15. January 2025

The enforcement and sanctioning of gun jumping in merger control is and will remain a focus of the competition authorities. The Federal Trade Commission ("FTC") only recently announced that it obtained a record USD 5.6 million civil penalty to settle allegations against three crude oil producers that they engaged in illegal gun jumping. The three companies were accused that the Transaction Agreement ("TA") allowed the acquirer to take control over significant aspects of the target’s day-to-day business and the parties, which were competitors, exchanged competitively sensitive information. Amongst others, the FTC was critical of very broadly drafted pre-closing covenants. Pre-closing covenants have also repeatedly played an important role in the European decision-making practice. This blog post explains which behavior of the three oil companies led to the record fine and how the conduct, especially the conclusion of pre-closing covenants, would have to be assessed under European merger control and competition law.

In the recently settled FTC case, the jointly managed crude oil producers XCL Resources Holdings, LLC ("XCL"), and Verdun Oil Company II, LLC ("Verdun") agreed to acquire certain parts of EP Energy LLC ("EP") operations. The USD 1.4 billion transaction was subject to notification under the Hart-Scott-Rodino Act ("HSR Act"). The HSR Act requires merging parties to submit an HSR form to the US Federal Competition Agencies if certain thresholds are exceeded and to observe a waiting period before transferring any ownership or control of the target entity to the acquirer. This waiting period ensures that the parties to a proposed transaction remain separate and independent entities during the merger control review. Moreover, prior to the closing of a transaction, parties are also prohibited by statute from exchanging competitively sensitive information.

These compliance requirements often conflict with the interests of the buyer, who wants to protect the value of the target company during the waiting period. Therefore, TAs usually contain pre-closing covenants. Pre-closing covenants typically impose obligations on the seller or the target to maintain the value of the target company between signing and closing. To achieve this, they often require the seller to run the target business in an orderly manner within the scope of ordinary or past business practice. Additionally, the acquirer may be provided with veto rights or reservations of consent for specific measures of the target company. Pre-closing covenants can therefore conflict with the standstill obligation under merger control law as well as the prohibition of cartels. In practice, a major risk for the parties is that pre-closing covenants are drafted too broadly. Various examples from the decision-making practice of the FTC and the European Commission ("Commission") show that the risk is real and can lead to substantive fines.

In its complaint, the FTC held that the three crude oil companies were in breach of their obligations under the HSR Act. They transferred significant operational control over EP’s ordinary-course business to XCL and Verdun during the waiting period and shared competitively sensitive information before closing. The three companies’ unlawful gun-jumping activities during the HSR waiting period included in more detail:

Like the HSR Act, Art. 7 of the European Merger Regulation ("EUMR") and corresponding regulations in the Member States of the EU such as Germany also provide for a so-called standstill obligation. The standstill obligation requires merging companies not to consummate a merger until it has been cleared by the Commission. In addition, the prohibition of cartels (Art. 101 TFEU) is particularly important if the acquirer and the target company are actual or potential competitors. These provisions require the parties to continue to act as independent companies until closing, not to coordinate their (market) behavior, and not to exchange competitively sensitive information with each other.

1. Rather clear violations of the European standstill obligation and the prohibition of cartels

The conduct of which the three crude oil companies were accused involved relatively clear violations of the standstill obligation, which would also be prohibited under Art. 7 EUMR. Taking control of the target's day-to-day business, such as the termination of the target's business activities or the coordination between the acquirer and the seller on important customer contracts and prices for the target's customers, would also be assessed and sanctioned by the Commission as infringements of the standstill obligation. Likewise, the exchange of competitively sensitive information on customer contracts or pricing information without appropriate safeguards between signing and closing is a violation of Art. 101 TFEU.

2. Pre-closing covenants following Altice: Where are the limits?

Also the Altice case gives reason to carefully assess pre-closing covenants with regard to their antitrust law compliance. The Dutch cable and telecommunications company Altice intended to acquire sole control of its Portuguese competitor PT Portugal through an SPA concluded in December 2014. This acquisition was notifiable under the EUMR. In the SPA, certain business decisions of the target company were made subject to approval in favor of Altice for the period between the signing of the agreement and its closing. Amongst others, the Commission assessed the signing of the SPA on the basis of the pre-closing covenants as a breach of the standstill obligation (Art. 7 EUMR) and the obligation to notify (Art. 4 EUMR) and ultimately imposed fines of EUR 62.25 million on Altice for each of those violations. The GC and the ECJ essentially confirmed the Commission's decision. However, the fine for the breach of the notification obligation was reduced by 10%. For a more detailed discussion of this decision, see our blog post on the judgment of the GC in German.

