Entwürfe der Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Was erwartet uns? (Teil 2)

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Entwürfe der Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Was erwartet uns? (Teil 2)

27. Januar 2022

Dieser Beitrag bezieht sich auf die Entwurfsfassung der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL. Eine Übersicht zur finalen Fassung findet sich hier.

Am 1. Juni 2022 treten die überarbeitete Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) sowie die dazugehörigen Vertikal-Leitlinien (Vertikal-LL) der Europäischen Kommission (Kommission) in Kraft. Sie ersetzen die aktuellen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL, die zum 31. Mai 2022 auslaufen und nicht nur aufgrund der zunehmenden Digitalisierung dringend reformbedürftig sind.

In diesem Rahmen hat die Kommission Anfang Juli 2021 im Anschluss an ihre bereits 2018 begonnene Evaluation des geltenden Regelwerks Entwürfe für eine neue Vertikal-GVO (Vertikal-GVO-E) bzw. neue Vertikal-LL (Vertikal-LL-E) vorgelegt und interessierten Dritten bis zum 17. September 2021 die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt, wovon u.a. Unternehmen, nationale Wettbewerbsbehörden und Verbände regen Gebrauch gemacht haben. Im November 2021 veröffentlichte die Kommission schließlich eine Zusammenfassung der eingegangenen Stellungnahmen, auf deren Grundlage sie ihre bisherigen Entwürfe abschließend evaluiert und ggf. auch noch Änderungen vornimmt. Die Veröffentlichung der finalen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL ist für das zweite Quartal 2022 angekündigt.

Die bis zur Veröffentlichung der finalen Dokumente und dem Inkrafttreten der neuen Regelungen verbleibende Atempause nutzen wir, um die praktisch wichtigsten Themen, die die Konsultation sowie die öffentliche Diskussion in den vergangenen Monaten bestimmt haben und die Unternehmen in den nächsten Jahren maßgeblich beschäftigen werden, noch einmal aufzuarbeiten. Dabei werfen wir an geeigneter Stelle auch einen Blick in die Glaskugel und überlegen, welche Regelungen es voraussichtlich in die endgültigen Fassungen schaffen werden. 

Der Beitrag besteht aus drei Teilen. Der erste Teil beleuchtet die Neuerungen beim dualen Vertrieb sowie dem Handelsvertreterprivileg und ist hier abrufbar. Der vorliegende zweite Teil widmet sich den Themen rund um den Online-Vertrieb, bevor der abschließende dritte Teil weitere, praktisch relevante Entwicklungen in den Bereichen Preisbindung der zweiten Hand, Alleinvertrieb und Wettbewerbsverbote in den Blick nimmt.

IV. Online-Vertrieb

Aufgrund der zunehmenden Bedeutung des Online-Handels, insbesondere der sog. Plattformwirtschaft (z.B. der Amazon Marktplatz), hat sich die Kommission veranlasst gesehen, diesen Bereich im Entwurf der Vertikal-GVO und der Vertikal-LL unter Einbeziehung der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung umfassender zu adressieren.

Dabei folgt die Kommission bei ihrer Bewertung etwaiger Vorgaben für den Online-Vertrieb dem übergeordneten Grundsatz, dass es dem Hersteller – unabhängig vom gewählten Vertriebssystem – zwar gestattet ist, die Modalitäten des Online-Vertriebs seiner Produkte festzulegen, der Internetvertrieb als solcher aber dadurch nicht, auch nicht de facto, verhindert oder erheblich eingeschränkt werden darf (Vertikal-LL-E, Rn. 188 ff.).

Praktische Bedeutung erlangt der skizzierte Grundsatz insbesondere bei den folgenden Themenbereichen:

Doppelpreissysteme

Eine Konstellation, die die Kommission im Entwurf der neuen Vertikal-LL großzügiger beurteilt, sind sog. Doppelpreissysteme, bei denen Hersteller die ihren Händlern gewährten Großhandelskonditionen vom Absatzweg (offline/online) abhängig machen (z.B. unterschiedliche Preise, Differenzierung bei der Rabattgewährung oder bei Zuschüssen etc.).

Doppelpreissysteme wurden wegen der darin liegenden Benachteiligung des Online-Vertriebs bisher grundsätzlich als unzulässige Kernbeschränkungen angesehen. Zulässig sollten – jenseits der theoretisch denkbaren Einzelfreistellung – lediglich sog. Fixkostenzuschüsse sein, mit denen etwaige höhere Kosten des stationären Vertriebs ausgeglichen wurden.

In ihrem Entwurf verfolgt die Kommission einen deutlich großzügigeren Ansatz, wonach Doppelpreissysteme von einer Freistellung nach der Vertikal-GVO profitieren können. Entscheidend ist, dass die gewählte Differenzierung – in Ansehung bestehender Kostenunterschiede der unterschiedlichen Vertriebskanäle – darauf abzielt, Anreize für angemessene Investitionen in Online- bzw. Offline-Vertrieb zu schaffen bzw. diese entlohnt (z.B. Ausstattung des Verkaufsraums, Schulung des Personals etc.). Wie bisher soll jedoch eine verbotene Kernbeschränkung vorliegen, wenn die Differenzierung in der Sache darauf abzielt, den Online-Vertrieb zu verhindern (Vertikal-LL-E, Rn. 195).

Der im Entwurf der neuen Leitlinien propagierte Bewertungsansatz ist zu begrüßen, trägt er doch den praktischen Bedürfnissen nach einer Flexibilisierung der Vertriebsgestaltung Rechnung. Wie weit diese Flexibilisierung geht, wird sich jedoch in der Praxis zeigen müssen. Wo verläuft die Trennlinie zwischen noch zulässiger (beabsichtigter) Förderung des stationären Vertriebs und unzulässiger Verdrängung des Online-Vertriebs, die als Kernbeschränkung einzuordnen wäre? Wie konkret müssen unterschiedliche Kosten der Vertriebskanäle, die ausgeglichen werden sollen, belegt werden? Hier bleibt zu hoffen, dass die Kommission ihre Ausführungen – wie verschiedentlich in der Konsultation gefordert – noch nachschärft.

Sollte die Kommission ihren Ansatz beibehalten, wird sich insbesondere mit Blick auf Deutschland zudem erweisen müssen, wie sich das Bundeskartellamt positionieren wird, das bei Doppelpreissystemen bisher traditionell einen strengen Ansatz verfolgte und diesen auch jüngst noch einmal betonte. Angesichts der (vorerst) bestehenden Unsicherheiten, sollten Hersteller von einer Konditionenspaltung daher nur vorsichtig Gebrauch machen. Eine Differenzierung der Großhandelskonditionen für den Online- und Offline-Vertrieb sollte in jedem Fall an den unterschiedlichen Kostenstrukturen orientiert sein und sorgfältig auf ihre tatsächlichen Wirkungen überprüft werden, um dem möglichen Vorwurf eines unzulässigen Ausschlusses des Online-Vertriebs zu begegnen.

