5. März 2020

In einem am 12. Dezember 2019 erlassenen Urteil in der Sache "Otis" (C-435/18) hatte der Europäische Gerichtshof ("EuGH") auf Grundlage einer Vorlage des österreichischen Obersten Gerichtshofs ("OGH") erneut die Möglichkeit, zur Reichweite von Schadenersatzansprüchen wegen einer Verletzung des europäischen Kartellrechts Stellung zu nehmen. Dabei kommt der EuGH zu dem Schluss, dass es mit europarechtlichen Vorgaben nicht vereinbar sei, den Kreis der Schadensersatzberechtigten auf Anspruchsteller zu beschränken, die auf dem vom Kartell betroffenen Markt als Anbieter oder Nachfrager tätig sind. Mit dem Urteil setzt der EuGH seinen bereits in den Entscheidungen "Courage" (C-453/99), "Manfredi" (C-295/04 – 298/04), "Kone" (C-557/12) und zuletzt auch "Skanska" (C-724/17) beschrittenen Weg einer europarechtlichen Konturierung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche fort. Wie zuvor bereits die Generalanwältin Kokott scheint der EuGH dabei den Kreis der Schadensersatzberechtigten unmittelbar aus Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union ("AEUV") abzuleiten und reduziert so die Bedeutung des nationalen Rechts für die Ausgestaltung kartellschadensersatzrechtlicher Ansprüche weiter.

Der Vorlageentscheidung des OGH (9 Ob 44/17m) lag eine Schadensersatzklage des Landes Oberösterreich gegen Teilnehmer des sog. Aufzugskartells zugrunde. In dessen Rahmen hatten mehrere große Hersteller von Aufzügen und Rolltreppen mindestens seit den 1980er Jahren wettbewerbswidrige Absprachen getroffen, die sich u.a. auf eine Aufteilung des Markts und damit eine Ausschaltung des Wettbewerbs untereinander richteten.

Das Land Oberösterreich war der Ansicht, infolge des Aufzugskartells einen Schaden in Form entgangener Zinsgewinne erlitten zu haben: Bei der Gewährung zinsvergünstigter Darlehen zur Förderung von Bauvorhaben seien die jeweils ausgezahlten Darlehensbeträge infolge der durch das Aufzugskartell überhöhten Baukosten ihrerseits kartellbedingt überhöht gewesen. Entsprechend sei es dem Land verwehrt gewesen, den kartellbedingt zu viel gezahlten Anteil der Darlehensbeträge anderweitig gewinnbringend, d.h. zu einem höheren (marktüblichen) Zins, anzulegen. Der Schaden ergebe sich aus der Differenz zwischen den für den kartellbedingt überhöhten Anteil des Darlehens erhaltenen (niedrigen) Zinsen und den ansonsten am Markt erzielbaren (höheren) Zinserträgen (durchschnittlicher Zinssatz österreichischer Bundesanleihen). Der OGH kam zu dem Ergebnis, dass die geltend gemachten Zinsverluste nach österreichischem Recht nicht ersatzfähig seien. Zwar beruhe der erlittene Schaden auf den wettbewerbswidrigen Absprachen des Aufzugskartells. Allerdings werde ein solcher Schaden nicht vom Schutzzweck des Kartellverbots – namentlich der Erhaltung des Wettbewerbs auf dem kartellbetroffenen Markt – erfasst. Es fehle an einem hinreichenden Zusammenhang zum Kartellrechtsverstoß, weil das Land Oberösterreich in seiner Eigenschaft als Darlehensgeber weder Anbieter noch Nachfrager auf dem betroffenen sachlichen und räumlichen Markt sei. Der (Zins-)Schaden des Landes Oberösterreich sei damit lediglich eine "Seitenwirkung" in einer Interessensphäre, die nach österreichischem Verständnis durch das Kartellverbot nicht geschützt sei.

Angesichts der mit diesem Verständnis verbundenen pauschalen Einschränkung des Kreises der Schadensersatzberechtigten legte der OGH dem EuGH die Frage nach der Vereinbarkeit seiner Auslegung mit europäischem Recht vor.