According to the European decision-making practice in the Altice case, pre-closing covenants are permissible if and to the extent that they are necessary to maintain the value of the target in the period between signing and closing. At the same time, it is important to ensure that the acquirer is not given the opportunity to exercise decisive influence over the target. According to the European courts, the violation of the standstill obligation does not require the buyer to make use of rights from the SPA because the possibility of exercising decisive influence already establishes control and may therefore only be granted after merger control clearance.

Accordingly, the conclusion of pre-closing covenants constitutes a violation of the standstill obligation (i) if the scope of affected business decisions is too broad, (ii) if also decisions are affected that are in the ordinary course of business, and (iii) if decisions are restricted that cannot have a significant impact on the value of the target company. It follows from the ECJ’s Altice decision that the parties should refrain from agreeing reservations of consent or veto rights respectively with regard to

Recent decisions in the USA and corresponding decisions in the European Union underline the importance of strict competition law compliance during pending merger control proceedings. The companies involved in the transaction must continue to operate as independent entities until clearance is granted. Companies whose proposed merger is subject to merger control must, in particular, observe the requirements of the decision-making practice for pre-closing covenants when negotiating the TAs.

16. Januar 2025

Die Anzahl der veröffentlichten Ad-hoc-Mitteilungen im DAX bleibt seit einigen Jahren auf konstantem Niveau mit leicht steigender Tendenz. Die 40 im DAX gelisteten Emittenten veröffentlichten in 2024 rund 2,4 Ad-hoc-Mitteilungen pro Jahr (Vorjahr: 2,1). Im Vergleich zum Vorjahr erhöhte sich die Anzahl der Ad-hoc-Mitteilungen damit leicht auf insgesamt knapp 100 Mitteilungen. 

Ad-hoc-Mitteilungen können bestimmten immer wiederkehrenden Fallgruppen bzw. Themen zugeordnet werden. Im Jahr 2024 verteilten sich die Ad-hoc-Mitteilungen auf Basis der bei EQS (https://www.eqs-news.com/de/) angegebenen Schlagworte wie folgt (vereinzelt können mehrere Fallgruppen betroffen sein, z.B. Geschäftszahlen und Prognosen):

Folgende Beobachtungen und Trends können in diesem Zusammenhang festgehalten werden:

In unserer diesjährigen Analyse der Ad-hoc-Praxis haben wir uns auch die Kursreaktionen auf die veröffentlichten Ad-hoc-Mitteilungen näher angesehen. Die durchschnittliche (marktbereinigte, kurzfristige) Kursreaktion lag bei rund vier Prozent. Die ist insofern bemerkenswert, als das erhebliche Kursbeeinflussungspotential wesentliche Voraussetzung für die Veröffentlichung einer Ad-hoc-Mitteilung ist.

Die empirische Auswertung zeigt aber nun, dass die Kursausschläge weit überwiegend weniger als fünf Prozent (in die eine oder andere Richtung) betrugen. Bei jeder vierten Ad-hoc-Mitteilungen lag die Kursreaktion sogar bei unter einem Prozent. Nur vereinzelt stieg bzw. sank der Aktienkurs des betreffenden Emittenten um mehr als zehn Prozent. So stieg beispielsweise der Aktienkurs von Zalando kräftig an, als im März 2024 ein Aktienrückkaufprogramm angekündigt wurde. Und der Aktienkurs der Deutschen Bank fiel spürbar nach der überraschenden Ad-hoc-Mitteilung am 26. April 2024 im Nachgang zu der mündlichen Verhandlung im Rechtsstreit zur Postbank-Übernahme und der Bildung von Rückstellungen.