Äquivalenzprinzip

Für den selektiven Vertrieb praktisch relevant ist zudem die vorgeschlagene Streichung des sog. Äquivalenzprinzips, wonach – jenseits etwaiger Doppelpreissysteme – qualitative Selektionskriterien für den Online- und Offline-Vertrieb bisher im Grundsatz gleichwertig sein mussten. Durch die Streichung erkennt die Kommission an, dass es sich bei Online- und Offline-Vertrieb um zwei grundsätzlich unterschiedliche Vertriebswege handelt, an die auch unterschiedliche Anforderungen gestellt werden können (z.B. Vorgaben zur Übernahme von Rücksendungskosten oder zum Angebot bestimmter (sicherer) Bezahloptionen im Online-Handel). Ungeachtet dessen ist allerdings zu berücksichtigen, dass die gewählten Selektionskriterien für den Online-Vertrieb auch zukünftig nicht zu einem (faktischen) Ausschluss desselben führen dürfen (Vertikal-LL-E, Rn. 221).

Die Streichung des Äquivalenzprinzips wurde in der Konsultation überwiegend begrüßt, wenngleich vielfach ergänzende Ausführungen zur Frage, wann eine zulässige Differenzierung zwischen Online- und Offline-Vertrieb in eine unzulässige Beschränkung des Internetvertriebs umschlage, gefordert wurden. Es bleibt abzuwarten, ob die Kommission hier im Detail nachlegt.

Paritätsklauseln

Eine praktisch ebenso bedeutsame Klarstellung findet sich nunmehr in Art. 5 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO-E, wonach sog. weite Paritätsklauseln von Online-Vermittlungsdiensten künftig von der Freistellung ausgenommen sein sollen. Im Rahmen der erfassten weiten (Einzelhandels-)Paritätsklauseln verbieten Betreiber von Online-Plattformen ihren Nutzern, die über die Plattform angebotenen Produkte/Dienstleistungen bei konkurrierenden Online-Vermittlungsdiensten zu günstigeren Bedingungen anzubieten. Nachdem derartige Klauseln u.a. vom Bundeskartellamt bei Hotelbuchungsportalen bereits als wettbewerbsschädlich eingestuft worden waren, möchte auch die Kommission sie zukünftig komplett vom Anwendungsbereich der Vertikal-GVO ausnehmen (Vertikal-LL-E, Rn. 337 ff.).

Umgekehrt stellt die Kommission klar, dass sog. enge (Einzelhandels-)Paritätsklauseln, die das Angebot günstigerer Konditionen auf einem eigenen Online-Kanal des Abnehmers (eigene Website) oder offline ausschließen, von der Freistellung durch die Vertikal-GVO gedeckt sind, sofern die 30%-Marktanteilsschwelle nicht überschritten wird. Gleiches gilt für weite und enge Paritätsklauseln, die nicht von einem Online-Vermittlungsdienst verwendet werden (Vertikal-LL-E, Rn. 333 ff., 346 ff.)

Dieser differenzierte Ansatz scheint in der Konsultation überwiegend positiv bewertet worden zu sein, wenngleich teilweise eine komplette Freistellung bzw. umgekehrt ein weiterreichender Ausschluss der Paritätsklauseln von der Vertikal-GVO gefordert wurde. Angesichts dieses Stimmungsbildes dürfte die Kommission an ihrem Vorschlag wohl festhalten.

Mit Blick auf eine mögliche Einzelfreistellung außerhalb des Anwendungsbereichs der Vertikal-GVO zeigt die Kommission zudem ein differenziertes Bewertungssystem auf, was zukünftig eine größere Sicherheit bei der Bewertung von Paritätsklauseln im Allgemeinen bieten dürfte (Vertikal-LL-E, Rn. 351 ff.). Für Deutschland ist allerdings ergänzend die eher strenge Entscheidungspraxis des BGH und des Bundeskartellamts zu berücksichtigen, sodass eine Einzelfreistellung von Paritätsklauseln voraussichtlich auch weiterhin auf hohe Hürden treffen wird.

Plattformverbote

Erfreulich klar positioniert sich die Kommission auch bei den bisher sehr kontrovers diskutierten Plattformverboten, wonach Hersteller ihren Händlern einen Verkauf über Plattformen wie den Amazon Marktplatz verbieten oder nur unter bestimmten Bedingungen erlauben. Nach Auffassung der Kommission sollen sowohl pauschale als auch bedingte Plattformverbote künftig möglich sein, und zwar unabhängig vom betroffenen Produkt oder Vertriebssystem. Es handelt sich bei Plattformverboten nach Ansicht der Kommission grundsätzlich nicht um eine unzulässige Beschränkung der effektiven Nutzung des Internets als Vertriebskanal, sondern lediglich um eine Ausgestaltung der Modalitäten des Internetvertriebs (Vertikal-LL-E, Rn. 194(a), 313 ff.). Dem Händler bleibt weiterhin die Möglichkeit z.B. über eine eigene Internetpräsenz zu verkaufen (und diese zu bewerben).

Wenngleich der eher großzügige Ansatz der Kommission im Rahmen der Konsultation teilweise kritisiert wurde, dürfte die Kommission ihren grundsätzlichen Standpunkt – auch angesichts der Rechtsprechung des EuGH in Sachen Coty – wohl nicht mehr ändern. Mit Blick auf Deutschland bleibt jedoch abzuwarten, wie sich das Bundeskartellamt, das bisher einen deutlich strikteren Ansatz vertrat, positionieren wird. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass das Bundeskartellamt – in Teilen – bei seiner strengeren Linie bleibt.

Online-Werbung (insbesondere Preisvergleichsdienste)

Von praktisch großer Bedeutung sind auch die Ausführungen der Kommission zur Online-Werbung, die die Kommission als wesentlichen Bestandteil eines effektiven Internetvertriebs ansieht.

Beschränkungen der Online-Werbung von Händlern sind vor diesem Hintergrund daher nur freigestellt, wenn hiermit nicht die effektive Nutzung des Internets als Vertriebskanal verhindert wird. Entsprechend sieht die Kommission das (faktische) Verbot, bestimmte (wichtige) Werbekanäle zu nutzen (z.B. Ausschluss von Suchmaschinenwerbung oder das Verbot, Marken oder Warenzeichen zur Werbung im Internet zu nutzen), als unzulässige Kernbeschränkung an. Möglich bleiben allerdings qualitative Vorgaben zur Online-Werbung in den jeweiligen Kanälen (Vertikal-LL-E, Rn. 192(f), 196).

