen zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen im Einzelfall.

Es bleibt abzuwarten, wie sich die nationalen Gesetzgeber und die nationalen Wettbewerbsbehörden zu der kartellrechtlichen Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen durch die Kommission positionieren werden. Zwar entfalten die Leitlinien keine unmittelbare Wirkung für die nationalen Wettbewerbsbehörden und binden auch die Gerichte nicht unmittelbar. Im Sinne einer möglichst einheitlichen Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen in der Europäischen Union wäre eine homogene Herangehensweise jedoch wünschenswert. So hat die niederländische Wettbewerbsbehörde nach Veröffentlichung der Horizontal-LL angekündigt, ihren eigenen Leitlinienentwurf zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen, der beispielsweise mit Blick auf die angemessene Verbraucherbeteiligung einen progressiveren Ansatz verfolgte, auf Divergenzen zu den jüngst veröffentlichten Leitlinien der Kommission zu untersuchen und in Einklang mit diesen zu bringen. Sie will damit dem Umstand Rechnung tragen, dass die meisten Nachhaltigkeitsinitiativen in den Niederlanden grenzüberschreitende Aspekte haben. 

9. Juni 2023

Der Einbehalt (Malus) und die Rückforderung (Clawback) variabler Bestandteile der Vorstandsvergütung spielte noch vor wenigen Jahren eine untergeordnete Rolle in der deutschen Unternehmenspraxis. Während im englischsprachigen Raum derartige Klauseln schon damals weit verbreitet waren, beschränkten sich die wenigen inländischen Anwendungsfälle hauptsächlich auf Finanzinstitute. Dort sind bereits seit 2017 in Vorstandsverträgen verbindlich Klauseln vorzusehen, die eine Rückforderung der variablen Vergütung ermöglichen.

Ein Blick auf die aktuellen Vergütungssysteme und -berichte der DAX- und MDAX-Unternehmen zeigt, dass sich die Praxis in Deutschland in den letzten Jahren erheblich verändert hat: Malus- und Clawback-Regelungen sind inzwischen Marktstandard. Alle DAX-Unternehmen und auch der Großteil der MDAX-Unternehmen sehen Vergütungssysteme für ihre Vorstandsmitglieder vor, die die Möglichkeit enthalten, variable Vergütungsbestandteile einzubehalten und/oder zurückzufordern.

Diese Entwicklung beruht maßgeblich auf der Weiterentwicklung des Deutschen Corporate Governance Kodex ("DCGK"), nach dem "in begründeten Fällen eine variable Vergütung einbehalten oder zurückgefordert werden können" soll (Ziffer G.11 Satz 2 DCGK). Ferner sehen die zum 1. Januar 2020 eingeführten §§ 87a, 162 AktG (Pflicht-)Angaben im Vergütungssystem und den Vergütungsberichten zu Malus- und Clawback-Regelungen vor. Auch die institutionellen Stimmrechtsberater fordern zunehmend Malus- und/oder Clawback-Regelungen.

In diesem Beitrag wird ein Überblick über die derzeitige Praxis von Malus- und Clawback-Regelungen in Vorstandsverträgen gegeben. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die in der Praxis relevanten Fallstricke bei der Ausgestaltung und Anwendung derartiger Klauseln gelegt.

Ein Großteil der DAX- und MDAX-Unternehmen greift auf die "Unternehmensperformance" als maßgeblichen Anknüpfungspunkt zurück. Das beruht auf der Art und Weise der Festsetzung der variablen Vorstandsvergütung, die regelmäßig vom langfristigen wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft abhängt. Werden die Boni auf einer sich im Nachhinein als unrichtig erweisenden Informationsgrundlage festgesetzt bzw. ausbezahlt, liegt es im Interesse der Gesellschaft, die noch nicht ausbezahlten Vergütungsbestandteile zurückzubehalten bzw. die ausbezahlten Vergütungsbestandteile zurückzufordern.