Bei unserer Auswertung konnten wir kein eindeutiges Muster dergestalt feststellen, dass bei bestimmten Fallgruppen (z.B. Prognoseanpassungen) stärkere Kursreaktionen erfolgen als bei anderen Fallgruppen. Ferner halten sich die positiven und negativen Kursreaktionen mehr oder weniger die Waage. In der Regel dürfte die Kursreaktion auch maßgeblich von der konkreten Markterwartung und dem allgemeinen Marktumfeld abhängen, von Umständen also, die sich nicht ohne Weiteres ermitteln lassen. 

Ende 2024 ist der lang erwartete EU Listing Act in Kraft getreten. Einige Regelungen des EU Listing Act wie zum Beispiel die Änderungen des Art. 5 MAR (Aktienrückkäufe) und des Art. 11 MAR (Marktsondierungen) galten mit sofortiger Wirkung. Die Änderungen im Bereich der Ad-hoc-Publizität gelten indessen erst ab Mitte 2026 (Art. 4 Abs. 3 EU Listing Act). 

Dies gilt insbesondere für den neuen Art. 17 Abs. 1 MAR, der die Ad-hoc-Publizitätspflicht bei gestreckten Geschehensabläufen reformiert. Danach sind Zwischenschritte künftig von der Ad-hoc-Publizitätspflicht ausgenommen. Nur der finale Umstand oder das finale Ereignis ist unverzüglich nach seinem Eintreten per Ad-hoc-Mitteilung zu veröffentlichen. Bis zu diesem Zeitpunkt bedarf es zukünftig keines Beschlusses über den Aufschub der Veröffentlichung mehr (vgl. Art. 17 Abs. 4a MAR). 

Zu beachten ist allerdings, dass die Definition der Insiderinformation als solche unverändert bleibt, so dass die Insiderverbote (Art. 8, 10 MAR) bereits ab dem früheren Entstehen der Insiderinformation greifen. Auf die Veröffentlichungspflicht des Emittenten schlägt dies im Falle eines Informationslecks durch. Denn wenn die Vertraulichkeit nicht mehr gewährleistet ist, hat der Emittent trotz der Herausnahme der Zwischenschritte in Art. 17 Abs. 1 MAR – wie bislang während des Selbstbefreiungszeitraums – unverzüglich eine Ad-hoc-Mitteilung zu veröffentlichen. Im Grundsatz wird der bisher geltende Gleichlauf zwischen dem Eingreifen von Insiderverboten und der Ad-hoc-Publizitätspflicht des Emittenten bei gestreckten Geschehensabläufen aber aufgegeben.

Von Bedeutung für die Anwendung des neuen Regimes ist insbesondere Erwägungsgrund 67, der im Laufe des europäischen Gesetzgebungsverfahrens mehrfach geändert wurde. In der nun verabschiedeten Fassung lautet Erwägungsgrund 67 auszugsweise wie folgt: 

"In einem zeitlich gestreckten Vorgang sollte sich die Offenlegungspflicht nicht auf reine Absichtsbekundungen, laufende Verhandlungen oder — je nach den Umständen — die Fortschritte bei Verhandlungen, wie etwa ein Treffen zwischen Unternehmensvertretern, erstrecken. Der Emittent sollte nur Informationen im Zusammenhang mit einem bestimmten Umstand oder einem bestimmten Ereignis, der bzw. das in dem zeitlich gestreckten Vorgang herbeigeführt werden soll oder hervorgebracht wird (finales Ereignis), so bald wie möglich nach dem Eintreten dieses Umstands oder Ereignisses offenlegen. Im Falle eines Unternehmenszusammenschlusses beispielsweise sollte die Offenlegung so bald wie möglich erfolgen, nachdem eine Einigung über die Kernelemente dieses Zusammenschlusses erzielt wurde und die Unternehmensleitung daraufhin die Unterzeichnung einer Vereinbarung über diesen Zusammenschluss beschlossen hat. Im Allgemeinen sollte bei vertraglichen Vereinbarungen davon ausgegangen werden, dass das finale Ereignis eingetreten ist, wenn eine Einigung über die Kernbedingungen dieser Vereinbarung erzielt wurde. […]" [Hervorhebung durch die Verfasser]

Einzelheiten zur Veröffentlichung von Zwischenschritten sollen von der Europäischen Kommission ausgearbeitet und in einer delegierten Verordnung geregelt werden (Art. 17 Abs. 12 MAR). Die Verordnung soll insbesondere eine nicht erschöpfende Liste mit finalen Ereignissen und Umständen gestreckter Geschehensabläufe sowie deren Veröffentlichungszeitpunkte enthalten ("Liste gestreckter Geschehensabläufe"). 