Praktisch bedeutsam sind in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen der Kommission zu sog. Preisvergleichsdiensten (z.B. idealo). Angesichts der Bedeutung solcher Seiten, insbesondere für kleinere Händler, die ihre Produkte über ihre eigene Website verkaufen, sieht die Kommission in einem Totalverbot – auch im Rahmen selektiver Vertriebssysteme – eine nicht freistellungsfähige Beschränkung des passiven Verkaufs. Entsprechende Verbote seien geeignet, den Internetvertrieb maßgeblich zu erschweren. Im Einklang mit ihren allgemeinen Ausführungen zur Online-Werbung hält die Kommission es allerdings für zulässig, wenn Hersteller qualitativ begründete Anforderungen an die Nutzung von Preisvergleichsdiensten stellen (Vertikal-LL-E, Rn. 192(f), 323 ff.).

Angesichts der gemischten Stellungnahmen im Rahmen der Konsultation erscheinen zwar Klarstellungen im Detail nicht ausgeschlossen, an der grundsätzlichen Position der Kommission wird sich allerdings voraussichtlich nichts ändern. Hersteller, die Vorgaben zur Nutzung von Preisvergleichsseiten bzw. allgemein zur Werbung im Internet machen, werden daher zukünftig genau prüfen müssen, ob ihre Vorgaben sich noch im Bereich der Qualitätssicherung bewegen. Entscheidend wird dabei insbesondere sein, ob sie geeignet sind, die Möglichkeit der Händler zu Werbung im Internet übermäßig einzuschränken, und daher ggf. als unzulässige Kernbeschränkung eingestuft werden könnten (z.B., weil die Qualitätsanforderungen so gestaltet sind, dass wesentliche Online-Werbedienste unabhängig vom Bemühen des Händlers nicht genutzt werden können).

Online-Vermittlungsdienste

Schließlich bringen die Entwürfe der Vertikal-LL bzw. der Vertikal-GVO bedeutsame Veränderungen bei der kartellrechtlichen Bewertung des Vertriebs über Online-Vermittlungsdienste.

Praktisch relevant ist, dass die Kommission Online-Vermittlungsdienste nunmehr wohl auch mit Blick auf die Verkäufe über die Plattform (und nicht nur mit Blick auf die Vermittlungsleistungen) als "Anbieter" einordnet. Ziel dieser Definition ist es, Verhaltensspielräume von Online-Vermittlungsdiensten gegenüber ihren Nutzern im Vergleich zum Status quo stärker zu kontrollieren. Das hat Folgen insbesondere bei der Bewertung von Preisbindungen bzw. bei der Möglichkeit, Plattformen als echte Handelsvertreter zu qualifizieren (Vertikal-LL-E, Rn. 60 ff.).

  • Unter der bisherigen Vertikal-GVO waren Vorgaben des Betreibers einer Online-Plattform zur Preissetzung der Verkäufer auf dieser Online-Plattform bei Marktanteilen von nicht mehr als 30% vom Kartellverbot freigestellt. Die nunmehr erfolgte Einordnung der Plattformbetreiber als "Anbieter" (auch) der verkauften Ware, hätte zur Folge, dass Fest- oder Mindestpreisvorgaben gegenüber den über die Plattform ihre Produkte oder Dienstleistungen anbietenden Verkäufern als unzulässige Preisbindung der zweiten Hand zu qualifizieren wären (Vertikal-LL-E, Rn. 179).
  • Schließlich führt die Einordnung von Plattformbetreibern als "Anbieter" nach Auffassung der Kommission dazu, dass diese grundsätzlich nicht mehr als echte Handelsvertreter der Verkäufer angesehen werden können. Etwaige Regelungen im Verhältnis Plattform/Verkäufer wären daher ohne Ausnahme am Kartellverbot zu messen und müssten bei Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung die Voraussetzungen der Vertikal-GVO erfüllen (Vertikal-LL-E, Rn. 44).

Während das Ziel der Kommission, Plattformanbieter stärker zu kontrollieren, durchaus auf Zustimmung stieß, wurde der "definitorische Kunstgriff", Plattformen – entgegen der wettbewerblichen Wirklichkeit – grundsätzlich als Anbieter zu qualifizieren, überwiegend kritisiert. Angesichts der erheblichen Kritik ist nicht ausgeschlossen, dass die Kommission hier – jedenfalls im Detail – noch nachbessert. In der Sache dürfte sich allerdings kaum etwas ändern. Betreiber und Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten sollten daher die Entwicklungen im Blick halten.

Fazit

Die Neuerungen beim Online-Vertrieb sind weitreichend und standen in der Konsultation dementsprechend im Fokus vieler Eingaben. Vor diesem Hintergrund wird es interessant sein zu sehen, welche Änderungen die Kommission ggf. in letzter Minute noch vornimmt. Bereits jetzt wird jedoch deutlich, dass viele Hersteller und Händler ihre gegenwärtigen Ansätze beim Online-Vertrieb auf den Prüfstand stellen müssen.

Teil 1 finden Sie hier.

Teil 3 finden Sie hier.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Entwürfe der Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Was erwartet uns? (Teil 2)

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Entwürfe der Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Was erwartet uns? (Teil 1)

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Entwürfe der Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Was erwartet uns? (Teil 1)

20. Januar 2022

Dieser Beitrag bezieht sich auf die Entwurfsfassung der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL. Eine Übersicht zur finalen Fassung findet sich hier.

Am 1. Juni 2022 treten die überarbeitete Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) sowie die dazugehörigen Vertikal-Leitlinien (Vertikal-LL) der Europäischen Kommission (Kommission) in Kraft. Sie ersetzen die aktuellen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL, die zum 31. Mai 2022 auslaufen und nicht nur aufgrund der zunehmenden Digitalisierung dringend reformbedürftig sind.

In diesem Rahmen hat die Kommission Anfang Juli 2021 im Anschluss an ihre bereits 2018 begonnene Evaluation des geltenden Regelwerks Entwürfe für eine neue Vertikal-GVO (Vertikal-GVO-E) bzw. neue Vertikal-LL (Vertikal-LL-E) vorgelegt und interessierten Dritten bis zum 17. September 2021 die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt, wovon u.a. Unternehmen, nationale Wettbewerbsbehörden und Verbände regen Gebrauch gemacht haben. Im November 2021 veröffentlichte die Kommission schließlich eine Zusammenfassung der eingegangenen Stellungnahmen, auf deren Grundlage sie ihre bisherigen Entwürfe abschließend evaluiert und ggf. auch noch Änderungen vornimmt. Die Veröffentlichung der finalen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL ist für das zweite Quartal 2022 angekündigt.

Die bis zur Veröffentlichung der finalen Dokumente und dem Inkrafttreten der neuen Regelungen verbleibende Atempause nutzen wir, um die praktisch wichtigsten Themen, die die Konsultation sowie die öffentliche Diskussion in den vergangenen Monaten bestimmt haben und die Unternehmen in den nächsten Jahren maßgeblich beschäftigen werden, noch einmal aufzuarbeiten. Dabei werfen wir an geeigneter Stelle auch einen Blick in die Glaskugel und überlegen, welche Regelungen es voraussichtlich in die endgültigen Fassungen schaffen werden.