In der Praxis zeigt sich hier eine gewisse Bandbreite an Performance-Anknüpfungspunkten. Während beispielsweise die adidas AG "wesentliche Fehldarstellungen in den Finanzberichten" (adidas AG-Vergütungsbericht 2022, S. 13) oder die RWE AG einen fehlerhaften Konzernabschluss (RWE AG-Vergütungsbericht 2022, S. 24) erfordern, lässt die Telekom AG eine "offenkundig unvollständige oder falsche Informationslage zum Gegenstand [der] Entscheidung [des Aufsichtsrats] über die Höhe der Zielerreichung" (Telekom AG-Vergütungsbericht 2022, S. 15) genügen.

Die unterschiedlichen Anknüpfungspunkte spiegeln die unterschiedlichen Interessen der Beteiligten wider. Vorstandsmitglieder haben regelmäßig ein Interesse an möglichst eng gefassten Tatbestandsvoraussetzungen, während der Aufsichtsrat im Interesse der Gesellschaft mit einer offen gefassten Klausel auf mögliche Eventualitäten reagieren kann. 

Neben oder anstelle einer Performance-Regelung finden sich in der Praxis auch sogenannte Compliance-Regelungen. Bei Verstößen gegen gesetzliche oder dienstvertragliche Pflichten oder bei der Verletzung von wesentlichen Handlungsgrundsätzen der Gesellschaft kommt danach ein Einbehalt bzw. eine Rückforderung in Betracht. Auch bei solchen Compliance-Regelungen sind die gewählten Anknüpfungspunkte vielfältig. Während sich einerseits Verstöße des Vorstandsmitglieds gegen ausdrücklich einbezogene, konkrete Handlungsmaximen oder normierte Verhaltenspflichten als Anknüpfungspunkt in der Praxis finden, genügen anderen Marktteilnehmern abstrakt formulierte "Pflichtverletzungen" der Vorstandsmitglieder für die Rückforderung bzw. den Einbehalt: Die Deutsche Börse AG verlangt bspw. lediglich ein "schwerwiegende[s] Fehlverhalten" (Deutsche Börse AG-Geschäftsbericht 2022, S. 296), die Symrise AG ein "grobe[s] Fehlverhalten" (Symrise AG-Vergütungsbericht 2022, S. 19) und die Henkel AG & Co. KGaA eine "schwerwiegende Pflichtverletzung" (Henkel AG & Co. KGaA-Vergütungsbericht 2022, S. 30) des jeweiligen Vorstandsmitglieds. 

Im Gegensatz zu Performance-Regelungen, die je nach Ausgestaltung an eng umgrenzte Tatbestände anknüpfen, sind Compliance-Regelungen – wie sich an den genannten Praxisbeispielen zeigt – tendenziell unbestimmt. Sie erfassen in der Regel eine Vielzahl möglicher Compliance-Verstöße und bieten Spielraum für Argumentation. Eine Einschränkung kommt zum Beispiel dadurch in Betracht, dass die Rückforderung bzw. der Einbehalt an einen qualifizierten bzw. schuldhaften Verstoß angeknüpft wird.

Wirft man einen Blick in die Zukunft, sind im Zusammenhang mit Malus- und Clawback-Klauseln insbesondere die folgenden Aspekte zu berücksichtigen:

2. Juni 2023

Im Zusammenhang mit dem Auslaufen der Sonderregelungen für Hauptversammlungen unter dem COVID-Maßnahmengesetz zum 31. August 2022 hat der Gesetzgeber eine dauerhafte gesetzliche Grundlage für die Abhaltung virtueller Hauptversammlungen im Aktiengesetz implementiert. Schon während des Gesetzgebungsverfahrens, aber auch nach Inkrafttreten der neuen Regelungen zum 27. Juli 2022 wurden dabei sowohl das virtuelle Format generell als auch viele praktische Umsetzungsfragen intensiv diskutiert.

In der laufenden Hauptversammlungssaison 2023 standen Aktiengesellschaften daher zunächst vor der (Grundsatz-)Entscheidung, ob sie auf Basis der Übergangsvorschrift des § 26n Abs. 1 EGAktG eine virtuelle Hauptversammlung ohne physische Präsenz der Aktionäre nach dem neuen aktienrechtlichen Regime durchführen oder ob sie nach drei Jahren virtueller COVID-Hauptversammlung das (bekannte) Format der Präsenz-Hauptversammlung wählen. Für Emittenten, die sich für die Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung entschieden, stellte sich zudem eine Vielzahl an Detailfragen im Hinblick auf die praktische Durchführung der Hauptversammlung auf Basis des neuen Regimes.