Hierfür hat die Europäischen Kommission die ESMA beauftragt, die Ende 2024 ein entsprechendes Consultation Paper ("CP") vorgelegt hat (ESMA74-1103241886-1086). Das CP enthält in Annex IV den Entwurf einer delegierten Verordnung ("Delegierte VO") einschließlich der Liste gestreckter Geschehensabläufe sowie ausführliche Erläuterungen und Hintergrundinformationen. Die Delegierte VO ist nach unserer Einschätzung sorgfältig ausgearbeitet worden. Die ESMA hat unter anderem die Marktpraxis in den EU-Mitgliedstaaten und in anderen großen Jurisdiktionen außerhalb der EU berücksichtigt (vgl. dazu auch die lesenswerte Zusammenfassung der Rechtslage in den USA, Japan, Kanada und Australien in Annex V). Nach erster Einschätzung erscheint die Delegierte VO durchaus geeignet, zu höherer Rechtssicherheit auf Seiten der Emittenten im Hinblick auf den Veröffentlichungszeitpunkt zu führen, auch wenn dadurch die Insider-Compliance insgesamt nicht weniger komplex werden wird. 

Das CP enthält zu den vorgeschlagenen Regelungen außerdem konkrete Fragen, zu denen alle Interessierten bis zum 13. Februar 2025 Stellung nehmen können.

Übergreifende Erwägungen der ESMA zu gestreckten Geschehensabläufen

Nachfolgend fassen wir die aus unserer Sicht für die Praxis wichtigsten Aussagen des CP in Stichpunkten zusammen. 

An dieser Stelle können nur einzelne Punkte zu den Beispielen in der Liste gestreckter Geschehensabläufe hervorgehoben und mit einer ersten Einschätzung versehen werden:

Wichtig zu betonen ist an dieser Stelle allerdings noch einmal, dass die Ausführungen in der Liste nur den Veröffentlichungszeitpunkt betreffen. Schon aus Gründen der Insider-Compliance (wie Erstellung von Insiderlisten, Vorbereitung von Notfall Ad-hocs, etc.) sowie mit Blick auf die Beachtung der gesetzlichen Insiderverbote werden die Emittenten ihre Prozesse unverändert so aufsetzen müssen, dass auch der (ggf. deutlich frühere) Zeitpunkt des Entstehens der Insiderinformation "auf dem Schirm" ist. 

Keine Irreführung der Öffentlichkeit

Neben den Ausführungen zu den gestreckten Geschehensabläufen nimmt die ESMA im CP auch zu den Voraussetzungen der Selbstbefreiung Stellung. Hier hatte sie die Europäische Kommission damit beauftragt, Vorschläge zur Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals "keine Irreführung der Öffentlichkeit" zu machen, weil dieses Merkmal durch den EU Listing Act durch folgende Passage ersetzt wurde: 

"die Insiderinformationen, deren Offenlegung der Emittent […] aufzuschieben beabsichtigt, stehen nicht im Widerspruch zur letzten öffentlichen Bekanntmachung oder einer anderen Art der Kommunikation des Emittenten […] zu derselben Angelegenheit, auf die sich die Insiderinformationen beziehen;"

Nach Art. 17 Abs. 12 lit. b) MAR wird der Europäischen Kommission wiederum die Befugnis übertragen, im Wege eines delegierten Rechtsakts eine nicht abschließende Liste mit Sachverhalten zu erlassen, die diese Voraussetzung der Selbstbefreiung konkretisieren. Aus diesem Grund hat die ESMA auch dieses Thema in dem CP aufgenommen und einen Vorschlag für die Liste unterbreitet (siehe im Einzelnen Annex II der Delegierten VO).