Der Beitrag besteht aus drei Teilen. Der vorliegende erste Teil beleuchtet die Neuerungen beim dualen Vertrieb sowie dem Handelsvertreterprivileg. Der zweite Teil wird sich den Themen rund um den Online-Vertrieb widmen, bevor der abschließende dritte Teil weitere, praktisch relevante Entwicklungen in den Bereichen Preisbindung der zweiten Hand, Alleinvertrieb und Wettbewerbsverbote in den Blick nimmt.

I. AUSGANGSLAGE UND ZIELE

Die Vertikal-GVO bzw. die Vertikal-LL sind in der kartellrechtlichen Praxis von besonderer Relevanz, da sie die zentralen Vorgaben der Kommission zur kartellrechtlichen Bewertung von Vertriebssystemen enthalten. Die Grundkonzeption der Vertikal-GVO bleibt in den Entwürfen der Kommission zwar unverändert. So sind vertikale Vereinbarungen, die keine Kernbeschränkungen enthalten und deren Parteien die 30%-Marktanteilsschwelle nicht überschreiten, weiterhin freigestellt. Es ist aber davon auszugehen, dass die geplanten Neuerungen in verschiedenen Teilbereichen der Vertikal-GVO und der Vertikal-LL erhebliche praktische Auswirkungen haben werden.

Die Kommission verfolgt mit ihrer Überarbeitung der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL drei Hauptziele:

  • Erstens, die Verbesserung der Passgenauigkeit der Freistellung (Safe Harbour) in den Bereichen dualer Vertrieb, Paritätsklauseln, Beschränkungen des aktiven Verkaufs und Online-Vertrieb.
  • Zweitens, die Erweiterung und Verbesserung der Regelungen bzw. Hinweise zum Online-Vertrieb, einschließlich der Plattformwirtschaft.
  • Drittens, eine Reduktion der Regelungskomplexität, um damit die Rechtsbefolgung für betroffene Unternehmen zu erleichtern und die damit verbundenen Kosten zu senken.

Ob die Kommission diesen Ansprüchen insgesamt gerecht wird, wird sich angesichts der Vielgestaltigkeit der unterschiedlichen Regelungsbereiche wohl erst in den kommenden Jahren zeigen. Bereits jetzt lässt sich aber festhalten, dass sich in den Entwürfen zwar erfreuliche Klarstellungen finden, die Rechtssicherheit schaffen, aber auch neue Stolpersteine entstanden sind, die – sofern die Kommission hier keine Änderungen mehr vornimmt – Handlungsbedarf bei vielen Unternehmen begründen dürften.

Mit Blick auf die weitere Entwicklung ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Vertikal-LL zwar praktisch von großer Bedeutung sind, weil sie die Rechtsauffassung der Kommission niederlegen, aber als solche für die nationalen Gerichte und Behörde nicht rechtlich verbindlich sind. Insoweit bleibt daher abzuwarten, wie die nationalen Wettbewerbsbehörden, allen voran das Bundeskartellamt, die Ausführungen der Kommission in den einzelnen Bereichen in ihre bisherige Praxis integrieren werden.

II. Dualer Vertrieb

Ein Schwerpunktthema in den Entwürfen zur Vertikal-GVO bzw. den Vertikal-LL und der Diskussion der vergangenen Monate ist der duale Vertrieb, dessen praktische Bedeutung angesichts der Relevanz des Online-Handels in den letzten Jahren deutlich zugenommen hat und den die Kommission vermehrt kritisch sieht.

Hintergrund ist, dass mit dem dualen Vertrieb aufgrund der Doppelrolle, die der Hersteller einnimmt, d.h. er ist zugleich Vertragspartner der Vertriebshändler (Vertikalverhältnis) und deren Wettbewerber (Horizontalverhältnis), das Risiko möglicher wettbewerbsbeschränkender Wirkungen einhergeht. Jenseits möglicher Absprachen auf horizontaler Ebene (Kollusion) resultieren diese Bedenken insbesondere aus dem (zu einem gewissen Grad) unvermeidlichen Informationsaustausch im Vertikalverhältnis, der Auswirkungen auf das Horizontalverhältnis haben kann.

Ungeachtet dieser Ausgangslage war der duale Vertrieb nach bisheriger Rechtslage bei Einhaltung der 30%-Marktanteilsschwellen und des Verbots der Kernbeschränkungen freigestellt. Zur Frage, wie weit diese vertikale Freistellungswirkung angesichts der horizontalen Dimension des dualen Vertriebs reichte, hat die Kommission in der Vergangenheit nicht dezidiert Stellung genommen. Dies soll sich unter der neuen Vertikal-GVO ändern. Zwar behält die Kommission ihren grundsätzlichen Ansatz bei, auch den dualen Vertrieb unter bestimmten Voraussetzungen der Vertikal-GVO zu unterwerfen, sieht aber im Detail praktisch sehr bedeutsame Neuerungen vor (eine vertiefte, kritische Diskussion verschiedener Aspekte findet sich auch im Blogbeitrag Möller/Weise, Dualer Vertrieb auf dem Prüfstand (hier)).

Informationsaustausch

Für den Informationsaustausch zwischen Hersteller und Händler anlässlich des dualen Vertriebs soll zukünftig eine zusätzliche Marktanteilsschwelle von 10% auf der Einzelhandelsebene gelten:

  • Bei gemeinsamen Marktanteilen von Hersteller und Händler auf der Einzelhandelsebene von nicht mehr als 10% soll auch ein etwaiger (horizontaler) Informationsaustausch nach der Vertikal-GVO ausdrücklich freigestellt sein (Vertikal-LL-E, Rn. 87).
  • Bei (möglichen) Marktanteilen von über 10%, aber nicht mehr als 30% bleibt zwar die allgemeine Freistellung des dualen Vertriebs erhalten, der (horizontale) Informationsaustausch muss aber einer Einzelfallprüfung zugeführt werden, da dieser nicht von der Freistellung profitiert (Vertikal-LL-E, Rn. 90).

Wenngleich zu begrüßen ist, dass die Kommission erstmals skizziert, wie sie sich die Bewertung des Informationsaustauschs im dualen Vertrieb unter der Vertikal-GVO vorstellt, erscheint das gewählte Regelungskonzept nicht praktikabel und wurde im Rahmen der Konsultation von vielen Seiten kritisiert: Die zusätzliche 10% Schwelle ist sehr niedrig angesetzt und schafft in den Unternehmen neue Unsicherheiten bei der Selbstveranlagung. Marktanteile zu kalkulieren ist kompliziert und mit erheblichen Unsicherheiten behaftet. Es bleibt daher abzuwarten, ob die Kommission hier noch Änderungen vornimmt (z.B. die Marktanteilsschwelle erhöht).

