Monat: Juni 2023

Verordnung über Drittstaatensubventionen – Neue Herausforderungen für M&A-Transaktionen

#GMW-Blog: Aktuelle Rechtsentwicklungen

Verordnung über Drittstaatensubventionen – Neue Herausforderungen für M&A-Transaktionen

13. Juni 2023

Bislang bestand für Staaten außerhalb der Europäischen Union (EU) die Möglichkeit, ohne eine wettbewerbs- rechtliche Kontrollmöglichkeit in der EU ansässige Unternehmen zu unterstützen. Die Kommission verfügte nicht über Instrumente, um gegen Wettbewerbsverzerrungen, die durch Drittstaatensubventionen verursacht wurden, vorzugehen. Angesichts der steigenden Anzahl von Drittstaateninvestitionen gab es jedoch schon lange Bedenken hinsichtlich der Beeinträchtigung der Chancengleichheit im EU-Binnenmarkt. Diese Bedenken mehrten sich insbesondere mit der Zunahme der staatlich subventionierten Aktivitäten chinesischer Investoren.

Die am 12. Januar 2023 in Kraft getretene Verordnung über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen (Verordnung (EU) 2022/2560 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Dezember 2022) hat das Ziel, bestehende Lücken zu schließen und durch adäquate Kontrolle in allen Wirtschaftszweigen faire und einheitliche Wettbewerbsbedingungen ("level playing field“) im europäischen Binnenmarkt zu schaffen. Ab dem 12. Juli 2023 gilt die Verordnung unmittelbar in den Mitgliedsstaaten. Ab dem 12. Oktober 2023 müssen Unternehmen den Anmeldepflichten für Mergers & Acquisitions (M&A) -Transaktionen, also für Unternehmenskäufe, -zusammenschlüsse und Joint Ventures, nachkommen, sofern die jeweilige Transaktion auf den Erwerb alleiniger oder gemeinsamer Kontrolle oder die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens gerichtet ist und sofern die in der Verordnung festgelegten Umsatz- und Subventionsschwellenwerte erreicht werden.

Unser Blog-Beitrag beleuchtet die wesentlichen Aspekte des Inhalts der Verordnung über die Drittstaatensubventionen (Abschnitt I). Er zeigt zudem auf, weshalb die praktischen Konsequenzen der Verordnung für derzeit laufende oder geplante M&A-Transaktionen erhebliche Bedeutung entwickeln können und dass es auch ohne konkrete M&A-Pläne für Unternehmen geboten ist, sich mit der EU-Beihilfenrichtlinie bereits heute zu befassen (Abschnitt II).

I. Wesentliche Punkte der Verordnung

Die bereits auf EU-Ebene bestehende Beihilfenkontrolle beschränkt sich ausschließlich auf Beihilfen von EU-Mitgliedsstaaten. Der Prüfungsbereich der Fusionskontrolle erstreckt sich ebenfalls nicht auf wettbewerbsverzerrende Drittstaatensubventionen, sodass bislang keine wettbewerbsrechtliche Kontrollmöglichkeit für derartige Investitionen bestand. Mit der neuen Verordnung über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen werden in diesem Jahr drei zusätzliche Kontrollinstrumente eingeführt, die die Kommission anwenden wird. Mit ihnen kann sie Wettbewerbsverzerrungen durch Drittstaatensubventionen in allen Wirtschaftszweigen entgegenwirken. 

1. Begriff der Drittstaatensubvention

Anknüpfungspunkt der Verordnung ist die Existenz einer Drittstaatensubvention. Die Definition ist sehr weitreichend. Sie umfasst jede finanzielle Zuwendung, die direkt oder indirekt von einer Einrichtung, die einem Drittstaat außerhalb der EU zurechenbar ist, gewährt wird und einem (oder mehreren) Unternehmen mit wirtschaftlicher Tätigkeit im EU-Binnenmarkt zugutekommt (vgl. hierzu Art. 3 der Verordnung). 

Insgesamt orientiert sich die Definition am bestehenden Beihilfenrecht und somit an Art. 107 AEUV, was angesichts der ähnlichen Zielsetzung nicht überraschend ist. Der europäische Gesetzgeber hat in Art. 3 Abs. 2 der Verordnung gewisse Bereiche bestimmt, bei denen er eine Verzerrung des Binnenmarktes als am wahrscheinlichsten erachtet: Steuervergünstigungen, Kapitalzuführungen, unbegrenzte Garantien und zinslose Darlehen.

2. Verzerrung des Binnenmarktes

Art. 4 Abs. 1 der Verordnung legt fest, unter welchen Umständen eine Wettbewerbsverzerrung des Binnenmarktes vorliegt. Dies ist der Fall, wenn eine drittstaatliche Subvention geeignet ist, die Wettbewerbsposition eines Unternehmens auf dem Binnenmarkt zu verbessern und die drittstaatliche Subvention dadurch den Wettbewerb auf dem Binnenmarkt tatsächlich oder potentiell beeinträchtigt. Gemäß Art. 4 Abs. 2 der Verordnung gilt es als unwahrscheinlich, dass eine drittstaatliche Subvention zu Verzerrungen auf dem Binnenmarkt führt, wenn der Gesamtbetrag der Drittstaatensubvention für ein Unternehmen EUR 4 Mio. in einem Zeitraum von drei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren nicht übersteigt. In Art. 5 der Verordnung nennt der Verordnungsgeber exemplarisch bestimmte Kategorien drittstaatlicher Subventionen, bei denen mit größter Wahrscheinlichkeit eine Verzerrung des Binnenmarkts stattfindet. Ein Beispiel hierfür ist eine Drittstaatensubvention an ein in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindliches Unternehmen, das sich ohne eine solche Subvention aus dem EU-Binnenmarkt zurückziehen würde.

3. Wesentliche Kontrollinstrumente der Kommission

Die Verordnung sieht drei verschiedene Instrumente vor, um die Vereinbarkeit der Drittstaatensubvention mit dem EU-Binnenmarkt zu überprüfen. Neben (i) einer allgemeinen Missbrauchsaufsicht gibt es (ii) ein meldebasiertes Kontrollinstrument. Daneben verfügt die Kommission (iii) über Ermittlungsbefugnisse, die sie dazu berechtigen, Nachprüfungen anzustellen und die betroffenen Unternehmen zur Erteilung einer Auskunft aufzufordern.

Eine Anmeldepflicht besteht: 

a) für Zusammenschlüsse bei denen der EU-Umsatz mindestens eines der fusionierenden Unternehmen, des erworbenen Unternehmens oder des Gemeinschaftsunternehmens mindestens EUR 500 Mio. beträgt und die drittstaatlichen finanziellen Zuwendungen in den drei Jahren vor Vertragsabschluss, Veröffentlichung des Übernahmeangebots oder Erwerb einer die Kontrolle begründenden Beteiligung insgesamt EUR 50 Mio. überschreiten (Art. 20 Abs. 3 der Verordnung);

b) für Angebote im öffentlichen EU-Vergabeverfahren, sofern der geschätzte Auftragswert mehr als EUR 250 Mio. und die gewährte drittstaatliche finanzielle Zuwendung in den drei Jahren vor der Meldung oder gegebenenfalls der aktualisierten Meldung insgesamt mindestens EUR 4 Mio. pro Drittstaat beträgt (Art. 28 Abs. 1 der Verordnung).

Bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Unterlassung der Notifizierung droht ein Bußgeld in Höhe von bis zu 10 % des weltweiten Jahresumsatzes. Für Transaktionen, die einer Anmeldepflicht unterliegen, besteht außerdem – ähnlich wie im Kartellrecht – ein Vollzugsverbot. Das bedeutet, dass eine anmeldepflichtige Transaktion nicht vollzogen werden bzw. im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens dem betreffenden Angebot des durch Drittstaatensubventionen geförderten Unternehmens nicht der Zuschlag erteilt werden darf, bis die Kommission ihre Prüfung abgeschlossen hat. Dennoch durchgeführte Rechtsgeschäfte sind schwebend unwirksam und können mit einem Bußgeld in Höhe von bis zu 10% des weltweiten Jahresumsatzes belegt werden.

Außerhalb dieser beschriebenen meldepflichtigen Vorgänge sieht die Verordnung ein allgemeines Marktuntersuchungsinstrument für jedwede andere Marktsituation vor, bei der die Kommission eine drittstaatliche Subvention vermutet. Die Kommission ist hierbei berechtigt, eine Ad-hoc (An-)Meldung zu verlangen und von Amts wegen zu prüfen, ob eine wettbewerbsverzerrende drittstaatliche Subvention vorliegt. Im Rahmen der Prüfung hat die Kommission das Recht, Informationen im Wege eines Auskunftsverlangens oder durch Nachprüfungen einzuholen.