Die dort genannten Sachverhalte betreffen insbesondere Veröffentlichungen des Emittenten zu prognostizierten Finanzergebnissen, Umweltauswirkungen von Produkten, wesentliche Änderungen in der Kapitalstruktur oder Unternehmensstrategie oder auch bezogen auf zuvor bekannt gegebene Transaktionen. Die relevanten Kommunikationskanäle sind in Art. 4 der Delegierten VO nicht abschließend aufgeführt und enthalten u.a. Presse-Mitteilungen, Social Media-Beiträge, Roadshows und Pre-Close-Calls.

Für die Praxis bedeutet dieses Verständnis der ESMA, dass ein Aufschub der Veröffentlichung immer dann nicht in Betracht kommt, wenn die fragliche Insiderinformation eine wesentliche Änderung im Vergleich zur letzten öffentlichen Mitteilung (oder zu den letzten Mitteilungen, wenn eine eindeutige Aussage nicht ausschließlich auf der Grundlage der letzten Bekanntmachung getroffen werden kann) in Bezug auf den der Insiderinformation zugrundeliegenden Sachverhalt darstellt (so explizit Rn. 124 CP). Die Bedingung gemäß Art. 17 Abs. 4 lit. b) MAR (in der Fassung der Delegierten VO) wäre dann nicht erfüllt, so dass der Anwendungsbereich der Selbstbefreiung deutlich eingeschränkt wird. Da umgekehrt die Notwendigkeit einer Selbstbefreiung bei gestreckten Geschehensabläufen nach dem neuen Regime in vielen Konstellationen entfällt (vgl. insofern den Hinweis der ESMA auf diese Korrelation in Rn. 114 CP), mag diese Einschränkung für die Praxis im Ergebnis hinnehmbar sein. 

GLADE MICHEL WIRTZ steht für einen Austausch zu diesen Themen jederzeit gern zur Verfügung.

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Im Fokus des Competition Policy Brief der Kommission steht die kartellrechtliche Bewertung von Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen ("Wage-Fixing Agreements") und Abwerbeverboten ("No-Poach Agreements").

Während Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen vor allem Arbeitnehmer schädigen, deren Vergütung geschmälert wird, reduzieren Abwerbeverbote insgesamt die Dynamik des Arbeitsmarktes, was sich wiederum negativ auf die Vergütung der Arbeitnehmer, die Produktivität der Unternehmen und Innovationen auswirkt. Sowohl Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen (als Einkaufspreisfestsetzung nach Art. 101 Abs. 1 lit. a AEUV) als auch Abwerbeverbote (als Aufteilung der Bezugsquellen nach Art. 101 Abs. 1 lit. c AEUV) werden von der Kommission grundsätzlich als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen qualifiziert. Diese Einstufung bedeutet für die Praxis, dass die Kommission keine tatsächlichen Auswirkungen dieser Vereinbarungen auf den Markt nachweisen muss. Dies reduziert den Ermittlungsaufwand für die Kartellbehörden und erschwert Unternehmen den Nachweis, dass solche Vereinbarungen im Einzelfall nicht gegen das Kartellverbot aus Art. 101 AEUV verstoßen.

Ferner macht die Kommission deutlich, dass Unternehmen mit den hier relevanten Vereinbarungen regelmäßig keine legitimen Ziele verfolgten. Denn die Beschränkungen der Preissetzungsfreiheit zwischen Arbeitgebern und die Aufteilung von Bezugsquellen stellten offensichtlich Wettbewerbsbeschränkungen dar. Selbst wenn die Parteien im Einzelfall ein berechtigtes Interesse an einem Abwerbeverbot wie beispielsweise dem Schutz von Investitionen in die Ausbildung der Arbeitnehmer geltend machen könnten, kann die Verfolgung eines legitimen Ziels nichts an der Einordung einer Vereinbarung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung ändern.

Daher kommt in der Praxis der Möglichkeit einer Freistellung vom Kartellverbot eine entscheidende Bedeutung zu. Nach Auffassung der Kommission können zwar grundsätzlich sowohl Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen als auch Abwerbeverbote unter strengen Voraussetzungen als Nebenabreden vom Tatbestand des Kartellverbots ausgenommen sein oder nach Artikel 101 Abs. 3 AEUV freigestellt werden. Soweit es sich bei Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen um eine Einkaufspreiskartellierung handelt, dürfte die Berufung auf eine der beiden Rechtfertigungen jedoch nahezu unmöglich sein.