Der EuGH nimmt die Vorlagefrage des OGH zunächst zum Anlass, seine zentralen Entscheidungen zur Schadensersatzberechtigung wegen Kartellrechtsverstößen zu referieren. Dabei hebt er unter Bezugnahme auf die Entscheidung "Courage" insbesondere hervor, dass zur Sicherstellung der vollen Wirksamkeit des Art. 101 AEUV jedermann Ersatz des Schadens verlangen können müsse, der ihm durch eine wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise entstanden sei.

Die Wirksamkeit von Art. 101 AEUV sei erheblich beeinträchtigt, wenn – wie im vorgelegten Fall über das Kriterium des Schutzwecks der Norm – der Kreis der Ersatzberechtigten auf "Marktteilnehmer" (Nachfrager und Anbieter auf dem betroffenen Markt) beschränkt werde und damit weiteren potenziell Geschädigten pauschal kartellrechtliche Schadensersatzansprüche versagt würden.

Vor diesem Hintergrund kommt der EuGH zu dem Ergebnis, dass "jeder in einem ursächlichen Zusammenhang mit einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV stehende Schaden ersatzfähig sein [muss], um die wirksame Anwendung von Art. 101 AEUV sicherzustellen und dessen praktische Wirksamkeit zu erhalten". Insoweit sei es Sache der nationalen Gerichte zu prüfen, ob der behauptete kausale Schaden tatsächlich bewiesen werden kann.

Die Entscheidung "Otis" bestätigt den hohen Stellenwert, den der EuGH der privaten Kartellrechtsdurchsetzung zur Sicherstellung der vollen Wirksamkeit des Art. 101 AEUV beimisst. Eine pauschale Begrenzung des Kreises der Schadensersatzberechtigten auf Marktteilnehmer, wie sie das österreichische Recht vorsieht, ist hiermit nicht vereinbar.

Herleitung eines unionsrechtlichen Schadensersatzanspruchs?

Der EuGH leitet dieses Ergebnis wohl unmittelbar aus Art. 101 AEUV her. Er liegt damit auf der Linie der Entscheidung "Skanska", auch wenn die Ausführungen in "Otis" weniger deutlich sind. In der Entscheidung "Skanska" hatte der EuGH im Anschluss an die Schlussanträge des Generalanwalts Wahl die Passivlegitimation – für die Konstellation eines ansonsten drohenden Haftungsausfalls – ausdrücklich aus dem Primärrecht hergeleitet und dazu unmittelbar an den unionsrechtlichen Unternehmensbegriff aus Art. 101 AEUV angeknüpft. Ein Rückgriff auf den Effektivitätsgrundsatz als Korrektiv etwaiger nationaler Vorschriften zur Passivlegitimation war daher nicht notwendig.

Auch in der Sache "Otis" knüpft der EuGH zur Bestimmung des Kreises der Schadensersatzberechtigten unmittelbar an Art. 101 AEUV an und nimmt weder auf das Effektivitäts- noch das Äquivalenzprinzip ausdrücklich Bezug. Zudem zählt der EuGH die Festlegung von Anwendungsregeln für den Begriff des "ursächlichen Zusammenhangs" – anders als noch in der Entscheidung "Kone" (Rn. 24,25 und 32) – nicht mehr ausdrücklich zu den "Modalitäten für die Ausübung" des Schadensersatzanspruchs, deren Bestimmung den nationalen Rechtsordnungen vorbehalten sei. Dies entspricht im Wesentlichen den Ausführungen der Generalanwältin Kokott. Nach ihrer Einschätzung, die sie bereits in ihren Schlussanträgen im Fall "Kone" geäußert hatte, ist der materielle Schadensersatzanspruch vollständig europarechtlich determiniert, sodass dessen Voraussetzungen unmittelbar aus Art. 101 AEUV folgen. Dem nationalen Recht verbleibe danach lediglich die Ausgestaltung der Modalitäten der (prozessualen) Anspruchsdurchsetzung, die sich allerdings wiederum am europäischen Effektivitäts- und Äquivalenzgrundsatz messen lassen müsse.