4. Ablauf des Prüfverfahrens

Im Kontext von M&A wird das Prüfverfahren für anmeldepflichtige Zusammenschlüsse eine ähnlich bedeutende Rolle spielen wie das bereits bestehende Fusionskontrollverfahren. Das Verständnis des Ablaufs des Prüfverfahrens ist daher von großer Bedeutung für das Gelingen einer meldepflichtigen M&A-Transaktion.

Das Prüfverfahren besteht aus einer Vorprüfung und – sofern ausreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer wettbewerbsverzerrenden Drittstaatensubvention bestehen – einer Hauptprüfung. Insgesamt ähnelt dieses zweistufige Verfahren dem Verfahren der Fusionskontrolle.

Vorprüfverfahren

In der Vorprüfung untersucht die Kommission, ob ausreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Drittstaatensubvention bestehen und ob diese wahrscheinlich eine Beeinträchtigung des EU-Binnenmarktes verursacht. Die Prüffrist für das Vorprüfverfahren beträgt 25 Arbeitstage nach Eingang der vollständigen Anmeldung. Wenn ausreichende Anhaltspunkte gegeben sind, wird das Hauptprüfverfahren eröffnet. Andernfalls informiert die Kommission die beteiligten Unternehmen und beendet die Prüfung. In diesem Fall endet auch das Vollzugsverbot.

Hauptprüfverfahren

Im Rahmen des Hauptprüfverfahrens überprüft die Kommission ihre im Vorprüfverfahren gewonnene Einschätzung und untersucht eingehend, ob eine wettbewerbsverzerrende Drittstaatensubvention tatsächlich – und nicht nur wahrscheinlich – vorliegt. Im Grundsatz beträgt die Frist für das Hauptprüfverfahren 90 Arbeitstage. Diese Frist kann um weitere 15 Arbeitstage verlängert werden, falls die beteiligten Unternehmen freiwillig sogenannte Verpflichtungszusagen (Commitments) unterbreiten, um Verzerrungen des EU-Binnenmarktes vorzubeugen. Zudem können die beteiligten Unternehmen in diesem Fall einmalig eine Fristverlängerung beantragen oder gemeinsam mit der Kommission eine Frist vereinbaren. Die Gesamtdauer der möglichen Fristverlängerungen beträgt 20 Arbeitstage. In Ausnahmefällen kann die Kommission die Fristen aussetzen. Wenn die Kommission bei Ablauf der Frist(en) noch keinen Beschluss erlassen hat, dürfen die beteiligten Unternehmen den geplanten Zusammenschluss vollziehen.

Als Entscheidungsgrundlage im Hauptprüfverfahren dient der sogenannte "balancing test" (vgl. hierzu Art. 6 der Verordnung). Hierbei wägt die Kommission ab, inwieweit die negativen Auswirkungen der Drittstaatensubvention auf den EU-Binnenmarkt durch positive Auswirkungen aufgewogen werden können. Kriterien, die als Anhaltspunkte bei der inhaltlichen Prüfung dienen können, sind z.B. die Höhe und Art der Subvention, die Wettbewerbsbedingungen, die Wirtschaftstätigkeit sowie der Zweck, die Bedingungen und die Verwendung der Subvention. Zu berücksichtigen sind auch etwaige Auswirkungen in Bezug auf die einschlägigen politischen Ziele der EU. Mit Blick auf die Abwägungsentscheidung ist die Kommission verpflichtet, bis spätestens zum 12. Januar 2026 Leitlinien zu erlassen. 

Rechtsfolge

Nach Abschluss der Prüfung über die Vereinbarkeit der Drittstaatensubvention mit dem EU-Binnenmarkt kann die Kommission den Vollzug eines subventionierten Zusammenschlusses oder die Vergabe eines öffentlichen Auftrags an einen subventionierten Bieter genehmigen oder untersagen. Sofern dieser bereits erfolgt ist, hat eine Rückabwicklung zu erfolgen, die zu erheblichen Schäden bei den beteiligten Unternehmen führen kann. Die Kommission kann den beteiligten Unternehmen auch strukturelle und verhaltensbezogene Abhilfemaßnahmen auferlegen, es sei denn sie hat Verpflichtungszusagen der betroffenen Unternehmen angenommen. Mögliche Abhilfemaßnahmen sind beispielsweise die Veräußerung von bestimmten Vermögenswerten, der Abbau von Kapazitäten, die Verringerung der Marktpräsenz oder das Verbot eines bestimmten Marktverhaltens. Im Rahmen der Entscheidung, ob und in welchem Umfang diese Abhilfemaßnahmen erforderlich sind, hat die Kommission die Ergebnisse ihrer Abwägung einzubeziehen. Dabei muss der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden, und die Zusagen oder Maßnahmen müssen die durch die drittstaatliche Subvention tatsächlich oder potenziell verursachte Verzerrung vollständig und wirksam beseitigen (vgl. hierzu Art. 7 der Verordnung). Gegen Beschlüsse der Kommission kann die Nichtigkeitsklage gemäß Art. 263 AEUV vor dem Gericht der EU erhoben werden.

II. Folgen für die M&A-Praxis

Bei umfangreicheren M&A-Transaktionen, Fusionen und Joint Ventures wird die Kontrolle von Drittstaatensubventionen und die damit einhergehende Anmeldepflicht eine bedeutende Rolle spielen. Der Anwendungsbereich der neuen Regelungen ist weit. Obwohl der Schwerpunkt des neuen Instruments auf Drittstaaten liegt, werden sowohl Nicht-EU- als auch EU-Unternehmen von den neuen Regeln betroffen sein. Die Regelungen können insbesondere den Zeitplan der Transaktion nachteilig beeinflussen und sich u.U. auch auf die Due Diligence Prüfung sowie die Kaufvertragsgestaltung auswirken. Unternehmen sollten sich frühzeitig mit den neuen Vorschriften und ihren Auswirkungen vertraut machen, unabhängig davon, ob sie größere Akquisitionen in der EU planen, ein Joint Venture eingehen oder regelmäßig größere Übernahmen tätigen. Dies gilt auch für Berater, die in großen M&A-Projekten tätig sind.

Für erfolgreiche M&A-Prozesse wird es künftig entscheidend sein, verlässliche Informationen über finanzielle Zuwendung durch Drittstaaten zur Verfügung zu haben. Um hier effektiv zu bleiben, sollten diese Informationen frühzeitig zusammengestellt und zentralisiert aufbewahrt werden. Für global agierende Konzerne kann es schwierig bis unmöglich sein, die außerhalb der EU erhaltenen Subventionen ad hoc zusammenzustellen, wenn sie nicht bereits prospektiv eine Datensammlung angelegt haben. Selbst bei einem intendierten Verkauf von Unternehmensteilen, die den Schwellenwert überschreiten, wird es notwendig sein, potentiellen Erwerbern im Rahmen der Due Diligence die erhaltenen Drittstaatensubventionen offenzulegen, damit diese eine Anmeldepflicht und die Freigabeaussichten prüfen können.

Im konkreten Akquisitionsprozess wird neben den Anmeldepflichten in der Fusionskontrolle und gegebenenfalls der Investitionskontrolle künftig stets auch zu prüfen sein, ob sich aus der Verordnung über die Drittstaatensubventionen eine Anmeldepflicht ergibt. Klarheit darüber zu haben, dass eine Anmeldung nicht erforderlich ist oder schnell und effizient vorgenommen werden kann, dürfte gerade in Bieterverfahren einen Vorteil gegenüber Mitinteressenten bringen. Sind Drittstaatensubventionen gewährt worden, sollten sich Erwerber im Vorfeld auch Gedanken dazu machen, ob diese einen nachteiligen Effekt auf den Binnenmarkt haben. Es kann zukünftig sinnvoll sein, schon beim Erhalt von Subventionen aus/ in Drittstaaten, die sich nur dort auswirken, dieses sorgfältig zu dokumentieren. Bei Unternehmen, die in der Zukunft nach Inkrafttreten der Anmeldepflicht bereits einmal den Eigentümer gewechselt haben, ist zudem im Rahmen der Due Diligence zu prüfen, ob der Erwerb der Geschäftsanteile des Verkäufers an dem Zielunternehmen entsprechend den Vorgaben der Drittstaatenverordnung genehmigungsbedürftig war und ob die Genehmigung erteilt wurde. Im äußersten Fall können sonst die Anteile vom Verkäufer innerhalb der Transaktion nicht erworben werden, da die Übertragung der Anteile des Zielunternehmens an den Verkäufer nicht wirksam geworden ist. In Anbetracht der von Amts wegen bestehenden Prüfungsmöglichkeit der Kommission bei Verdacht auf wettbewerbsbeeinträchtigende Auswirkungen von Drittstaatensubventionen ist es ratsam, eine kurze Bewertung potenzieller wettbewerbsrechtlicher Beeinträchtigungen des Binnenmarktes vorzunehmen, selbst wenn die Schwellenwerte nicht erreicht werden. Eine solche Einschätzung ermöglicht es, schnell und effizient auf eine mögliche Untersuchung zu reagieren.