Einen gewissen Spielraum mag die Kommission bei der Rechtfertigung von Abwerbeverboten sehen. So kann sich in der Praxis das Bedürfnis nach der Vereinbarung eines Abwerbeverbots in Kooperationsverträgen zwischen zwei Wettbewerbern ergeben. Die Kommission erkennt ein solches Bedürfnis im Competition Policy Brief im Ausgangspunkt selbst an: Im Fall eines Forschungs-Gemeinschaftsunternehmens seien die Parteien ggf. nur dann bereit, dem Gemeinschaftsunternehmen wichtige Mitarbeiter zu übertragen, wenn sie sicher sein können, dass die andere Partei nicht die besten Mitarbeiter abwerben würde. Die Parteien könnten beispielsweise argumentieren, dass sie ohne das Abwerbeverbot riskieren würden, die Investitionen zu verlieren, die sie in die Ausbildung ihrer Mitarbeiter getätigt haben, oder möglicherweise Geschäftsgeheimnisse oder Know-How verlieren.

Vor diesem Hintergrund können Abwerbeverbote (und ggf. Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen) unter vier Voraussetzungen als Nebenabrede vom Tatbestand des Kartellverbots ausgenommen werden: (i) es liegt eine kartellrechtlich mindestens neutrale Hauptvereinbarung vor (z.B. das Forschungs-Gemeinschaftsunternehmen); (ii) das Abwerbeverbot steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dieser Hauptvereinbarung, d.h. sie ist ihrer Durchführung untergeordnet und untrennbar mit ihr verbunden; (iii) die Beschränkung ist für die Durchführung der Hauptvereinbarung objektiv notwendig, und (iv) die Beschränkung steht in einem angemessenen Verhältnis zu der Hauptvereinbarung, d.h. es sollte keine weniger einschränkenden Mittel geben, um die Durchführung der Hauptvereinbarung zu ermöglichen.

Die europäischen Gerichte legen die oben genannten Voraussetzungen für Nebenabreden streng aus. Daher müssen Parteien, die ein Abwerbeverbot in kartellrechtlich zulässiger Weise vereinbaren wollen, erstens nachweisen, dass keine weniger einschränkenden, gleich effektiven Mittel für das Erreichen der Ziele gegeben sind. Als Beispiele für solche milderen Mittel nennt die Kommission Geheimhaltungs- oder andere Vertraulichkeitsvereinbarungen, mögliche Verpflichtungen der Mitarbeiter zur Erstattung von Ausbildungskosten sowie Wettbewerbsverbote zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Einklang mit dem nationalen Arbeitsrecht. Zweitens müssten die Parteien nachweisen, dass der Geltungsbereich des Abwerbeverbots sachlich, räumlich und zeitlich auf das notwendige Maß beschränkt ist. So dürfte sich das Abwerbeverbot nur auf die Mitarbeiter beziehen, die unmittelbar an der Durchführung des Forschungs-Gemeinschaftsunternehmens beteiligt sind, und auch nur für eine vertretbare Dauer und einen hinreichend begrenzten räumlichen Geltungsbereich.

Zudem können die Parteien im Einzelfall nachweisen, dass eine im Ausgangspunkt wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung die vier Voraussetzungen der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllt. Jedoch zeigt sich die Kommission auch hier kritisch, inwiefern Abwerbeverbote und insbesondere Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen die Voraussetzungen der Einzelfreistellung erfüllen.

Mit Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen und Abwerbeverboten dürfte die Kommission die wohl wichtigsten und gleichzeitig schwerwiegendsten wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen auf den Arbeitsmärkten abgedeckt haben. Gleichzeitig sollten Unternehmen im Blick haben, dass auch der wettbewerbsrelevante Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern seit Jahren Verfolgungsschwerpunkt der Kommission und des Bundeskartellamts sind. Dass die Kartellbehörden einen Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern zu Gehältern, Gehaltsbestandteilen, geplanten Einstellungen, aber ggf. auch Arbeitszeiten oder Urlaubsansprüchen als wettbewerblich sensibel ansehen werden, dürfte als gesichert gelten.