Nachdem seit Mitte Mai nun die Hauptversammlungseinladungen sämtlicher DAX-Unternehmen vorliegen, ist eine erste empirische Untersuchung möglich. Vor diesem Hintergrund gibt die nachfolgende Auswertung einen Überblick über die Handhabung verschiedener (Gestaltungs-)Einzelfragen in den Einberufungen der DAX-40-Unternehmen zur Hauptversammlung 2023, wobei im Folgenden stets nur die 38 der im DAX 40 notierten Gesellschaften betrachtet werden, die ihren Satzungssitz in Deutschland haben und damit dem deutschen Aktienrecht unterliegen; insofern bleiben die Airbus SE und die Qiagen N.V. mit Satzungssitz in den Niederlanden außer Betracht.

Insbesondere vor dem Hintergrund der kritischen Diskussion – auch in den Publikumsmedien – wurde mit Spannung erwartet, für welches Hauptversammlungsformat sich die Gesellschaften entscheiden und wie viele Gesellschaften jedenfalls in 2023 wieder zur Präsenz-Hauptversammlung zurückkehren. Mit 28 von 38 Gesellschaften hat sich eine Mehrheit von rund 3⁄4 der Unternehmen dazu entschieden, ihre Hauptversammlung als virtuelle Hauptversammlung abzuhalten. Zehn der DAX-Unternehmen haben demgegenüber das Präsenzformat gewählt. 

Im Einzelnen stellt sich die Verteilung wie folgt dar:

Mit 36 Gesellschaften haben sämtliche DAX-Unternehmen, deren Satzung bislang noch keine Ermächtigung zur Durchführung virtueller Hauptversammlungen enthielt, einen entsprechenden Beschlussvorschlag auf die Tagesordnung gesetzt. Dies gilt somit auch für diejenigen Gesellschaften, welche die diesjährige Hauptversammlung in Präsenz abgehalten haben. 

Lediglich die Einberufungen der Dr. Ing. h.c. F. Porsche AG und die Symrise AG zur ordentlichen Hauptverssammlung 2023 enthalten keinen entsprechenden Beschlussvorschlag, da beide Gesellschaften bereits über eine Ermächtigung zur Durchführung virtueller Hauptversammlungen verfügten. So sieht die – vor dem Initial Public Offering (IPO) am 28. September 2022 angepasste – Satzung der Dr. Ing. h.c. F. Porsche AG in § 22 bereits eine Ermächtigung für die Abhaltung virtueller Hauptversammlungen mit einer Laufzeit von fünf Jahren vor (vgl. § 22 Abs. 5). Die Satzung der Symrise AG enthält in § 19 Abs. 7 bereits seit dem Jahre 2021 eine bis zum 30. Juni 2024 befristete Ermächtigung. Denn bereits die ordentliche Hauptversammlung 2021 hatte "in Erwartung, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer vollständig virtuellen Hauptversammlung ggf. dauerhaft als Option einführen wird", eine entsprechende Satzungsänderung beschlossen.

1. Laufzeit der Satzungsermächtigung

Die gesetzliche Maximallaufzeit der Satzungsermächtigung von fünf Jahren wurde von institutionellen Investoren und Stimmrechtsberatern nach Inkrafttreten der Neuregelungen zur virtuellen Hauptversammlung teilweise (sehr) kritisch gesehen; vielfach wurde insoweit eine Beschränkung der Ermächtigung auf höchstens zwei Jahre gefordert. Die nachfolgende Übersicht zeigt, dass mit 32 von 36 Gesellschaften, deren Einberufungen einen entsprechenden Beschlussvorschlag enthielten, die weit überwiegende Mehrheit auf diese Kritik reagiert und die Satzungsermächtigung auf zwei – bzw. im Falle der Continental AG auf drei – Jahre befristet hat. 

Lediglich vier Gesellschaften haben ihren Aktionären eine Ermächtigung mit einer Laufzeit von fünf Jahren vorgeschlagen (Infineon Technologies AG, Porsche Automobil Holding SE, Siemens Healthineers AG, Volkswagen AG). Allerdings hat der Vorstand der Infineon Technologies AG insofern auf die geäußerte Kritik von Aktionären reagiert, als er nach Veröffentlichung der Hauptversammlungseinberufung eine Selbstverpflichtung veröffentlichte, wonach er von der Satzungsermächtigung nur für einen Zeitraum von zwei Jahren Gebrauch machen werde; die Hauptversammlung stimmte der Satzungsänderung in der Folge mit einer Mehrheit von knapp 76 % zu. 