Zudem lässt die Kommission bisher ein konkretes Bewertungskonzept für den Informationsaustausch oberhalb von 10% Marktanteil vermissen. Die Horizontal-Leitlinien, auf die die Kommission ausdrücklich Bezug nimmt (Art. 2 Abs. 5 Vertikal-GVO-E, Vertikal-LL-E, Rn. 90), enthalten bisher keine Ausführungen für den Sonderfall des dualen Vertriebs, bei dem zur Vertriebsorganisation ein Austausch von Informationen zu einem gewissen Grad unumgänglich ist. Die derzeitige Überarbeitung der Horizontal-LL ist noch nicht bis zur Veröffentlichung eines Entwurfsstands fortgeschritten. Erst mit Vorliegen des überarbeiteten Entwurfs der Horizontalleitlinien, mit dem in der ersten Jahreshälfte 2022 zu rechnen ist, werden die Folgen des neuen Regelungskonzepts daher vollständig sichtbar werden.

Mehrstufiger Vertrieb

Wichtige Neuerungen enthalten die Entwürfe auch beim mehrstufigen, dualen Vertrieb.

Die Kommission stellt in ihren Entwürfen zunächst klar, dass auch der duale Vertrieb zwischen Importeuren/Großhändlern auf der einen und Einzelhändlern auf der anderen Seite der Vertikal-GVO unterfallen soll (Vertikal-LL-E, Rn. 88 f.). Die Vertikal-GVO wäre – anders als bisher – nicht auf das Verhältnis Hersteller/Einzelhändler beschränkt. Diese Ausweitung des Anwendungsbereichs ist zu begrüßen, zumal die Differenzierung der verschiedenen Vertriebsstufen in der Praxis häufig nicht sicher durchführbar ist.

Unglücklich ist hingegen, dass die Kommission im Gegenzug das Verhältnis zwischen Hersteller und Großhändler/Importeur nicht (mehr) in den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO einbezieht. Ein Wettbewerbsverhältnis darf nur auf Einzelhandelsebene bestehen. Ein dualer Vertrieb auf Großhandels- bzw. Importeursebene, d.h. der Hersteller tritt z.B. neben eigenständigen Großhändlern selbst als Großhändler auf, ist nach den Entwürfen nicht (mehr) von der Freistellung nach der Vertikal-GVO erfasst. Diese Differenzierung ist in der Sache nicht nachvollziehbar und angesichts der Abgrenzungsschwierigkeiten mit Blick auf die unterschiedlichen Vertriebsstufen auch nicht praxisgerecht. Es bleibt zu hoffen, dass die Kommission ihre Position – wie vielfach in der Konsultation gefordert – noch revidiert und auch den dualen Vertrieb auf Großhandelsebene einbezieht.

Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung

Ein (neuer) Unsicherheitsfaktor liegt schließlich darin, dass die Kommission die Freistellung daran knüpfen will, dass Vereinbarungen zum dualen Vertrieb keine bezweckten Beschränkungen des Wettbewerbs zwischen Hersteller und Händler enthalten (Art. 2 Abs. 6 Vertikal-GVO-E). Die praktische Schwierigkeit dieses zusätzlichen Kriteriums liegt darin, dass die Abgrenzung zwischen bezweckten und bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen in Grenzfällen nicht gesichert ist und typischerweise nicht ohne eine konkrete Bewertung des wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs auskommt. Die Kommission untergräbt damit – ohne Not – die klar strukturierte Prüfung der in Art. 4 Vertikal-GVO-E abschließend aufgezählten Kernbeschränkungen und setzt sich in Widerspruch zu ihren Reformzielen. Es bleibt abzuwarten, wie die Kommission und die nationalen Wettbewerbsbehörden dieses Kriterium – sollte es beibehalten werden – in der Praxis handhaben werden und ob sich eine praxisgerechte Lösung etabliert.

Hybride Online-Plattformen

Mit Blick auf den Internetvertrieb sieht die Entwurfsfassung der Vertikal-GVO schließlich eine Sonderregel für sog. hybride Online-Plattformen vor. Darunter sind Plattformen zu verstehen, auf denen der Betreiber im Wettbewerb mit den Nutzern der Vermittlungsdienste Waren/Dienstleistungen verkauft (wie z.B. Amazon Marktplatz, Zalando oder Otto).

Art. 2 Abs. 7 Vertikal-GVO-E sieht vor, dass Vereinbarungen mit hybriden Online-Vermittlungsdiensten im Rahmen dualer Vertriebssysteme unabhängig von den Marktanteilen nicht gruppenfreistellungsfähig sind. Praktisch bedeutet dies, dass Betreiber hybrider Online-Vermittlungsdienste – sofern eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt – nur bei Erfüllung der Kriterien für eine Einzelfreistellung rechtssicher in ein duales Vertriebssystem einbezogen werden können (dazu Vertikal-LL-E, Rn. 91 f.). 

Die Reaktionen auf den Ausschluss hybrider Plattformen fallen unterschiedlich aus. Während die Pauschalität des Ausschlusses und die damit einhergehenden Unsicherheiten bei der Einbeziehung hybrider Online-Vermittlungsdienste kritisiert wurden, findet der Ausschluss bei vielen nationalen Wettbewerbsbehörden, u.a. beim Bundeskartellamt, Unterstützung. Eine Kehrtwende durch die Kommission erscheint vor diesem Hintergrund eher fernliegend.

Fazit

Die überarbeitete Vertikal-GVO wird voraussichtlich bedeutende Neuerungen bei der kartellrechtlichen Bewertung dualer Vertriebssysteme bringen, wenngleich angesichts der teilweise erheblichen Kritik an der Neukonzeption (Detail-)Änderungen in letzter Minute nicht ausgeschlossen erscheinen. Ungeachtet dessen sollten Unternehmen, die gegenwärtig auf ein duales Vertriebssystem setzen, sich bereits jetzt mit den zu erwartenden Änderungen auseinandersetzen. Die Frist zur Umsetzung der Anforderungen der Vertikal-GVO läuft bei bestehenden Vertriebssystemen bis zum 31. Mai 2023. Ab dem 1. Juni 2023 müssen auch bereits implementierte duale Vertriebssysteme den Vorgaben der neuen Vertikal-GVO entsprechen.

Ein besonderes Augenmerk wird dabei perspektivisch auf der kartellrechtskonformen Organisation des in einem dualen Vertriebssystems unerlässlichen Informationsaustauschs zwischen Hersteller und Händler liegen müssen, um dem Risiko eines kartellrechtswidrigen Informationsaustauschs wirksam zu begegnen. Ggf. müssen geschäftlich unabdingbare Informationsflüsse zusätzlich durch organisatorische Maßnahmen wie räumliche und personelle Trennungen sowie die Nutzung separater IT-Systeme (Chinese Walls) abgesichert werden, um die Compliance des Vertriebssystems zukünftig zu gewährleisten.