Auch wenn die Kommission mit dem Competition Policy Brief ihre Bereitschaft betont, entschieden gegen Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen und Abwerbeverboten vorzugehen und sich hierzu mit den nationalen Wettbewerbsbehörden eng auszutauschen, dürfte aufgrund der nationalen und regionalen Dimension der Arbeitsmärkte den nationalen Wettbewerbsbehörden eine Schlüsselposition bei der Durchsetzung des Kartellrechts auf Arbeitsmärkten zukommen. Soweit ersichtlich hat das Bundeskartellamt noch keine Untersuchung mit dem Fokus auf wettbewerbswidrigem Verhalten auf Arbeitsmärkten eingeleitet. Dies sollte allerdings nicht zu dem Schluss verleiten, dass das Bundeskartellamt vor allem auch angesichts der neuen Aufmerksamkeit für dieses Thema Wettbewerbsbeschränkungen auf dem deutschen Arbeitsmarkt nicht auch entschieden verfolgen würde. Vor dem Hintergrund der gestiegenen Bedeutung des Kartellrechts für arbeitsmarktbezogene Vereinbarungen sollten Unternehmen vor allem Vereinbarungen und andere Praktiken mit Wettbewerbern in Bezug auf die Einstellung von Mitarbeitern, die den Wettbewerb beschränken könnten, beseitigen. Zudem sollten Unternehmen darauf achten, Personalabteilungen stärker in Kartellrechtsschulungen einzubeziehen und das Bewusstsein der Mitarbeitenden in Personalabteilungen für die potenziell kartellrechtliche Relevanz ihrer Arbeit zu erhöhen.

Der Beitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Wettbewerbsbeschränkendes Verhalten auf Arbeitsmärkten: New European Antitrust Frontier?

Articles 5 to 7 DMA are at the heart of the DMA. Gatekeepers designated by the European Commission must comply with the prohibitions laid down therein. Undertakings are designated as gatekeepers if they provide so-called core platform services such as search engines, operating systems or certain communication services (Article 2 no 2 DMA), which serve business users as an important gateway to end users and with which gatekeepers exert a considerable influence on the internal market (Article 3(1) DMA). 

The prohibitions in Articles 5 to 7 DMA are "per-se rules". Unlike in antitrust law, no complex market definition, calculation of market shares, weighing of the interests or proof of (probable) effects in individual cases is required. The regulatory concept of the DMA is the EU legislator's response to the special features of digital markets. Their contestability and fairness (see Article1 (1) 1 DMA) cannot be guaranteed by traditional antitrust law alone.

This regulatory approach of the DMA has advantages and disadvantages. The enumeration of specific prohibitions is easy to apply. Beyond factual uncertainties (cf. Article 8(1) DMA) and questions of interpretation that arise naturally, the DMA allows for a straightforward and swift classification of the gatekeepers' conduct without individual proof of harmfulness.

This advantage comes at the cost of flexibility. Even with the broad interpretation adopted from antitrust law and based on the "effet utile doctrine", only those types of conduct are caught that fulfill the criteria set out in Articles 5 to 7 DMA. In contrast to Article 102 TFEU, it is not possible to rely solely on the effects of a certain practice. This disadvantage has a potentially serious impact on the DMA effectiveness, particularly in the digital economy. 

In order to prevent the DMA from being rendered ineffective, the legislator has provided various mechanisms to allow for a certain flexibility. One of these mechanisms is Article 12 DMA, which allows the Commission to supplement Articles 5 to 7. However, Article 12 DMA is limited to certain measures listed exhaustively in Article 12(2) DMA and can only be used following a market investigation pursuant to Article 19 DMA. The situation is different with Article 13 DMA, which prohibits conduct by means of which gatekeepers attempt to circumvent their obligations under Art 5 to 7 DMA. According to Article 13(4) DMA, a gatekeeper shall not

"engage in any behaviour that undermines effective compliance with the obligations of Articles 5, 6 and 7 regardless of whether that behaviour is of a contractual, commercial or technical nature, or of any other nature, or consists in the use of behavioural techniques or interface design."