Bei der zeitlichen Planung von Transaktionen und der Ausgestaltung der Verträge muss neben einer möglichen Fusions- und Investitionskontrollanmeldung demnächst auch eine potenzielle Notifizierungspflicht berücksichtigt werden. Das Vollzugsverbot hat zur Folge, dass Unternehmenskaufverträge bei Überscheiten der Schwellenwerte künftig auch hierzu eine Vollzugsbedingung enthalten müssen. Zudem sollten Ressourcen und Zeit für ein Verfahren vor der Kommission eingeplant werden, da die Gesamtprüfungsfrist selbst dann bis zu 150 Arbeitstage betragen kann, wenn die Kommission die Frist nicht aussetzt. Aus Verkäufersicht ist es zudem erwägenswert, sich vom Käufer – entsprechende Größe des Targets vorausgesetzt – garantieren zu lassen, dass der Käufer keine Drittstaatensubventionen erhalten hat, die unter Berücksichtigung etwaiger Drittstaatensubventionen der Zielgesellschaft den Schwellenwert von EUR 50 Mio. überschreiten würden.

Insgesamt bringt die neue Verordnung für Transaktionen, die in ihren Anwendungsbereich fallen (können), ein erhebliches Maß an zusätzlicher Komplexität mit sich. Bis sich hierzu – auch bei der Kommission – eine verlässliche Praxis etabliert hat, empfiehlt es sich, dem Thema bei der Vorbereitung, Verhandlung und vertraglichen Gestaltung von M&A-Projekten besondere Aufmerksamkeit zu widmen.

GLADE MICHEL WIRTZ steht für einen Austausch zu diesen Themen jederzeit gern zur Verfügung.

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Evolution statt Revolution? – Neue Entwicklungen bei der kartellrechtlichen Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen auf europäischer und deutscher Ebene

#GMW-Blog: Aktuelle Rechtsentwicklungen

Evolution statt Revolution? – Neue Entwicklungen bei der kartellrechtlichen Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen auf europäischer und deutscher Ebene

13. Juni 2023

Die Europäische Kommission ("Kommission") hat am 1. Juni 2023 begleitend zu den überarbeiteten Gruppenfreistellungsverordnungen für Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen (F&E-GVO) und für Spezialisierungsvereinbarungen (Spezialisierung-GVO) auch aktualisierte Horizontalleitlinien (Horizontal-LL 2023) verabschiedet. Die Horizontal-LL 2023 werden nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der EU im Laufe des Juli 2023 in Kraft treten. In den Horizontal-LL 2023 widmet sich die Kommission in einem eigenständigen Kapitel auch der kartellrechtlichen Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen. Auf deutscher Ebene wird die Diskussion zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen durch zwei jüngst veröffentliche Bewertungen des Bundeskartellamts zur "Initiative Tierwohl" sowie zum Forum Nachhaltiger Kakao e.V. („Kakaoforum“) und eine Studie im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz ("BMWK") zum Verhältnis zwischen Wettbewerb und Nachhaltigkeit weiter akzentuiert. Dieser Beitrag gibt einen Ausblick, wie die Kommission Nachhaltigkeitsvereinbarungen in Zukunft bewerten wird und welche Auswirkungen die Horizontal-LL 2023 auf die Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen in der europäischen und nationalen Rechtsanwendungspraxis voraussichtlich haben werden.

I. Evolution statt Revolution auf europäischer Ebene

Dass die Kommission Nachhaltigkeitsvereinbarungen in den Horizontal-LL 2023 ein eigenständiges Kapitel widmet, verdeutlicht die zunehmende Bedeutung der kartellrechtlichen Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen für die Kartellrechtspraxis. Die Horizontal-LL aus dem Jahr 2011 mussten noch ohne ein gesondertes Kapitel zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen auskommen. EU-Wettbewerbskommissarin Margrethe Vestager sieht in den aktuellen Horizontal-LL "ein wichtiges Instrument, um den grünen und digitalen Wandel voranzutreiben". In den Horizontal-LL 2023 lässt die Kommission die rechtlichen Erwägungen zur kartellrechtlichen Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen aus dem Entwurf von März 2022, den wir in unserem Blogbeitrag vom 27. September 2022 besprochen haben, im Wesentlichen unberührt.

Die Kommission bleibt dementsprechend auf ihrem bereits eingeschlagenen Weg. So bringt sie erneut zum Ausdruck, dass die Kartellvorschriften im Ausgangspunkt Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern, die ein Nachhaltigkeitsziel verfolgen, nicht im Wege stehen sollen. Entsprechend behält die Kommission auch die weit gefasste Definition der Nachhaltigkeitsziele des Entwurfs von 2022 bei. Zudem stellt die Kommission in den Horizontal-LL 2023 klar, dass "Vereinbarungen, die sich nicht negativ auf Wettbewerbsparameter wie Preis, Quantität, Qualität, Auswahl oder Innovation auswirken, keinen Anlass zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken geben". So fallen beispielsweise, aber nicht abschließend (i) Vereinbarungen, welche die Einhaltung hinreichend präzisier Vorgaben aus rechtlich bindenden internationalen Verträgen betreffen, (ii) Vereinbarungen zu unternehmensinternem Verhalten, (iii) branchenweite Sensibilisierungskampagnen und (iv) Vereinbarungen zur Einrichtung von Datenbanken mit Informationen über nachhaltige Lieferanten oder Händler nicht in den Anwendungsbereich von Art. 101 AEUV. Ebenso übernimmt die Kommission in den Horizontal-LL 2023 den "Soft Safe Harbour" für Vereinbarungen über Nachhaltigkeitsstandards, die unter sechs kumulativ genannten Voraussetzungen schon nicht als Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. Art. 101 Abs. 1 AEUV zu qualifizieren sind. Mit diesen Vereinbarungen über Nachhaltigkeitsstandards sind beispielsweise Vereinbarungen zur schrittweisen Abschaffung nicht nachhaltiger Produkte oder die Harmonisierung von Verpackungsgrößen und Produktinhalten zur Verringerung des Abfallanfalls gemeint.

Zugleich bleibt die Kommission bei ihrem restriktiven Ansatz zur kartellrechtlichen Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen im Rahmen von Art. 101 Abs. 3 AEUV, vor allem mit Blick auf die "angemessene Verbraucherbeteiligung". Zwar können die insbesondere bei Nachhaltigkeitsvereinbarungen auftretenden kollektiven Gewinne, die auf einem anderen als dem von der Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Markt eintreten, grundsätzlich im Rahmen von Art. 101 Abs. 3 AEUV berücksichtigt werden. Eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV setzt aber weiterhin voraus, dass die von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Verbraucher für die Wettbewerbsnachteile kompensiert werden. Sofern die Verbrauchervorteile auf einem anderen als dem von der Wettbewerbsbeschränkung erfassten Markt eintreten, verlangt die Kommission daher, dass die beiden Verbrauchergruppen sich in weiten Teilen überschneiden müssen.

Für die Praxis von Bedeutung sein wird auch das Zusammenspiel mit den neuen Gruppenfreistellungsverordnungen und den anderen Kapiteln in den Horizontal-LL 2023. Bei der kartellrechtlichen Prüfung ist im Blick zu behalten, dass eine Nachhaltigkeitsvereinbarung keine eigenständige Kategorie einer horizontalen Kooperationsvereinbarung darstellt. In der Praxis können beispielsweise auch Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern zu Forschung und Entwicklung Nachhaltigkeitsziele verfolgen. In diesem Fall kann eine solche Vereinbarung unter den Voraussetzungen der neuen F&E-GVO vom Kartellverbot freigestellt sein, ohne dass es auf die in den Leitlinien dargestellten Grundsätze zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen ankommt.

II. Mehr Evolution auf deutscher Ebene?

Auch auf deutscher Ebene entwickelt sich die Diskussion um den richtigen Umgang des Kartellrechts mit Nachhaltigkeitszielen weiter. Im März 2023 wurde eine Studie vorgestellt, die im Auftrag des BMWK das Verhältnis zwischen Wettbewerb und Nachhaltigkeit umfassend untersuchen soll. Im Zusammenhang mit der rechtlichen Verortung von Nachhaltigkeitszielen im Rahmen des Art. 101 AEUV wird in dem Dokument unter anderem die Option diskutiert, gesamtgesellschaftliche Vorteile weitergehender als bisher zu berücksichtigen und unter bestimmten Voraussetzungen auf eine Kompensation der von der Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Verbraucher zu verzichten. Im Kontext des Kartellverbots werden zudem weitere Optionen diskutiert, wie etwa eine Gruppenfreistellungsverordnung für Nachhaltigkeitsvereinbarung zu schaffen oder von den etablierten Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV zugunsten einer normativen Abwägung abzuweichen. Nach Aussagen des BMWK könnten die in der Studie diskutierten, teilweise weitreichenden Optionen zur möglichen Weiterentwicklung des Kartellrechts in einer künftigen GWB-Novelle berücksichtigt werden. Relevant ist dabei auch, dass sich die Ansätze nicht nur auf das Kartellverbot beschränken, sondern darüber hinaus die Fusionskontrolle, die Missbrauchsaufsicht und verschiedene Verfahrensfragen erfassen.