Vor diesem Hintergrund hat es gegenwärtig den Anschein, dass der EuGH sich jedenfalls mit Blick auf die Bestimmung des Kreises der Schadensersatzberechtigten der sowohl von Generalanwalt Wahl in "Skanska" als auch von der Generalanwältin Kokott in "Otis" und "Kone" vertretenen unmittelbaren Herleitung der materiellen Anspruchsvoraussetzungen des kartellrechtlichen Schadensersatzes aus Art. 101 AEUV anschließt. Damit entfernt sich der EuGH von seinem ursprünglichen Ansatz, dem nationalen Recht die Ausgestaltung des Schadensersatzanspruchs vorzubehalten und diese lediglich an den Maßstäben der Effektivität und Äquivalenz zu messen. National gewachsene Rechtsprinzipien werden so zurückgedrängt. Ob damit der Weg zu einem originär unionsrechtlichen Schadensersatzanspruch auch im Übrigen vorgezeichnet ist, bleibt abzuwarten. Die Entscheidung "Otis" wird jedenfalls nicht das letzte Wort des EuGH zur unionsrechtlichen Ausgestaltung kartellrechtlicher Schadenersatzansprüche gewesen sein.

Auswirkungen auf die deutsche Rechtslage

In Ansehung des Urteils lohnt sich abschließend ein Blick auf die deutsche Rechtslage. Zwar kennt das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ("GWB") das enge Kriterium des Schutzwecks der Norm für die Begründung des kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs seit der 7. GWB-Novelle nicht mehr. Allerdings ist auch dem geltenden deutschen Recht eine Eingrenzung des Kreises der Schadensersatzberechtigten nicht fremd. Eine dem Schutzweck der Norm nach österreichischem Recht vergleichbare (einschränkende) Wirkung kommt für den kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch gemäß § 33a GWB dem in Anlehnung an § 33 Abs. 3 GWB mehrheitlich befürworteten Merkmal der persönlichen "Betroffenheit" zu, das Voraussetzung der Aktivlegitimation sein soll.

Auch bei einer weiten Auslegung dieses Merkmals in Anknüpfung an die "ORWI"-Entscheidung des BGH (KZR 75/10) dürften angesichts der damit einhergehenden pauschalen Einschränkung des Kreises der Anspruchsberechtigten Zweifel an der Vereinbarkeit mit europäischem Kartellrecht laut werden. Insoweit wäre wohl bereits in der kausalen Verbindung zwischen Schaden und Kartellrechtsverstoß eine notwendige, aber zugleich auch hinreichende Grundlage für die Aktivlegitimation zu sehen. Inwieweit dabei dem Kriterium der Adäquanz bzw. der Vorhersehbarkeit zukünftig Bedeutung zukommt, bleibt abzuwarten (vgl. "Kone", Rn. 34). Eine faktische Eingrenzung des Kreises der Ersatzberechtigten ergäbe sich jedenfalls aus den Darlegungs- und Beweisanforderungen, die der Kläger mit abnehmender Nähe zum Schadensereignis ggf. nicht mehr erfüllen könnte.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit:  "Otis" - Auf dem Weg zum unionsrechtlichen Schadensersatzanspruch?

26. Februar 2020

Bekanntlich hat im August 2019 das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) einen Referentenentwurf für ein "Gesetz zur Bekämpfung der Unternehmenskriminalität" inhaltlich der Öffentlichkeit vorgestellt. Dieser aufgrund der Vorgaben des Koalitionsvertrags von CDU, CSU und SPD vom 12. März 2018 zu erwartende Vorstoß hat ein erhebliches Echo in Medien sowie der interessierten Fachöffentlichkeit ausgelöst, obgleich der Text des Referentenentwurfs seitens des BMJV nicht offiziell veröffentlicht wurde.