Article 13(4) DMA covers conduct that may formally comply with Articles 5 to 7 DMA, but which is nevertheless incompatible with the spirit of the respective prohibition and the objectives of the DMA. Article 13(4) DMA is applicable to all gatekeeper practices, regardless of their form, as long as they correspond to the "type of practice" of the respective DMA prohibition. This is stated in recital 70:

"Given the substantial economic power of gatekeepers, it is important that the obligations are applied effectively and are not circumvented. To that end, the rules in question should apply to any practice by a gatekeeper, irrespective of its form and irrespective of whether it is of a contractual, commercial, technical or any other nature, insofar as the practice corresponds to the type of practice that is the subject of one of the obligations laid down by this Regulation. […]."

Against this background, the term "circumvention" is to be understood broadly and covers all practices of a gatekeeper which, by their outward appearance, seem to be in accordance with Articles 5 to 7 DMA but which in essence lead to results that contradict the purpose of the respective prohibition.

One example is the use of so-called scare screens, which through warnings, for example regarding the possible security for the smartphone when using an alternative provider, induce users not to make use of the options offered by the DMA. Such practices are more generally referred to as dark patterns. The term dark patterns refers to the design of user interfaces in a way that leads the user - without their knowledge - in a certain direction or to a certain decision. In addition to scare screens, this includes a variety of behaviors, such as nagging, i.e. the continuous (subtle) request to perform a certain action, or preselection, i.e. the default selection of a choice that is in the interest of the gatekeeper. Behavioral economics has long described the influence that such practices can have on human behavior.

The legislator is also critical of such measures, recital 70:

"Gatekeepers should not engage in behaviour that would undermine the effectiveness of the prohibitions and obligations laid down in this Regulation. Such behaviour includes the design used by the gatekeeper, the presentation of end-user choices in a non-neutral manner, or using the structure, function or manner of operation of a user interface or a part thereof to subvert or impair user autonomy, decision-making, or choice." 

Although Article 13(4) DMA is intended to shield Articles 5 to 7 DMA against circumventions and is therefore to be interpreted broadly, Article 13 para. 4 DMA is not a general rule that allows to capture all practices that have a negative impact on the contestability and fairness of digital markets. Rather, Article 13(4) DMA must be applied in conjunction with Articles 5 to 7 DMA and therefore does capture conduct that "undermines" a specific prohibition pursuant to Articles 5 to 7 DMA, i.e. undermines the spirit and objective of a concrete prohibition. 

When looking at the current compliance efforts of the designated gatekeepers, certain practices likely fall within the scope of Article 13(4) DMA. 

One example is the aggressive and excessive communication of security risks, for instance, with a view to the possibility of payment service providers to access all hardware and software functions of a mobile device without discrimination pursuant to Article 6(7) DMA. This, in particular, concerns the iOS NFC interface, which had been reserved for Apple's own payment app, Apple Pay (see also the European Commission's antitrust proceedings under file number COMP/AT.40452). Although Apple now allows access, it issued a clear public warning about the security risks that the use of alternative payment services could entail for the device as a whole and that Apple cannot control. This is likely to discourage Apple users from using competing services and undermines the intended effects of Article 6(7) DMA.

Equally relevant are attempts to circumvent the prohibitions on tying (Articles 5 (7) and (8) DMA). The behavior of users and their choice of services can be easily influenced by the design of registration processes, menu navigation or integrated references to the consequences of choosing a third-party provider. The effects of such practices are at least comparable to technical tying and therefore they are either caught by the prohibitions themselves or by Article 13 (4) DMA.

Finally, undermining measures are foreseeable in situations in which gatekeepers are obliged to provide their users with choices (e.g. under Article 5(2) DMA with regard to the merging of data or with a view to browser choice screens mandated under Article 6(3) DMA). Here, too, users are easy to influence. In addition to the aforementioned references to security risks, the display of the respective choices including the relevant information that is provided may easily steer users in one direction or another (for instance, users are likely to have a preference for well-known providers when they lack meaningful information on lesser-known providers).

The application and interpretation of Article 13(4) DMA will be decisive for the success of the DMA. The regulatory approach of the DMA can only achieve its objective of ensuring contestable and fair markets if its circumvention can be prevented effectively. In practice, the difficulty will be to distinguish between