Die "Initiative Tierwohl" bleibt weiterhin einer der prominentesten praktischen Anwendungsfälle des Bundeskartellamts zu Nachhaltigkeitsinitiativen. Das Bundeskartellamt hat darauf hingewirkt, den verpflichtenden Preisaufschlag für die Abnehmer der teilnehmenden Erzeugerbetriebe zum Jahr 2024 abzuschaffen. Stattdessen führt die Initiative eine unverbindliche Empfehlung für eine Finanzierung der mit den Tierwohlkriterien verbundenen Mehrkosten ein. Das Bundeskartellamt stand einem verpflichtenden Preisaufschlag bereits zu Beginn von dessen Einführung aufgrund wettbewerblicher Bedenken kritisch gegenüber, tolerierte diesen aber in der Einführungsphase (siehe hierzu unseren Blogbeitrag vom 27. September 2022). Da sich die "Initiative Tierwohl" in der Zwischenzeit am Markt etabliert habe, sei ein einheitlicher Aufschlag für das Tierwohl aus Sicht der deutschen Wettbewerbsbehörde nicht (mehr) unerlässlich für die Durchsetzung der Initiative und die Einhaltung der Tierwohlkriterien. Aufgrund der fehlenden Unerlässlichkeit des verbindlichen Preisaufschlags kommt auch die für den Bereich der Landwirtschaft eingeführte Ausnahme vom Kartellrecht nach Art. 210a GMO nicht in Betracht.

Im Gegensatz dazu sieht das Bundeskartellamt (derzeit) keine Veranlassung, das Kakaoforum einer tiefergehenden kartellrechtlichen Prüfung zu unterziehen. Das Hauptziel des Kakaoforums, das sich aus Vertreterinnen und Vertretern der öffentlichen Hand, Unternehmen der Kakao- und Schokoladenindustrie, einem Großteil des deutschen Lebensmitteleinzelhandels und internationalen (NGOs) zusammensetzt, ist die Förderung existenzsichernder Einkommen der Kakaobäuerinnen und -bauern in den Produktionsländern Ghana und Elfenbeinküste. Anstatt auf einheitliche Preisaufschläge zu setzen, nutzt das Kakaoforum zur Verwirklichung dieser Ziele freiwillige Selbstverpflichtungen über individualisierte Mindestpreise, Quoten und Prämiensysteme, um bessere Hofpreise für die Kakaobäuerinnen und -bauern zu erreichen. Diese positive kartellrechtliche Beurteilung beruht vor allem auf der Freiwilligkeit der Selbstverpflichtungen der Mitglieder sowie den fehlenden Sanktionsmechanismen bei der Nichteinhaltung der Selbstverpflichtung. Des Weiteren werden wettbewerbsrelevante Informationen wie die erzielten Mindestpreise, die im Rahmen der Selbstverpflichtung von den Mitgliedern des Kakaoforums individuell eingegangen werden, nur in anonymisierter Form veröffentlicht. Ferner ist der Anteil der Hofpreise für Kakao im Vergleich zu den übrigen Preisfaktoren entlang der Wertschöpfungskette für Schokoladenprodukte vergleichsweise gering. Schließlich weist das Bundeskartellamt darauf hin, dass es von einer vertieften Prüfung der Ausnahme vom Kartellverbot im Agrarbereich nach Art. 210a GMO abgesehen hat. Nach Auffassung des Bundeskartellamts spreche aufgrund der Zielsetzung des Kakaoforums einiges gegen die Anwendung der Bereichsausnahme nach Art. 210a GMO. 

Diese jüngst veröffentlichten Beurteilungen zeigen, dass das Bundeskartellamt den eingeschlagenen Weg, Nachhaltigkeitsinitiativen im Rahmen des Aufgreifermessen zu prüfen, fortsetzt. Das Praxisbeispiel der "Initiative Tierwohl" verdeutlicht ferner die Notwendigkeit, eine Nachhaltigkeitsvereinbarung, insbesondere wenn sie erkennbar wettbewerbsrelevante Parameter wie den Preis betrifft, fortlaufend auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit hin zu überprüfen. Wettbewerbsbeschränkungen, die in der Anlaufphase einer Kooperation toleriert werden, können im Laufe der Zeit unzulässig werden. Gleichzeitig hat das Bundeskartellamt anlässlich der Vorstellung der bereits angesprochenen Studie angekündigt, abstrakte Guidance auf nationaler Ebene zu entwickeln. 

III. Fazit und Ausblick

Die Kommission hat mit der Verabschiedung der Horizontal-LL einen wichtigen Schritt hin zu mehr Rechtssicherheit bei der Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen getätigt. Gleichzeitig dürften insbesondere Nachhaltigkeitsvorhaben, die in den Horizontal-LL nicht als eindeutig kartellrechtlich unproblematisch qualifiziert werden, auch weiterhin eine Abstimmung im Einzelfall mit der Kommission oder den nationalen Wettbewerbsbehörden erforderlich machen. Dementsprechend betont die Kommission in den Horizontal-LL erneut ihre Bereitschaft zu informeller Guidance für neue oder ungelöste Fragen zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen im Einzelfall.

Es bleibt abzuwarten, wie sich die nationalen Gesetzgeber und die nationalen Wettbewerbsbehörden zu der kartellrechtlichen Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen durch die Kommission positionieren werden. Zwar entfalten die Leitlinien keine unmittelbare Wirkung für die nationalen Wettbewerbsbehörden und binden auch die Gerichte nicht unmittelbar. Im Sinne einer möglichst einheitlichen Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen in der Europäischen Union wäre eine homogene Herangehensweise jedoch wünschenswert. So hat die niederländische Wettbewerbsbehörde nach Veröffentlichung der Horizontal-LL angekündigt, ihren eigenen Leitlinienentwurf zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen, der beispielsweise mit Blick auf die angemessene Verbraucherbeteiligung einen progressiveren Ansatz verfolgte, auf Divergenzen zu den jüngst veröffentlichten Leitlinien der Kommission zu untersuchen und in Einklang mit diesen zu bringen. Sie will damit dem Umstand Rechnung tragen, dass die meisten Nachhaltigkeitsinitiativen in den Niederlanden grenzüberschreitende Aspekte haben. 

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Malus- und Clawback-Regelungen in Vorstandsverträgen

#GMW-Blog: Aktuelle Rechtsentwicklungen

Malus- und Clawback-Regelungen in Vorstandsverträgen

9. Juni 2023

Der Einbehalt (Malus) und die Rückforderung (Clawback) variabler Bestandteile der Vorstandsvergütung spielte noch vor wenigen Jahren eine untergeordnete Rolle in der deutschen Unternehmenspraxis. Während im englischsprachigen Raum derartige Klauseln schon damals weit verbreitet waren, beschränkten sich die wenigen inländischen Anwendungsfälle hauptsächlich auf Finanzinstitute. Dort sind bereits seit 2017 in Vorstandsverträgen verbindlich Klauseln vorzusehen, die eine Rückforderung der variablen Vergütung ermöglichen.

Ein Blick auf die aktuellen Vergütungssysteme und -berichte der DAX- und MDAX-Unternehmen zeigt, dass sich die Praxis in Deutschland in den letzten Jahren erheblich verändert hat: Malus- und Clawback-Regelungen sind inzwischen Marktstandard. Alle DAX-Unternehmen und auch der Großteil der MDAX-Unternehmen sehen Vergütungssysteme für ihre Vorstandsmitglieder vor, die die Möglichkeit enthalten, variable Vergütungsbestandteile einzubehalten und/oder zurückzufordern.

Diese Entwicklung beruht maßgeblich auf der Weiterentwicklung des Deutschen Corporate Governance Kodex ("DCGK"), nach dem "in begründeten Fällen eine variable Vergütung einbehalten oder zurückgefordert werden können" soll (Ziffer G.11 Satz 2 DCGK). Ferner sehen die zum 1. Januar 2020 eingeführten §§ 87a, 162 AktG (Pflicht-)Angaben im Vergütungssystem und den Vergütungsberichten zu Malus- und Clawback-Regelungen vor. Auch die institutionellen Stimmrechtsberater fordern zunehmend Malus- und/oder Clawback-Regelungen.

In diesem Beitrag wird ein Überblick über die derzeitige Praxis von Malus- und Clawback-Regelungen in Vorstandsverträgen gegeben. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die in der Praxis relevanten Fallstricke bei der Ausgestaltung und Anwendung derartiger Klauseln gelegt.