Im Ergebnis verfügen die DAX-Gesellschaften somit (de facto) über folgende Ermächtigungsrahmen:

2. Weitere Satzungsänderungen

Neben der Ausgestaltung der Ermächtigung selbst wurden im Vorfeld der Neben der Ausgestaltung der Ermächtigung selbst wurden im Vorfeld der Hauptversammlungssaison 2023 Satzungsanpassungen im Zusammenhang mit der virtuellen Hauptversammlung vor allem unter zwei Aspekten diskutiert – der Anwesenheitspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern im Falle der Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung und der Möglichkeit des Versammlungsleiters, auch das Nachfragerecht von Aktionären zu beschränken.

Anwesenheitspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern in der virtuellen Hauptversammlung

Nach § 118a Abs. 2 Satz 2 AktG besteht für die Mitglieder des Aufsichtsrats grundsätzlich eine Pflicht zur Teilnahme an der virtuellen Hauptversammlung, sofern nicht ein Fall des § 118 Abs. 3 Satz 2 AktG vorliegt. Danach kann die Satzung bestimmte Fälle vorsehen, in denen die Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern im Wege der Bild- und Tonübertragung erfolgen darf. Da sich aus dem Gesetzeswortlaut und der Regierungsbegründung nicht eindeutig ergibt, ob die Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung per se ein "bestimmter Fall" im Sinne des § 118 Abs. 3 Satz 2 AktG ist oder ob darüber hinaus noch besondere Gründe in der Person des Aufsichtsratsmitglieds vorliegen müssen, wurde mit Verweis auf die Gleichwertigkeit der Präsenz-Hauptversammlung und des virtuellen Formats zum Teil vertreten, dass allein die Abhaltung einer virtuellen Versammlung nicht für die Rechtfertigung eines Ausnahmefalls genügen solle.

Dieses Verständnis dürfte auch der vorgeschlagenen Satzungsänderung der Deutsche Bank AG zugrunde liegen, der zufolge Aufsichtsratsmitglieder in aufgezählten Fällen ausnahmsweise im Wege der Bild- und Tonübertragung tNach § 118a Abs. 2 Satz 2 AktG besteht für die Mitglieder des Aufsichtsrats grundsätzlich eine Pflicht zur Teilnahme an der virtuellen Hauptversammlung, sofern nicht ein Fall des § 118 Abs. 3 Satz 2 AktG vorliegt. Danach kann die Satzung bestimmte Fälle vorsehen, in denen die Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern im Wege der Bild- und Tonübertragung erfolgen darf. Da sich aus dem Gesetzeswortlaut und der Regierungsbegründung nicht eindeutig ergibt, ob die Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung per se ein "bestimmter Fall" im Sinne des § 118 Abs. 3 Satz 2 AktG ist oder ob darüber hinaus noch besondere Gründe in der Person des Aufsichtsratsmitglieds vorliegen müssen, wurde mit Verweis auf die Gleichwertigkeit der Präsenz-Hauptversammlung und des virtuellen Formats zum Teil vertreten, dass allein die Abhaltung einer virtuellen Versammlung nicht für die Rechtfertigung eines Ausnahmefalls genügen solle.

Dieses Verständnis dürfte auch der vorgeschlagenen Satzungsänderung der Deutsche Bank AG zugrunde liegen, der zufolge Aufsichtsratsmitglieder in aufgezählten Fällen ausnahmsweise im Wege der Bild- und Tonübertragung teilnehmen können, aber eine regelmäßige Möglichkeit der Teilnahme im Wege der Bild- und Tonübertragung für den Fall der virtuellen Hauptversammlung gerade nicht vorgesehen ist. Dementsprechend begründet die Gesellschaft ihren Vorschlag auch damit, dass die verschiedenen Hauptversammlungsformate "im Einklang mit der gesetzlichen Wertung" nicht unterschiedlich behandelt werden sollen. Auch die BMW AG hat sich – mit ähnlicher Argumentation – dazu entschieden, die Teilnahmepflicht von Aufsichtsratsmitgliedern für den Fall der virtuellen Hauptversammlung nicht zu modifizieren.