III. HANDELSVERTRETER

Für die in der Praxis bedeutsamen Handelsvertreterverträge enthält der Entwurf der Vertikal-LL wichtige Klarstellungen (Vertikal-LL-E, Rn. 17 ff.).

Echte Handelsvertreter zeichnen sich dadurch aus, dass sie beim Vertrieb der Produkte für ihren Prinzipal – im Gegensatz zu unechten Handelsvertretern oder eigenständigen Händlern – keine oder nur unbedeutende unternehmerische Risiken tragen. In der Folge sind sie dem Prinzipal zuzurechnen und nicht als eigenständige Marktteilnehmer anzusehen. Das Kartellverbot findet daher zwischen Prinzipal und Handelsvertreter mit Blick auf den Vertrieb der Produkte des Prinzipals keine Anwendung, womit z.B. Preisvorgaben des Prinzipals gegenüber dem echten Handelsvertreter, anders als gegenüber Vertriebshändlern, zulässig sind (sog. Handelsvertreterprivileg).

Wenngleich die Grundsätze des Handelsvertreterprivilegs anerkannt sind, begegnet die rechtskonforme Ausgestaltung von echten Handelsvertretersystemen erheblichen praktischen Herausforderungen. Dabei bereiten insbesondere die Organisation und die Verteilung der betrieblichen Risiken in Randbereichen Schwierigkeiten. In ihrem Entwurf der Vertikal-Leitlinien nimmt die Kommission zu einigen praktisch bedeutsamen Problembereichen Stellung und bietet so wertvolle Hilfestellungen für die Praxis:

  • Zunächst stellt die Kommission klar, dass ein zwischenzeitlicher Eigentumserwerb an den verkauften Waren durch den Handelsvertreter der Einordnung als echter Handelsvertreter und damit der Anwendbarkeit des Handelsvertreterprivilegs nicht entgegensteht (Vertikal-LL-E, Rn. 31(a)).
  • Praktisch bedeutsam ist auch, dass die Kommission nunmehr verschiedene Ansätze zum Ausgleich etwaiger finanzieller Risiken bzw. Kosten beim Handelsvertreter erläutert und anerkennt. Danach soll es z.B. zukünftig möglich sein, etwaige Kosten des echten Handelsvertreters über prozentuale Pauschalsätze zu entgelten, sofern diese Pauschalsätze so angesetzt sind, dass sie die zu erwartenden produkt- und vertragsspezifischen Kosten des Handelsvertreters abdecken (Vertikal-LL-E, Rn. 33).
  • Zusätzlich stellt die Kommission erfreulicherweise klar, dass auch sog. Handelsvertreter mit Doppelprägung zulässig sind. Von einer Doppelprägung spricht man, wenn der Handelsvertreter für ein- und denselben Hersteller zugleich als eigenständiger Händler und echter Handelsvertreter tätig wird. Voraussetzung ist nach Auffassung der Kommission, dass die in der jeweiligen Tätigkeit vertriebenen Produkte hinreichend klar voneinander abgegrenzt werden können. Unproblematisch ist dies in Fällen, in denen die als Vertriebshändler bzw. als Handelsvertreter vertrieben Produkte offensichtlich unterschiedlichen Märkten angehören. Bei der (möglichen) Zugehörigkeit zu einem einheitlichen Markt muss hingegen genau geprüft werden, ob die in der jeweiligen Funktion vertriebenen Produkte objektiv (hinreichend) unterscheidbar sind, z.B. aufgrund ihrer technischen oder qualitativen Eigenschaften oder ihrer Funktionalität. Sofern eine hinreichende Abgrenzbarkeit bejaht wird, muss zudem sichergestellt werden, dass der Abnehmer in seiner Rolle als Handelsvertreter – trotz der Doppelprägung – kein relevantes unternehmerisches Risiko trägt. Die insoweit von der Kommission vorgesehene Risikoverteilung und -abgrenzung gerät allerdings sehr komplex, und es wird sich zeigen müssen, ob sie praktisch handhabbar ist (Vertikal-LL-E, Rn. 34 ff.).

Die Ergänzungen der Kommission sind grundsätzlich zu begrüßen, sie bieten mehr Orientierung und Sicherheit und eröffnen neue Gestaltungsoptionen, wenngleich sicher im Detail Verbesserungsbedarf besteht. Diese Einschätzung wird im überwiegenden Teil der Stellungnahmen im Rahmen der Konsultation geteilt. Ungeachtet der grundsätzlich positiven Bewertung gilt auch zukünftig, dass die kartellrechtskonforme Ausgestaltung von Handelsvertretersystemen eine Herausforderung darstellt: Fehler führen in Anbetracht der gegenüber dem Handelsvertreter typischen Preisbindungen, die bei regulären Händlern als Kernbeschränkungen verboten sind, unmittelbar in einen bußgeldrelevanten Bereich. Unternehmen, die ein Handelsvertretersystem betreiben oder ein solches aufsetzen wollen, sollten die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben daher sorgfältig prüfen.

Teil 2 finden Sie hier.

Teil 3 finden Sie hier.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Entwürfe der Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Was erwartet uns? (Teil 1)

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Ad-hoc Praxis der DAX-Emittenten im Jahr 2021

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Ad-hoc Praxis der DAX-Emittenten im Jahr 2021

17. Januar 2022

  • Rückgang der Anzahl der Ad-hoc-Veröffentlichungen von DAX-Emittenten (2021 wurden von den nunmehr 40 DAX-Mitgliedern insgesamt 107 Ad-hoc-Mitteilungen veröffentlicht – gegenüber rund 100 Ad-hoc-Mitteilungen von 30 DAX-Mitgliedern im Jahr 2020)
  • Ad-hoc-Mitteilungen zu Geschäftsergebnissen und Ergebnisprognosen weit überwiegend aufgrund besserer Ergebnisse im Vergleich zur Markterwartung; weniger Ad-hoc-Veröffentlichungen zu M&A-Transaktionen; relativ viele Ankündigungen von Aktienrückkaufprogrammen
  • EU-Konsultation zum Anpassungsbedarf bestehender EU-Rechtsakte im Hinblick auf die Notierung von Emittenten an öffentlichen Märkten der Europäischen Union; auch Marktmissbrauchsverordnung auf dem Prüfstand