Marktpraxis

Variable Vergütungsbestandteile können sowohl einbehalten als auch zurückgefordert werden. Während eine Malus-Regelung noch nicht ausbezahlte, aber bereits festgesetzte Teile der variablen Vergütung betrifft, hat die Gesellschaft bei einer Clawback-Regelung einen Anspruch auf Rückzahlung der bereits (dauerhaft) ausbezahlten variablen Vergütung gegen das Vorstandsmitglied. Neben dieser Differenzierung auf Ebene der Rechtsfolge finden sich in der Praxis im Wesentlichen zwei mögliche tatbestandliche Anknüpfungspunkte für Malus- bzw. Clawback-Regelungen: Die "Performance" der Gesellschaft, die Gegenstand der Festsetzung der variablen Vergütung geworden ist, und die Einhaltung von Compliance-Vorgaben durch das Vorstandsmitglied. In der Praxis kommen beide Formen gleichermaßen vor.

Beim Blick in die Vergütungsberichte des Jahres 2022 zeigt sich, dass ein Großteil der DAX-Unternehmen sowohl Clawback- als auch Malus-Regelungen vorsieht. Dieser Marktstandard sichert den Gesellschaften die größtmögliche Flexibilität. Es soll nicht vom Auszahlungszeitpunkt abhängen, ob die Gesellschaft bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auf die variablen Vergütungsbestandteile zugreifen kann.

 

Ein Großteil der DAX- und MDAX-Unternehmen greift auf die "Unternehmensperformance" als maßgeblichen Anknüpfungspunkt zurück. Das beruht auf der Art und Weise der Festsetzung der variablen Vorstandsvergütung, die regelmäßig vom langfristigen wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft abhängt. Werden die Boni auf einer sich im Nachhinein als unrichtig erweisenden Informationsgrundlage festgesetzt bzw. ausbezahlt, liegt es im Interesse der Gesellschaft, die noch nicht ausbezahlten Vergütungsbestandteile zurückzubehalten bzw. die ausbezahlten Vergütungsbestandteile zurückzufordern.

In der Praxis zeigt sich hier eine gewisse Bandbreite an Performance-Anknüpfungspunkten. Während beispielsweise die adidas AG "wesentliche Fehldarstellungen in den Finanzberichten" (adidas AG-Vergütungsbericht 2022, S. 13) oder die RWE AG einen fehlerhaften Konzernabschluss (RWE AG-Vergütungsbericht 2022, S. 24) erfordern, lässt die Telekom AG eine "offenkundig unvollständige oder falsche Informationslage zum Gegenstand [der] Entscheidung [des Aufsichtsrats] über die Höhe der Zielerreichung" (Telekom AG-Vergütungsbericht 2022, S. 15) genügen.

Die unterschiedlichen Anknüpfungspunkte spiegeln die unterschiedlichen Interessen der Beteiligten wider. Vorstandsmitglieder haben regelmäßig ein Interesse an möglichst eng gefassten Tatbestandsvoraussetzungen, während der Aufsichtsrat im Interesse der Gesellschaft mit einer offen gefassten Klausel auf mögliche Eventualitäten reagieren kann. 

Neben oder anstelle einer Performance-Regelung finden sich in der Praxis auch sogenannte Compliance-Regelungen. Bei Verstößen gegen gesetzliche oder dienstvertragliche Pflichten oder bei der Verletzung von wesentlichen Handlungsgrundsätzen der Gesellschaft kommt danach ein Einbehalt bzw. eine Rückforderung in Betracht. Auch bei solchen Compliance-Regelungen sind die gewählten Anknüpfungspunkte vielfältig. Während sich einerseits Verstöße des Vorstandsmitglieds gegen ausdrücklich einbezogene, konkrete Handlungsmaximen oder normierte Verhaltenspflichten als Anknüpfungspunkt in der Praxis finden, genügen anderen Marktteilnehmern abstrakt formulierte "Pflichtverletzungen" der Vorstandsmitglieder für die Rückforderung bzw. den Einbehalt: Die Deutsche Börse AG verlangt bspw. lediglich ein "schwerwiegende[s] Fehlverhalten" (Deutsche Börse AG-Geschäftsbericht 2022, S. 296), die Symrise AG ein "grobe[s] Fehlverhalten" (Symrise AG-Vergütungsbericht 2022, S. 19) und die Henkel AG & Co. KGaA eine "schwerwiegende Pflichtverletzung" (Henkel AG & Co. KGaA-Vergütungsbericht 2022, S. 30) des jeweiligen Vorstandsmitglieds. 

Im Gegensatz zu Performance-Regelungen, die je nach Ausgestaltung an eng umgrenzte Tatbestände anknüpfen, sind Compliance-Regelungen – wie sich an den genannten Praxisbeispielen zeigt – tendenziell unbestimmt. Sie erfassen in der Regel eine Vielzahl möglicher Compliance-Verstöße und bieten Spielraum für Argumentation. Eine Einschränkung kommt zum Beispiel dadurch in Betracht, dass die Rückforderung bzw. der Einbehalt an einen qualifizierten bzw. schuldhaften Verstoß angeknüpft wird.

Fallstricke und typische Fragestellungen

  • Malus- und Clawback-Regelungen in Vorstandsverträgen stellen regelmäßig allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB dar. Die Klauseln sind insbesondere am Benachteiligungsverbot (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) und dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) zu messen. Angesichts der aufgezeigten Marktpraxis dürften Malus- und Clawback-Regelungen in der Regel keine überraschenden Klauseln im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB sein. In AGB-rechtlicher Hinsicht kommt es entscheidend darauf an, die unterschiedlichen Interessen der Vorstandsmitglieder und der Gesellschaft in einen angemessenen Ausgleich zu bringen, um dem Benachteiligungsverbot zu entsprechen. Hier kann es – insbesondere im Fall einer Compliance-Regelung und im Hinblick auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB – hilfreich sein, die Tatbestandsvoraussetzungen an § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG anzulehnen oder nur wesentliche Pflichtverletzungen als tatbestandsmäßig anzusehen. Eine dem Transparenzgebot entsprechende Regelung liegt schließlich nicht nur im Interesse des Vorstandsmitglieds: Eine bestimmte Regelung erleichtert darüber hinaus die spätere Anwendung der Klausel.
  • Eng verknüpft mit der Frage der AGB-rechtlichen Zulässigkeit ist die Frage, ob es im Ermessen des Aufsichtsrats stehen sollte, die variablen Vergütungsbestandteile einzubehalten oder zurückzufordern. Auch hier sind in der Praxis verschiedene Herangehensweisen zu beobachten. Insbesondere Compliance-Klauseln werden üblicherweise in das "pflichtgemäße Ermessen des Aufsichtsrats" (Siemens-Vergütungsbericht 2022, S. 27) gestellt. Das kann aufgrund der offenen Rechtsfolge einen zusätzlichen Konflikt mit dem Transparenzgebot auslösen. Zugleich ist die Anwendung der Malus- und Clawback-Regelungen bei einer solchen Ausgestaltung aber deutlich flexibler. Das pflichtgemäße Ermessen ermöglicht es dem Aufsichtsrat, in jedem Einzelfall eine umfassende Abwägung vorzunehmen, die auch dazu führen kann, dass die Klausel nicht in jedem Fall des tatbestandsmäßigen Pflichtverstoßes zu einem (anteiligen) Einbehalt oder einer Rückforderung der variablen Vergütung führen muss.
  • Schließlich sollte – will man nicht auf die gesetzlichen Verjährungsregelungen zurückgreifen – eine Frist zur Geltendmachung der Rückforderung geregelt werden. Dies betrifft primär die Verjährung eines Rückforderungsanspruchs. Auch hier finden sich in der Praxis unterschiedliche Herangehensweisen – sowohl im Hinblick auf den Beginn als auch die Dauer der Verjährung. Manche Gesellschaften lassen den Anspruch nach den allgemeinen Verjährungsregelungen kenntnisabhängig verjähren (Deutsche Post DHL Group-Vergütungsbericht 2022, S. 8), andere sehen beispielsweise eine kenntnisunabhängige Verjährung drei Jahre nach Auszahlung (Volkswagen-Geschäftsbericht 2022, S. 69) vor.