Ganz überwiegend wird im Schrifttum jedoch eine allgemeine Befreiung der Aufsichtsratsmitglieder für den Fall der virtuellen Hauptversammlung als zulässig angesehen, da die Anwesenheitspflicht – im Hinblick auf die intendierte Interaktion mit den Aktionären – schon bei der Präsenzversammlung nur bedingten Mehrwert biete, im Fall der virtuellen Hauptversammlung aber schon denklogisch nicht realisiert werden könne. Aus Investorensicht ist die Anpassung der Satzung im Hinblick auf die regelmäßige Möglichkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, bei der virtuellen Hauptversammlung im Wege der Bild- und Tonübertragung teilzunehmen, dagegen – soweit ersichtlich – nicht weiter thematisiert worden. Vor diesem Hintergrund wurde in der Hauptversammlungssaison 2023 von 33 Unternehmen und damit von der weit überwiegenden Mehrheit eine entsprechende Satzungsregelung vorgeschlagen.

Beschränkung des Nachfragerechts

Gemäß § 131 Abs. 2 Satz 2 AktG kann die Satzung den Versammlungsleiter dazu ermächtigen, das Fragerecht des Aktionärs zeitlich angemessen zu beschränken, wobei dies nach § 131 Abs. 1d Satz 2 AktG auch für das Nachfragerecht gilt. Teilweise wurde vor diesem Hintergrund angeregt, in bereits bestehenden Satzungsermächtigungen, die nur eine Beschränkungsmöglichkeit im Hinblick auf "Fragen" vorsehen, eine Klarstellung der Beschränkungsmöglichkeit im Hinblick auf Nachfragen aufzunehmen. Dagegen wurde eingewandt, dass die enthaltenen Regelungen regelmäßig das Auskunftsrecht insgesamt erfassen und daher keine Notwendigkeit einer Nachschärfung bestehe. Auch die Praxis hat hierfür überwiegend offenbar kein Bedürfnis gesehen, sodass – soweit ersichtlich – nur vier Gesellschaften (die Continental AG, die Deutsche Post AG, die Deutsche Telekom AG und die Hannover Rück SE) eine entsprechende Klarstellung in der Satzung vorgeschlagen haben; auch die Dr. Ing. h.c. F. Porsche AG hat in ihrer – vor dem IPO gestalteten Satzung – eine Beschränkungsmöglichkeit des Nachfragerechts vorgesehen (§ 22 Abs. 4 der Satzung).

Gemäß § 118a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG ist die gesamte virtuelle Hauptversammlung mit Bild und Ton zu übertragen. Die Übertragung erstreckt sich dabei von der Eröffnung der Versammlung bis zu ihrer Beendigung durch den Versammlungsleiter und hat die gesamte Debatte, einschließlich der Generaldebatte und der Abstimmungen, zu erfassen. Zwar enthält die Vorschrift keine weiteren Vorgaben im Hinblick auf die Art der Übertragung, es ist aber jedenfalls dann anerkannt, dass der Gesellschaft ein Wahlrecht zusteht, ob sie die Übertragung der Hauptversammlung über den Aktionärskreis hinaus auch auf die Öffentlichkeit erstreckt, wenn die Satzung eine Regelung nach § 118 Abs. 4 AktG enthält.

Bei der Bewertung, wie die Gesellschaften die Frage der Publizität in der Hauptversammlungssaison 2023 vor diesem Hintergrund gehandhabt haben, ist darüber hinaus danach zu differenzieren, ob die Gesellschaft Namens- oder Inhaberaktien ausgegeben hat. Hat eine Gesellschaft Inhaberaktien ausgegeben, so kann sie nämlich lediglich zwischen den Optionen entscheiden, die Hauptversammlung für die gesamte Öffentlichkeit zugänglich zu machen oder die Zugänglichkeit der Hauptversammlung auf angemeldete Aktionäre zu beschränken. Gesellschaften, die Namensaktien ausgegeben haben, können hingegen einen "Mittelweg" wählen und die Hauptversammlung auch den Aktionären zugänglich machen, die sich zwar nicht angemeldet haben, die aber anhand des Aktienregisters für die Gesellschaft identifizierbar sind. Diese sind dann gewissermaßen "Gäste" der virtuellen Hauptversammlung.