Rückgang der Ad-hoc Veröffentlichungen

Im September 2021 wurde die Erweiterung des DAX von 30 auf nunmehr 40 Mitglieder vollzogen. Durch die Erweiterung des DAX soll die deutsche Wirtschaft breiter abgebildet werden. Unter den zehn Neulingen ist die Airbus SE mit Sitz in Leiden, Niederlande, das Unternehmen mit dem mit Abstand größten Börsenwert. Neu im DAX sind außerdem der Chemikalienhändler Brenntag SE, der Kochboxenlieferant HelloFresh SE, die Holdinggesellschaft Porsche SE, der Sportartikelhersteller Puma SE, das Biotechnologie- und Diagnostikunternehmen Qiagen N.V., der Pharma- und Laborzulieferer Sartorius AG, der Medizintechnikkonzern Siemens Healthineers AG, der Aromen- und Duftstoffhersteller Symrise AG sowie der Online-Modehändler Zalando SE. Trotz der Erweiterung ist die absolute Anzahl der Ad-hoc-Mitteilungen dieser nun 40 Unternehmen im gesamten Kalenderjahr 2021 mit insgesamt 107 gegenüber 96 Ad-hoc-Mitteilungen von bislang 30 DAX Unternehmen im Vorjahr nur geringfügig angestiegen. Im Durchschnitt ist ein Rückgang zu verzeichnen. Die heute im DAX 40 vertretenen Unternehmen veröffentlichten im Kalenderjahr 2021 durchschnittlich 2,6 Ad-hoc-Mitteilungen. Im Vorjahr waren es noch 3,2 Ad-hoc-Mitteilungen pro Emittent (DAX 30).

Die veröffentlichten Ad-hoc-Mitteilungen verteilen sich grundsätzlich auf alle DAX-Emittenten (wobei die Airbus SE mit acht veröffentlichten Mitteilungen die Liste anführt, siehe dazu auch unten). Lediglich die Deutsche Börse AG und die MTU Aero Engines AG veröffentlichten im vergangenen Jahr keine Ad-hoc-Mitteilung.

Weiterhin viele Prognoseanpassungen und wenige große M&A-Transaktionen

Thematisch lassen sich die Ad-hoc-Veröffentlichungen der DAX-Emittenten im Jahr 2021 – wie auch in den Jahren zuvor – in vier Gruppen einteilen:

  • Veröffentlichung von vorläufigen Geschäftsergebnissen und/oder Anpassung der Ergebnisprognose,
  • M&A-Transaktionen (insb. bedeutende Übernahmen, Fusionen und Börsengänge),
  • Personalangelegenheiten im Vorstand bzw. Aufsichtsrat sowie
  • sonstige Ad-hoc-Mitteilungen zum Beispiel zu Kapitalmaßnahmen oder der Änderung der Dividendenpolitik.

Der Großteil der im Jahr 2021 veröffentlichten Ad-hoc-Mitteilungen von DAX-Emittenten betraf Geschäftsergebnisse und Prognosen der Unternehmen. So handelt es sich bei mehr als der Hälfte der Ad-hoc-Mitteilungen um Anpassungen der Ergebnisprognose für das Jahr 2021 und/oder die Veröffentlichung von vorläufigen Geschäftsergebnissen. Im Gegensatz zum Vorjahr ergibt sich im Hinblick auf den Auslöser der Mitteilung damit ein deutlich anderes Bild. Während im Jahr 2020 Gewinnprognosen aufgrund der Covid-19-Pandemie häufig zurückgenommen werden mussten, hat sich dies mittlerweile umgekehrt. Nur in Einzelfällen standen Ad-hoc-Mitteilungen zu überraschend schwachen Geschäftszahlen im Zusammenhang mit der Pandemie. Die Fresenius SE & Co. KGaA und die Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA begründeten diese etwa mit der durch die Covid-19-bedingten Übersterblichkeit von Dialysepatienten.

Im Übrigen wurden die Gewinnprognosen und Geschäftszahlen in fast allen Fällen positiv übertroffen. Es passt daher ins Bild, dass viele Emittenten aufgrund guter Liquiditätslage Aktienrückkaufprogramme ankündigten. Aktienrückkaufprogramme sind aufgrund ihrer Bedeutung für den Kapitalmarkt und entsprechend der BaFin-Verwaltungspraxis typischerweise per Ad‑hoc-Mitteilungen zu veröffentlichen, zumal sie in der Regel in Einklang mit den Safe Harbor-Vorgaben in Art. 5 der Marktmissbrauchsverordnung durchgeführt werden.

Bei näherer Betrachtung der Ad-hoc-Mitteilungen zu Finanzkennzahlen stechen die Airbus SE, die HelloFresh SE und die Zalando SE heraus. So veröffentlichte die Airbus SE im Jahr 2021 umfangreiche Finanzberichte per Ad-hoc-Mitteilungen, die sich über mehrere Seiten erstrecken. Auch die Ad-hoc-Mitteilung der HelloFresh SE vom 7. Dezember 2021 weicht vom Marktstandard ab, indem unter Verweis auf den weit vorangeschrittenen Jahresend-Budgetierungsprozess bereits eine indikative Prognose für das Geschäftsjahr 2022 vorgelegt wird. Bemerkenswert war zudem, dass die Zalando SE in ihrer Ad-hoc-Mitteilung vom 5. Mai 2021 neben einer Anhebung der Jahresprognose für das Geschäftsjahr 2021 zugleich ein Aktienrückkaufprogramm angekündigt hat. Übergreifend ist festzustellen, dass vereinzelt Unternehmen alternative Leistungskennzahlen (APM) verwenden, ohne dabei die ESMA-Leitlinien (ESMA/2015/1415) vollständig zu erfüllen. Beispielsweise wird dabei auf eine Definition der APM verzichtet (vgl. dazu bereits unseren Blog-Beitrag aus Januar 2020).

Die Anzahl der M&A-Transaktionen ist hingegen im letzten Jahr in relativer Hinsicht weiter zurückgegangen (11 Mitteilungen bzw. 10 % in 2021 gegenüber 11 Mitteilungen bzw. 12 % in 2020), wobei über die Hälfte dieser Mitteilungen die Übernahme der Deutsche Wohnen SE durch die Vonovia SE betrifft, die erst im zweiten Anlauf in diesem Jahr und nach Verzicht auf die Mindestannahmeschwelle erfolgreich verlief. Eine weitere nennenswerte Transaktion des vergangenen Jahres war die Abspaltung der Truck-Sparte von der Daimler AG verbunden mit einem Börsengang im Dezember. Der beabsichtigte Spin-off mit anschließender Börsennotierung des Truck & Bus-Geschäfts wurde per Ad-hoc-Mitteilung vom 3. Februar 2021 bekanntgegeben. Der Trend der vergangenen Jahre – die stetige Abnahme kursrelevanter M&A-Transaktionen bei den DAX-Unternehmen – hat sich damit fortgesetzt. Dies zeigt sich besonders deutlich unter Zugrundelegung der 2017 veröffentlichten Ad-hoc-Mitteilungen zu M&A-Transaktionen (27 Mitteilungen bzw. 36 %).