Ausblick für die Praxis

Wirft man einen Blick in die Zukunft, sind im Zusammenhang mit Malus- und Clawback-Klauseln insbesondere die folgenden Aspekte zu berücksichtigen:

  • Malus- und Clawback-Regelungen sind in der Praxis börsennotierter Unternehmen mittlerweile Marktstandard. Dabei zeigt sich, dass ein Großteil der Unternehmen beide Regelungsformen vorsieht. Demgegenüber variieren die gewählten Anknüpfungspunkte und insbesondere deren Ausgestaltung zwischen den Marktteilnehmern erheblich.
  • Malus- und Clawback-Regelungen in Vorstandsverträgen sollten regelmäßig auf ihre Aktualität überprüft werden. Die steigende Bedeutung von ESG-Kriterien in der strategischen Ausrichtung der eigenen Gesellschaft bzw. in der variablen Vergütung der Vorstandsmitglieder legt beispielsweise nahe, als Performance-Anknüpfungspunkt (auch) die Erreichung der ESG-Ziele der Gesellschaft vorzusehen. Ein möglicher Einbehalt oder eine Rückforderung könnte an Ziele der Gesellschaft im Rahmen der Nachhaltigkeitsberichterstattung anknüpfen.
  • Die tatsächliche Geltendmachung der Malus- und Clawback-Regelungen ist angesichts der noch jungen Marktpraxis bisher die Ausnahme. Es ist jedoch absehbar, dass mit dem Ausscheiden erster Vorstandsmitglieder, deren Vorstandsverträge entsprechende Regelungen vorsehen, die Anzahl der Anwendungsfälle und mit ihnen das Konfliktpotential zukünftig steigen wird.
  • Angesichts dieser Perspektive empfiehlt es sich für betroffene Unternehmen und ihre Organmitglieder in jedem Fall, frühzeitig Rechtsrat einzuholen, um mögliche Haftungsrisiken zu vermeiden. 

GLADE MICHEL WIRTZ steht für einen Austausch zu diesen Themen jederzeit gern zur Verfügung.

Der Beitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Malus- und Clawback-Regelungen in Vorstandsverträgen

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Beobachtungen zur Handhabung der neuen Regelungen zur virtuellen Hauptversammlung durch die DAX-40-Unternehmen

#GMW-Blog: Aktuelle Rechtsentwicklungen

Beobachtungen zur Handhabung der neuen Regelungen zur virtuellen Hauptversammlung durch die DAX-40-Unternehmen

2. Juni 2023

Im Zusammenhang mit dem Auslaufen der Sonderregelungen für Hauptversammlungen unter dem COVID-Maßnahmengesetz zum 31. August 2022 hat der Gesetzgeber eine dauerhafte gesetzliche Grundlage für die Abhaltung virtueller Hauptversammlungen im Aktiengesetz implementiert. Schon während des Gesetzgebungsverfahrens, aber auch nach Inkrafttreten der neuen Regelungen zum 27. Juli 2022 wurden dabei sowohl das virtuelle Format generell als auch viele praktische Umsetzungsfragen intensiv diskutiert.

In der laufenden Hauptversammlungssaison 2023 standen Aktiengesellschaften daher zunächst vor der (Grundsatz-)Entscheidung, ob sie auf Basis der Übergangsvorschrift des § 26n Abs. 1 EGAktG eine virtuelle Hauptversammlung ohne physische Präsenz der Aktionäre nach dem neuen aktienrechtlichen Regime durchführen oder ob sie nach drei Jahren virtueller COVID-Hauptversammlung das (bekannte) Format der Präsenz-Hauptversammlung wählen. Für Emittenten, die sich für die Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung entschieden, stellte sich zudem eine Vielzahl an Detailfragen im Hinblick auf die praktische Durchführung der Hauptversammlung auf Basis des neuen Regimes.

Nachdem seit Mitte Mai nun die Hauptversammlungseinladungen sämtlicher DAX-Unternehmen vorliegen, ist eine erste empirische Untersuchung möglich. Vor diesem Hintergrund gibt die nachfolgende Auswertung einen Überblick über die Handhabung verschiedener (Gestaltungs-)Einzelfragen in den Einberufungen der DAX-40-Unternehmen zur Hauptversammlung 2023, wobei im Folgenden stets nur die 38 der im DAX 40 notierten Gesellschaften betrachtet werden, die ihren Satzungssitz in Deutschland haben und damit dem deutschen Aktienrecht unterliegen; insofern bleiben die Airbus SE und die Qiagen N.V. mit Satzungssitz in den Niederlanden außer Betracht.

Insbesondere vor dem Hintergrund der kritischen Diskussion – auch in den Publikumsmedien – wurde mit Spannung erwartet, für welches Hauptversammlungsformat sich die Gesellschaften entscheiden und wie viele Gesellschaften jedenfalls in 2023 wieder zur Präsenz-Hauptversammlung zurückkehren. Mit 28 von 38 Gesellschaften hat sich eine Mehrheit von rund 3⁄4 der Unternehmen dazu entschieden, ihre Hauptversammlung als virtuelle Hauptversammlung abzuhalten. Zehn der DAX-Unternehmen haben demgegenüber das Präsenzformat gewählt. 

Im Einzelnen stellt sich die Verteilung wie folgt dar:

Virtuelle Hauptversammlung Präsenz-Hauptversammlung
Allianz SE; Bayer AG; Beiersdorf AG; BMW AG; Brenntag SE; Commerzbank AG; Continental AG; Covestro AG; Daimler Truck Holding AG; Deutsche Bank AG; Deutsche Börse AG; E.ON SE; Fresenius SE & Co. KGaA; Hannover Rück SE; Infineon Technologies AG; Mercedes-Benz Group AG; Merck KGaA; MTU Aero Engines AG; Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft AG; Porsche Automobil Holding SE; Rheinmetall AG; RWE AG; Sartorius AG; Siemens AG; Siemens Energy AG; Siemens Healthineers AG; Vonovia SE; Zalando SE adidas AG, BASF SE; Deutsche Post AG, Deutsche Telekom AG, HeidelbergCement AG; Henkel AG & Co. KGaA; Dr. Ing. h.c. F. Porsche AG; SAP SE, Symrise AG; Volkswagen AG

Der Fokus der Darstellung liegt im Folgenden naturgemäß auf den Gesellschaften, die sich für das virtuelle Format entschieden haben. Lediglich unter Ziffer I erfolgt zunächst eine Auswertung dazu, wie die Gesellschaften die Satzungsermächtigung zur Durchführung von virtuellen Hauptversammlungen ausgestaltet haben, bei der selbstverständlich auch die Gesellschaften berücksichtigt wurden, die dieses Jahr eine Präsenz-Hauptversammlung durchgeführt haben. Im Anschluss daran widmet sich der Beitrag Fragen im Zusammenhang mit der Übertragung der Hauptversammlung (Ziffer II) sowie dem Umgang mit Stellungnahmen (Ziffer III) und Fragen (Ziffer IV) bei der virtuellen Hauptversammlung.

I. Satzungsermächtigung zur Durchführung von virtuellen Hauptversammlungen und weitere Satzungsänderungen 

Mit 36 Gesellschaften haben sämtliche DAX-Unternehmen, deren Satzung bislang noch keine Ermächtigung zur Durchführung virtueller Hauptversammlungen enthielt, einen entsprechenden Beschlussvorschlag auf die Tagesordnung gesetzt. Dies gilt somit auch für diejenigen Gesellschaften, welche die diesjährige Hauptversammlung in Präsenz abgehalten haben. 

Lediglich die Einberufungen der Dr. Ing. h.c. F. Porsche AG und die Symrise AG zur ordentlichen Hauptverssammlung 2023 enthalten keinen entsprechenden Beschlussvorschlag, da beide Gesellschaften bereits über eine Ermächtigung zur Durchführung virtueller Hauptversammlungen verfügten. So sieht die – vor dem Initial Public Offering (IPO) am 28. September 2022 angepasste – Satzung der Dr. Ing. h.c. F. Porsche AG in § 22 bereits eine Ermächtigung für die Abhaltung virtueller Hauptversammlungen mit einer Laufzeit von fünf Jahren vor (vgl. § 22 Abs. 5). Die Satzung der Symrise AG enthält in § 19 Abs. 7 bereits seit dem Jahre 2021 eine bis zum 30. Juni 2024 befristete Ermächtigung. Denn bereits die ordentliche Hauptversammlung 2021 hatte "in Erwartung, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer vollständig virtuellen Hauptversammlung ggf. dauerhaft als Option einführen wird", eine entsprechende Satzungsänderung beschlossen.

1. Laufzeit der Satzungsermächtigung

Die gesetzliche Maximallaufzeit der Satzungsermächtigung von fünf Jahren wurde von institutionellen Investoren und Stimmrechtsberatern nach Inkrafttreten der Neuregelungen zur virtuellen Hauptversammlung teilweise (sehr) kritisch gesehen; vielfach wurde insoweit eine Beschränkung der Ermächtigung auf höchstens zwei Jahre gefordert. Die nachfolgende Übersicht zeigt, dass mit 32 von 36 Gesellschaften, deren Einberufungen einen entsprechenden Beschlussvorschlag enthielten, die weit überwiegende Mehrheit auf diese Kritik reagiert und die Satzungsermächtigung auf zwei – bzw. im Falle der Continental AG auf drei – Jahre befristet hat. 