Von den 16 DAX-Unternehmen, die in diesem Jahr das virtuelle Format ausgewählt haben und die über Namensaktien verfügen, haben zehn Gesellschaften den vorstehend beschriebenen "Mittelweg" gewählt und die Hauptversammlung – unabhängig von einer Anmeldung – für alle Aktionäre übertragen. Drei Gesellschaften mit Namensaktien haben den Zugang auf angemeldete Aktionäre beschränkt, während drei weitere Gesellschaften die Hauptversammlung ohne Beschränkung im Internet übertragen haben. Vier der zwölf Gesellschaften mit Inhaberaktien haben sich ebenfalls für eine unbeschränkte Übertragung entschieden, während acht Gesellschaften nur angemeldeten Aktionären eine Verfolgung der Übertragung ermöglichten.

1. Format der Stellungnahmen

In der virtuellen Hauptversammlung unter dem COVMG-Regime, das kein Live-Rederecht der Aktionäre in der Versammlung vorsah, hatte es sich im Sinne einer best practice etabliert, auf freiwilliger Basis auch Stellungnahmen von Aktionären zuzulassen. Unter dem neuen Regime wurde nunmehr ein Stellungnahmerecht in § 130a Abs. 1 AktG festgeschrieben, wobei der Gesellschaft die Ausgestaltung – insbesondere im Hinblick auf das Format – nach dem gesetzgeberischen Willen freigestellt ist.

Unter Ausnutzung dieses Gestaltungsspielraums hat sich mit 20 Unternehmen die Mehrzahl der Gesellschaften dafür entschieden, Stellungnahmen lediglich in Textform zuzulassen. Nur acht Gesellschaften haben demgegenüber auch die Einreichung von Stellungnahmen im Videoformat zugelassen. Das ist konsequent, da das Instrument der Videobotschaft aufgrund des nunmehr zwingenden Live-Rederechts im Wege der Videokommunikation im Grunde überholt ist. Die Merck KGaA und die Vonovia SE haben neben der Einreichung von Stellungnahmen im Text- oder Videoformat außerdem auch Stellungnahmen im Audioformat zugelassen.

2. Begrenzung der Stellungnahmen

§ 130a Abs. 1 Satz 3 AktG sieht vor, dass der Umfang der Stellungnahmen in der Einberufung angemessen beschränkt werden kann, damit der Umgang mit den Stellungnahmen für die Gesellschaft praktikabel gehalten werden kann. In inhaltlicher Hinsicht hatte die Regierungsbegründung insoweit – abstrakt – eine Zeichenbegrenzung bei Beiträgen in Textform bzw. eine Minutenbegrenzung für Videobeiträge angeregt. 

Von dieser Beschränkungsmöglichkeit haben die Gesellschaften differenziert Gebrauch gemacht. So haben 15 Gesellschaften eine verbindliche Beschränkung in ihre Einberufung aufgenommen, während zwölf Unternehmen lediglich eine Guidance vorgegeben haben. Dagegen hat die E.ON SE – abgesehen von einer Vorgabe im Hinblick auf das Format der Stellungnahmen (Textform) – offenbar keine weitere Beschränkung – weder verbindlich noch in Form einer Guidance – in ihre Einberufung aufgenommen.

Im Hinblick auf die inhaltliche Ausgestaltung der Beschränkung wurden überwiegend Vorgaben aufgenommen, die sich mit den zuvor diskutierten Vorschlägen decken. So enthielten die Einberufungen bzgl. Stellungnahmen in Textform regelmäßig eine Vorgabe von maximal 10.000 Zeichen (inklusive Leerzeichen). Eine bemerkenswerte Ausnahme stellt insoweit die Einberufung der Sartorius AG dar, die Stellungnahmen bis maximal 100.000 Zeichen zulässt. Soweit eine Einreichung von Videostellungnahmen zugelassen worden ist, wurde eine maximale Dauer von drei bzw. fünf Minuten vorgegeben; zum Teil wurden darüber hinaus auch Vorgaben zu den zulässigen Dateiformaten gemacht.