Ad-hoc-Veröffentlichungen zu Personalthemen sind hingegen – wie bereits seit Jahren – in inhaltlicher Hinsicht und in Bezug auf ihre Häufigkeit konstant. Entsprechend der gängigen Praxis wurden auch im Jahr 2021 ganz überwiegend Nominierungen oder Veränderungen im Vorstands- bzw. Aufsichtsratsvorsitz (vgl. beispielhaft die Ad-hoc-Mitteilung von Beiersdorf zur einvernehmlichen Beendigung des Vorstandsmandats des Vorstandsvorsitzenden Herrn Stefan De Loecker vom 27. April 2021) per Ad-hoc-Mitteilung mitgeteilt. Die Ad-hoc-Mitteilungen werden regelmäßig mit der Entscheidung des Gesamtaufsichtsrats veröffentlicht (vgl. beispielsweise die Ad-hoc-Mitteilung der Infineon Technologies AG vom 25. November 2021).

Die Ad-hoc-Mitteilungen zu sonstigen Themen, die im Jahr 2021 etwa ein Drittel aller veröffentlichten Mitteilungen ausmachten, betrafen typische kursrelevante Themen. Insbesondere wurden Kapitalmaßnahmen und Änderungen der Dividendenpolitik angekündigt. Zu nennen sind etwa der Beschluss zur Durchführung eines Aktienrückkaufprogramms (vgl. die Ad-hoc-Mitteilung der Deutsche Post DHL Group vom 8. März 2021), der Beschluss einer Kapitalerhöhung (vgl. die Ad-hoc-Mitteilung der Vonovia SE vom 21. November 2021) sowie die Ankündigung der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen (vgl. die Ad-hoc Mitteilung von Delivery Hero vom 2. September 2021). Die Änderungen in der Dividendenpolitik waren für die Aktionäre der jeweiligen Unternehmen durchweg positiv. Auch an dieser Stelle zeigt sich, dass die Unternehmen im DAX die wirtschaftlichen Auswirkungen der Covid-19-Pandemie weitgehend bewältigt haben. So wurde etwa in einem Fall die – zwischenzeitlich ausgesetzte – Dividendenzahlung wieder aufgenommen (vgl. die Ad-hoc-Mitteilung der adidas AG vom 22. Februar 2021); außerdem wurde angekündigt, zukünftig eine Dividende auszuzahlen, die mindestens 5 % über dem Vorjahreswert liegt (vgl. die Ad-hoc-Mitteilung der Allianz SE vom 2. Dezember 2021).

Regulatorische Hinweise

Die BaFin hat nach der Veröffentlichung des Moduls C des Emittentenleitfadens im Frühjahr 2020 zur Erläuterung der Verwaltungspraxis zum Begriff der Insiderinformation und der Ad-hoc-Publizitätspflicht am 10. Juni 2021 ergänzende Leitlinien ("Leitlinien zur Bestimmung allgemeiner Kriterien für Ad-hoc-Publizitätspflichten und Aufschubmöglichkeiten für Kredit- und Finanzinstitute betreffend bankaufsichtliches Handeln und Abwicklung") veröffentlicht. Diese Leitlinienergänzen die Ausführungen in Modul C des Emittentenleitfadens zur Bestimmung potentieller Insiderinformationen und Aufschubmöglichkeiten um Kredit- und Finanzinstitute betreffende, weitere potentielle Insiderinformationen.

Zudem haben die Auswirkungen der Covid-19-Pandemie auf die Geschäftstätigkeit der DAX-Emittenten die BaFin im Frühjahr 2020 dazu veranlasst, spezielle FAQ zu veröffentlichen. Diese setzen sich mit den Auswirkungen der Pandemie auf die Ad-hoc-Publizität auseinander (vgl. dazu unseren Blogbeitrag zur Ad-hoc-Praxis 2020 vom 11. Januar 2021). Da die FAQ nach wie vor Geltung beanspruchen, müssen Emittenten auch diese – in Ergänzung zum Emittentenleitfaden der BaFin – weiterhin berücksichtigen.

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die European Securities and Markets Authority (ESMA) im Januar 2022 ihre Leitlinien zum Aufschub der Veröffentlichung von Insiderinformationen ergänzt hat. Von den Ergänzungen ist insbesondere der Finanz- und Bankensektor betroffen.

AUSBLICK AUF DIE AD-HOC-PRAXIS IN 2022

Zwar ist die Covid-19-Pandemie im Alltag alles andere als überwunden. Die im vergangenen Jahr befürchteten Zahlungsengpässe, Restrukturierungen und Insolvenzen von Unternehmen sind indes (bislang) nicht eingetreten. Die im Jahr 2021 veröffentlichten Ad-hoc-Mitteilungen haben vielmehr gezeigt, dass sich jedenfalls die weit überwiegende Zahl der großen Emittenten mittlerweile auf die Covid-19-Pandemie eingestellt hat und erfolgreich wirtschaftet. Ob dies auch für kleine und mittlere Unternehmen gilt, die sich häufig in der Rolle des Zulieferers befinden, ist eine andere Frage.

In regulatorischer Hinsicht ist zu beobachten, dass auf europäischer Ebene – als Teil des Aktionsplans zur Schaffung einer Kapitalmarktunion 2020 – geplant ist, die Notierung auf öffentlichen Märkten der Europäischen Union durch die Einführung eines Rechtsakts zur Börsennotierung attraktiver zu gestalten und zugleich den Kapitalzugang zu erleichtern. Gegenwärtig ist beabsichtigt, durch gezielte Änderungen und die Einführung neuer Bestimmungen Anpassungen an den bereits bestehenden EU-Rechtsakten (insbesondere ProspektVO, Marktmissbrauchsverordnung, MiFID II, Transparenz-RL und Listing Directive) vorzunehmen. Dazu führt die Kommission derzeit eine Konsultation zur Identifikation des bestehenden Anpassungsbedarfs durch. So soll in Erfahrung gebracht werden, welche Anforderungen den größten Aufwand verursachen und wie es möglich wäre, diese ohne Beeinträchtigung der Marktintegrität und der übergreifenden Transparenzregelung zu verringern. Anders als zunächst nach Veröffentlichung des Abschlussberichts der ESMA zum MAR-Review vermutet, wird die Marktmissbrauchsverordnung grundlegend auf den Prüfstand gestellt. Dies betrifft auch die Definition der Insiderinformation und die Anforderungen an die Selbstbefreiung. Die Konsultationsfrist läuft bis zum 11. Februar 2022, so dass noch in diesem Jahr – voraussichtlich im September 2022 – mit einem entsprechenden Gesetzesentwurf gerechnet werden kann.

GLADE MICHEL WIRTZ steht für einen Austausch zu diesen Themen jederzeit gern zur Verfügung.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Ad-hoc Praxis der DAX-Emittenten im Jahr 2021

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