Lediglich vier Gesellschaften haben ihren Aktionären eine Ermächtigung mit einer Laufzeit von fünf Jahren vorgeschlagen (Infineon Technologies AG, Porsche Automobil Holding SE, Siemens Healthineers AG, Volkswagen AG). Allerdings hat der Vorstand der Infineon Technologies AG insofern auf die geäußerte Kritik von Aktionären reagiert, als er nach Veröffentlichung der Hauptversammlungseinberufung eine Selbstverpflichtung veröffentlichte, wonach er von der Satzungsermächtigung nur für einen Zeitraum von zwei Jahren Gebrauch machen werde; die Hauptversammlung stimmte der Satzungsänderung in der Folge mit einer Mehrheit von knapp 76 % zu. 

Im Ergebnis verfügen die DAX-Gesellschaften somit (de facto) über folgende Ermächtigungsrahmen:

Laufzeit Gesellschaft
5 Jahre Dr. Ing. h.c. F. Porsche AG; Porsche Automobil Holding SE; Siemens Healthineers AG; Volkswagen AG
3 Jahre Continental AG; Symrise AG
2 Jahre adidas AG; Allianz SE; BASF SE; Bayer AG; Beiersdorf AG; BMW AG; Brenntag SE; Commerzbank AG; Covestro AG; Daimler Truck Holding AG; Deutsche Bank AG; Deutsche Börse AG; Deutsche Post AG; Deutsche Telekom AG; E.ON SE; Fresenius SE & Co. KGaA; Hannover Rück SE; HeidelbergCement AG; Henkel AG & Co. KGaA; Infineon Technologies AG; Mercedes-Benz Group AG; Merck KGaA; MTU Aero Engines AG; Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft AG; Rheinmetall AG; RWE AG; SAP SE; Sartorius AG; Siemens AG; Siemens Energy AG; Vonovia SE; Zalando SE

2. Weitere Satzungsänderungen

Neben der Ausgestaltung der Ermächtigung selbst wurden im Vorfeld der Neben der Ausgestaltung der Ermächtigung selbst wurden im Vorfeld der Hauptversammlungssaison 2023 Satzungsanpassungen im Zusammenhang mit der virtuellen Hauptversammlung vor allem unter zwei Aspekten diskutiert – der Anwesenheitspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern im Falle der Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung und der Möglichkeit des Versammlungsleiters, auch das Nachfragerecht von Aktionären zu beschränken.

Anwesenheitspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern in der virtuellen Hauptversammlung

Nach § 118a Abs. 2 Satz 2 AktG besteht für die Mitglieder des Aufsichtsrats grundsätzlich eine Pflicht zur Teilnahme an der virtuellen Hauptversammlung, sofern nicht ein Fall des § 118 Abs. 3 Satz 2 AktG vorliegt. Danach kann die Satzung bestimmte Fälle vorsehen, in denen die Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern im Wege der Bild- und Tonübertragung erfolgen darf. Da sich aus dem Gesetzeswortlaut und der Regierungsbegründung nicht eindeutig ergibt, ob die Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung per se ein "bestimmter Fall" im Sinne des § 118 Abs. 3 Satz 2 AktG ist oder ob darüber hinaus noch besondere Gründe in der Person des Aufsichtsratsmitglieds vorliegen müssen, wurde mit Verweis auf die Gleichwertigkeit der Präsenz-Hauptversammlung und des virtuellen Formats zum Teil vertreten, dass allein die Abhaltung einer virtuellen Versammlung nicht für die Rechtfertigung eines Ausnahmefalls genügen solle.

Dieses Verständnis dürfte auch der vorgeschlagenen Satzungsänderung der Deutsche Bank AG zugrunde liegen, der zufolge Aufsichtsratsmitglieder in aufgezählten Fällen ausnahmsweise im Wege der Bild- und Tonübertragung tNach § 118a Abs. 2 Satz 2 AktG besteht für die Mitglieder des Aufsichtsrats grundsätzlich eine Pflicht zur Teilnahme an der virtuellen Hauptversammlung, sofern nicht ein Fall des § 118 Abs. 3 Satz 2 AktG vorliegt. Danach kann die Satzung bestimmte Fälle vorsehen, in denen die Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern im Wege der Bild- und Tonübertragung erfolgen darf. Da sich aus dem Gesetzeswortlaut und der Regierungsbegründung nicht eindeutig ergibt, ob die Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung per se ein "bestimmter Fall" im Sinne des § 118 Abs. 3 Satz 2 AktG ist oder ob darüber hinaus noch besondere Gründe in der Person des Aufsichtsratsmitglieds vorliegen müssen, wurde mit Verweis auf die Gleichwertigkeit der Präsenz-Hauptversammlung und des virtuellen Formats zum Teil vertreten, dass allein die Abhaltung einer virtuellen Versammlung nicht für die Rechtfertigung eines Ausnahmefalls genügen solle.

Dieses Verständnis dürfte auch der vorgeschlagenen Satzungsänderung der Deutsche Bank AG zugrunde liegen, der zufolge Aufsichtsratsmitglieder in aufgezählten Fällen ausnahmsweise im Wege der Bild- und Tonübertragung teilnehmen können, aber eine regelmäßige Möglichkeit der Teilnahme im Wege der Bild- und Tonübertragung für den Fall der virtuellen Hauptversammlung gerade nicht vorgesehen ist. Dementsprechend begründet die Gesellschaft ihren Vorschlag auch damit, dass die verschiedenen Hauptversammlungsformate "im Einklang mit der gesetzlichen Wertung" nicht unterschiedlich behandelt werden sollen. Auch die BMW AG hat sich – mit ähnlicher Argumentation – dazu entschieden, die Teilnahmepflicht von Aufsichtsratsmitgliedern für den Fall der virtuellen Hauptversammlung nicht zu modifizieren.

Ganz überwiegend wird im Schrifttum jedoch eine allgemeine Befreiung der Aufsichtsratsmitglieder für den Fall der virtuellen Hauptversammlung als zulässig angesehen, da die Anwesenheitspflicht – im Hinblick auf die intendierte Interaktion mit den Aktionären – schon bei der Präsenzversammlung nur bedingten Mehrwert biete, im Fall der virtuellen Hauptversammlung aber schon denklogisch nicht realisiert werden könne. Aus Investorensicht ist die Anpassung der Satzung im Hinblick auf die regelmäßige Möglichkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, bei der virtuellen Hauptversammlung im Wege der Bild- und Tonübertragung teilzunehmen, dagegen – soweit ersichtlich – nicht weiter thematisiert worden. Vor diesem Hintergrund wurde in der Hauptversammlungssaison 2023 von 33 Unternehmen und damit von der weit überwiegenden Mehrheit eine entsprechende Satzungsregelung vorgeschlagen.

Beschränkung des Nachfragerechts

Gemäß § 131 Abs. 2 Satz 2 AktG kann die Satzung den Versammlungsleiter dazu ermächtigen, das Fragerecht des Aktionärs zeitlich angemessen zu beschränken, wobei dies nach § 131 Abs. 1d Satz 2 AktG auch für das Nachfragerecht gilt. Teilweise wurde vor diesem Hintergrund angeregt, in bereits bestehenden Satzungsermächtigungen, die nur eine Beschränkungsmöglichkeit im Hinblick auf "Fragen" vorsehen, eine Klarstellung der Beschränkungsmöglichkeit im Hinblick auf Nachfragen aufzunehmen. Dagegen wurde eingewandt, dass die enthaltenen Regelungen regelmäßig das Auskunftsrecht insgesamt erfassen und daher keine Notwendigkeit einer Nachschärfung bestehe. Auch die Praxis hat hierfür überwiegend offenbar kein Bedürfnis gesehen, sodass – soweit ersichtlich – nur vier Gesellschaften (die Continental AG, die Deutsche Post AG, die Deutsche Telekom AG und die Hannover Rück SE) eine entsprechende Klarstellung in der Satzung vorgeschlagen haben; auch die Dr. Ing. h.c. F. Porsche AG hat in ihrer – vor dem IPO gestalteten Satzung – eine Beschränkungsmöglichkeit des Nachfragerechts vorgesehen (§ 22 Abs. 4 der Satzung).

II. Übertragung der Hauptversammlung

Gemäß § 118a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG ist die gesamte virtuelle Hauptversammlung mit Bild und Ton zu übertragen. Die Übertragung erstreckt sich dabei von der Eröffnung der Versammlung bis zu ihrer Beendigung durch den Versammlungsleiter und hat die gesamte Debatte, einschließlich der Generaldebatte und der Abstimmungen, zu erfassen. Zwar enthält die Vorschrift keine weiteren Vorgaben im Hinblick auf die Art der Übertragung, es ist aber jedenfalls dann anerkannt, dass der Gesellschaft ein Wahlrecht zusteht, ob sie die Übertragung der Hauptversammlung über den Aktionärskreis hinaus auch auf die Öffentlichkeit erstreckt, wenn die Satzung eine Regelung nach § 118 Abs. 4 AktG enthält.