1. Vorabeinreichung von Fragen (§ 131 Abs. 1a Satz 1 AktG)

Wie bereits nach Einführung der Neuregelungen prognostiziert, haben die Unternehmen weit überwiegend keinen Gebrauch von der Möglichkeit des § 131 Abs. 1a Satz 1 AktG gemacht, wonach der Vorstand vorgeben kann, dass Fragen der Aktionäre bis spätestens drei Tage vor der Versammlung im Wege der elektronischen Kommunikation einzureichen sind. Denn indem die Antworten auf solche Fragen zwingend vor der Hauptversammlung im Internet zu veröffentlichen sind und auch auf der Hauptversammlung ein normales Back Office zur Beantwortung von (Nach-)Fragen vorgehalten werden muss, ergeben sich für die Gesellschaften durch diese Option so gut wie keine Vorteile. Lediglich die Deutsche Bank AG und die E.ON SE haben eine entsprechende Vorabeinreichung vorgegeben. Interessant ist im Hinblick auf die Deutsche Bank AG, dass die mit der Vorabeinreichung von Fragen verbundene schriftliche Beantwortung im Vorfeld der Hauptversammlung von den Aktionären nicht – wie von der Gesellschaft antizipiert – honoriert worden ist, sondern das Prozedere im Gegenteil auf Kritik gestoßen ist.

Bemerkenswert ist zudem die Vorgehensweise der Sartorius AG. Diese hat ihren Aktionären – über die Vorgaben des § 131 Abs. 1 AktG hinaus – auf freiwilliger Basis (also nicht auf Grundlage des § 131 Abs. 1a Satz 1 AktG) eine zusätzliche Fragemöglichkeit im Vorfeld der Versammlung eingeräumt, wobei die Beantwortung der elektronisch eingereichten Fragen ausschließlich in der Hauptversammlung erfolgt ist.

2. Beschränkung des Auskunftsrechts auf den Weg der Videokommunikation

Sämtliche Gesellschaften, die sich für das Format der virtuellen Hauptversammlung entschieden haben, haben in der Einladung zur Hauptversammlung bei der Beschreibung der Aktionärsrechte darauf Sämtliche Gesellschaften, die sich für das Format der virtuellen Hauptversammlung entschieden haben, haben in der Einladung zur Hauptversammlung bei der Beschreibung der Aktionärsrechte darauf hingewiesen, dass der Versammlungsleiter von der Möglichkeit Gebrauch machen wird, die Ausübung des Fragerechts in der Hauptversammlung auf den Weg der Videokommunikation zu beschränken (vgl. § 131 Abs. 1f AktG). Auch damit war zu rechnen. Denn nur so kann verhindert werden, dass Fragen(kataloge) in Textform eingereicht werden, während die Aktionäre zugleich ihr Rederecht im Wege der Videokommunikation ausüben und auch auf diesem Weg Fragen stellen können (vgl. § 130a Abs. 5 Satz 3 AktG). Im Übrigen wird auf diese Weise – wie es das Anliegen des Gesetzgebers war – die Präsenz-Hauptversammlung nachgestellt.

Die vorstehende Auswertung zeigt, dass eine doch deutliche Mehrheit der Die vorstehende Auswertung zeigt, dass eine doch deutliche Mehrheit der Unternehmen die Neuregelungen zu virtuellen Hauptversammlungen – trotz der nach Bekanntwerden des Regierungsentwurfs geäußerten Skepsis – als praktisch handhabbar ansieht, sodass sie dem Format der virtuellen Hauptversammlung auch nach Jahren der "COVID-Hauptversammlung" treu geblieben sind. 

Dabei ist wenig überraschend, dass die praktische Handhabung verschiedener Gestaltungsfragen bei den Gesellschaften (teils erheblich) variiert. Die Neuregelungen wurden in Wissenschaft und Praxis unterschiedlich interpretiert; hier dürfte zukünftig eine (weitere) Herausbildung von best practices und eine damit einhergehende Vereinheitlichung zu erwarten sein.

Der Beitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Beobachtungen zur Handhabung der neuen Regelungen zur virtuellen Hauptversammlung durch die DAX-40-Unternehmen