Bei der Bewertung, wie die Gesellschaften die Frage der Publizität in der Hauptversammlungssaison 2023 vor diesem Hintergrund gehandhabt haben, ist darüber hinaus danach zu differenzieren, ob die Gesellschaft Namens- oder Inhaberaktien ausgegeben hat. Hat eine Gesellschaft Inhaberaktien ausgegeben, so kann sie nämlich lediglich zwischen den Optionen entscheiden, die Hauptversammlung für die gesamte Öffentlichkeit zugänglich zu machen oder die Zugänglichkeit der Hauptversammlung auf angemeldete Aktionäre zu beschränken. Gesellschaften, die Namensaktien ausgegeben haben, können hingegen einen "Mittelweg" wählen und die Hauptversammlung auch den Aktionären zugänglich machen, die sich zwar nicht angemeldet haben, die aber anhand des Aktienregisters für die Gesellschaft identifizierbar sind. Diese sind dann gewissermaßen "Gäste" der virtuellen Hauptversammlung.

Von den 16 DAX-Unternehmen, die in diesem Jahr das virtuelle Format ausgewählt haben und die über Namensaktien verfügen, haben zehn Gesellschaften den vorstehend beschriebenen "Mittelweg" gewählt und die Hauptversammlung – unabhängig von einer Anmeldung – für alle Aktionäre übertragen. Drei Gesellschaften mit Namensaktien haben den Zugang auf angemeldete Aktionäre beschränkt, während drei weitere Gesellschaften die Hauptversammlung ohne Beschränkung im Internet übertragen haben. Vier der zwölf Gesellschaften mit Inhaberaktien haben sich ebenfalls für eine unbeschränkte Übertragung entschieden, während acht Gesellschaften nur angemeldeten Aktionären eine Verfolgung der Übertragung ermöglichten.

III. Umgang mit Stellungnahmen von Aktionären

1. Format der Stellungnahmen

In der virtuellen Hauptversammlung unter dem COVMG-Regime, das kein Live-Rederecht der Aktionäre in der Versammlung vorsah, hatte es sich im Sinne einer best practice etabliert, auf freiwilliger Basis auch Stellungnahmen von Aktionären zuzulassen. Unter dem neuen Regime wurde nunmehr ein Stellungnahmerecht in § 130a Abs. 1 AktG festgeschrieben, wobei der Gesellschaft die Ausgestaltung – insbesondere im Hinblick auf das Format – nach dem gesetzgeberischen Willen freigestellt ist.

Unter Ausnutzung dieses Gestaltungsspielraums hat sich mit 20 Unternehmen die Mehrzahl der Gesellschaften dafür entschieden, Stellungnahmen lediglich in Textform zuzulassen. Nur acht Gesellschaften haben demgegenüber auch die Einreichung von Stellungnahmen im Videoformat zugelassen. Das ist konsequent, da das Instrument der Videobotschaft aufgrund des nunmehr zwingenden Live-Rederechts im Wege der Videokommunikation im Grunde überholt ist. Die Merck KGaA und die Vonovia SE haben neben der Einreichung von Stellungnahmen im Text- oder Videoformat außerdem auch Stellungnahmen im Audioformat zugelassen.

2. Begrenzung der Stellungnahmen

§ 130a Abs. 1 Satz 3 AktG sieht vor, dass der Umfang der Stellungnahmen in der Einberufung angemessen beschränkt werden kann, damit der Umgang mit den Stellungnahmen für die Gesellschaft praktikabel gehalten werden kann. In inhaltlicher Hinsicht hatte die Regierungsbegründung insoweit – abstrakt – eine Zeichenbegrenzung bei Beiträgen in Textform bzw. eine Minutenbegrenzung für Videobeiträge angeregt. 

Von dieser Beschränkungsmöglichkeit haben die Gesellschaften differenziert Gebrauch gemacht. So haben 15 Gesellschaften eine verbindliche Beschränkung in ihre Einberufung aufgenommen, während zwölf Unternehmen lediglich eine Guidance vorgegeben haben. Dagegen hat die E.ON SE – abgesehen von einer Vorgabe im Hinblick auf das Format der Stellungnahmen (Textform) – offenbar keine weitere Beschränkung – weder verbindlich noch in Form einer Guidance – in ihre Einberufung aufgenommen.

Im Hinblick auf die inhaltliche Ausgestaltung der Beschränkung wurden überwiegend Vorgaben aufgenommen, die sich mit den zuvor diskutierten Vorschlägen decken. So enthielten die Einberufungen bzgl. Stellungnahmen in Textform regelmäßig eine Vorgabe von maximal 10.000 Zeichen (inklusive Leerzeichen). Eine bemerkenswerte Ausnahme stellt insoweit die Einberufung der Sartorius AG dar, die Stellungnahmen bis maximal 100.000 Zeichen zulässt. Soweit eine Einreichung von Videostellungnahmen zugelassen worden ist, wurde eine maximale Dauer von drei bzw. fünf Minuten vorgegeben; zum Teil wurden darüber hinaus auch Vorgaben zu den zulässigen Dateiformaten gemacht.

IV. Umgang mit Fragen von Aktionären

1. Vorabeinreichung von Fragen (§ 131 Abs. 1a Satz 1 AktG)

Wie bereits nach Einführung der Neuregelungen prognostiziert, haben die Unternehmen weit überwiegend keinen Gebrauch von der Möglichkeit des § 131 Abs. 1a Satz 1 AktG gemacht, wonach der Vorstand vorgeben kann, dass Fragen der Aktionäre bis spätestens drei Tage vor der Versammlung im Wege der elektronischen Kommunikation einzureichen sind. Denn indem die Antworten auf solche Fragen zwingend vor der Hauptversammlung im Internet zu veröffentlichen sind und auch auf der Hauptversammlung ein normales Back Office zur Beantwortung von (Nach-)Fragen vorgehalten werden muss, ergeben sich für die Gesellschaften durch diese Option so gut wie keine Vorteile. Lediglich die Deutsche Bank AG und die E.ON SE haben eine entsprechende Vorabeinreichung vorgegeben. Interessant ist im Hinblick auf die Deutsche Bank AG, dass die mit der Vorabeinreichung von Fragen verbundene schriftliche Beantwortung im Vorfeld der Hauptversammlung von den Aktionären nicht – wie von der Gesellschaft antizipiert – honoriert worden ist, sondern das Prozedere im Gegenteil auf Kritik gestoßen ist.

Bemerkenswert ist zudem die Vorgehensweise der Sartorius AG. Diese hat ihren Aktionären – über die Vorgaben des § 131 Abs. 1 AktG hinaus – auf freiwilliger Basis (also nicht auf Grundlage des § 131 Abs. 1a Satz 1 AktG) eine zusätzliche Fragemöglichkeit im Vorfeld der Versammlung eingeräumt, wobei die Beantwortung der elektronisch eingereichten Fragen ausschließlich in der Hauptversammlung erfolgt ist.

2. Beschränkung des Auskunftsrechts auf den Weg der Videokommunikation

Sämtliche Gesellschaften, die sich für das Format der virtuellen Hauptversammlung entschieden haben, haben in der Einladung zur Hauptversammlung bei der Beschreibung der Aktionärsrechte darauf Sämtliche Gesellschaften, die sich für das Format der virtuellen Hauptversammlung entschieden haben, haben in der Einladung zur Hauptversammlung bei der Beschreibung der Aktionärsrechte darauf hingewiesen, dass der Versammlungsleiter von der Möglichkeit Gebrauch machen wird, die Ausübung des Fragerechts in der Hauptversammlung auf den Weg der Videokommunikation zu beschränken (vgl. § 131 Abs. 1f AktG). Auch damit war zu rechnen. Denn nur so kann verhindert werden, dass Fragen(kataloge) in Textform eingereicht werden, während die Aktionäre zugleich ihr Rederecht im Wege der Videokommunikation ausüben und auch auf diesem Weg Fragen stellen können (vgl. § 130a Abs. 5 Satz 3 AktG). Im Übrigen wird auf diese Weise – wie es das Anliegen des Gesetzgebers war – die Präsenz-Hauptversammlung nachgestellt.

V. Fazit

Die vorstehende Auswertung zeigt, dass eine doch deutliche Mehrheit der Die vorstehende Auswertung zeigt, dass eine doch deutliche Mehrheit der Unternehmen die Neuregelungen zu virtuellen Hauptversammlungen – trotz der nach Bekanntwerden des Regierungsentwurfs geäußerten Skepsis – als praktisch handhabbar ansieht, sodass sie dem Format der virtuellen Hauptversammlung auch nach Jahren der "COVID-Hauptversammlung" treu geblieben sind. 

Dabei ist wenig überraschend, dass die praktische Handhabung verschiedener Gestaltungsfragen bei den Gesellschaften (teils erheblich) variiert. Die Neuregelungen wurden in Wissenschaft und Praxis unterschiedlich interpretiert; hier dürfte zukünftig eine (weitere) Herausbildung von best practices und eine damit einhergehende Vereinheitlichung zu erwarten sein.

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