Kern des (inoffiziellen) Referentenentwurfs ist die Schaffung eines eigenständigen Verbandssanktionengesetzes (VerSanG) mit scharfen Sanktionsandrohungen gegenüber solchen Rechtsträgern, die – nach dem Maßstab der Regelungen des Entwurfs – für Verbandsstraftaten ihrer Leitungs- oder Nichtleitungspersonen verantwortlich sind. Verbandsstraftaten, und damit taugliche Anknüpfungstaten, sind nach dem Referentenentwurf solche Straftaten, durch die – wie es abstrakt heißt – "Pflichten, die den Verband treffen, verletzt worden sind oder durch die der Verband bereichert worden ist oder werden sollte". Dies können damit verschiedenste Delikte wie etwa Betrugs- oder Bestechungstatbestände, Umweltdelikte oder Steuerstraftaten sein.

Betroffen vom Regelungsanliegen des Referentenentwurfs sind alle gängigen Organisationsformen für Unternehmen und Non-Profit-Organisationen, insbesondere die AG, KGaA, SE, GmbH, eG, Verein, Stiftung, KG, OHG sowie die Außen-GbR. Ein offizieller Gesetzesentwurf der Bundesregierung liegt zwar bislang nicht vor. Nichtsdestotrotz ist ausgehend von den Inhalten des Referentenentwurfs ein strenges Verbandssanktionenrecht zu erwarten.

In diesem Beitrag formulieren wir zu dem Gesetzgebungsvorhaben sieben Thesen aus dem Blickwinkel des Gesellschaftsrechts. Vorab skizzieren wir hierzu einige zentrale Eckpunkte des Referentenentwurfs.

1. Strenge Maßstäbe der Verbandsverantwortlichkeit

Dreh- und Angelpunkt eines jeden "Verbandssanktionengesetzes" ist der Maßstab, nach dem ein Rechtsträger für aus der Organisation heraus begangene Straftaten zur Verantwortung gezogen werden kann. Im Referentenentwurf wird die Verantwortlichkeit des Verbands für Verbandsstraftaten grundsätzlich in Anlehnung an §§ 30, 130 OWiG geregelt, im Detail jedoch strenger ausgestaltet.

So soll die Begehung einer Verbandsstraftat durch eine Nichtleitungsperson die Verantwortlichkeit des Verbands bereits dann begründen, wenn die Person in Wahrnehmung der Angelegenheiten des Verbands gehandelt hat und Leitungspersonen des Verbands – rein objektiv betrachtet – die Straftat durch "angemessene Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandsstraftaten" hätten verhindern oder wesentlich erschweren können. Positiv gewendet: Sind im Zeitpunkt der Begehung der Verbandsstraftat "angemessene Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandsstraftaten" implementiert, führt dies im Fall der Begehung einer Verbandsstraftat durch eine Nichtleitungsperson zur Durchbrechung des Zurechnungszusammenhangs zum Verband, der dann nicht verantwortlich ist. 

Als taugliche Vorkehrungen werden im Referentenentwurf die Begriffe "Organisation", "Auswahl", "Anleitung" und "Aufsicht" genannt. Konkrete Maßstäbe, was genau die Entwurfsverfasser unter "Vorkehrungen" verstehen und wann diese "angemessen" sein sollen, finden sich im Referentenentwurf allerdings nicht. 

Keine Exkulpationsmöglichkeit soll für den Verband generell dann bestehen, wenn eine Leitungsperson selbst eine Verbandsstraftat begeht. Außer bei Vorliegen einer "Exzesstat" soll in diesem Fall der Verband automatisch verantwortlich i.S.d. Referentenentwurfs sein.

2. Scharfe Verbandssanktionsandrohungen

Auf der Rechtsfolgenseite sind für den Fall der Verbandsverantwortlichkeit drei Sanktionsarten vorgesehen: Die Verbandsgeldsanktion, die Verwarnung mit Verbandsgeldsanktionsvorbehalt sowie – als Ultima Ratio – die Verbandsauflösung. 

Die Verbandsgeldsanktion soll für solche Unternehmen, die einen weltweiten durchschnittlichen Gruppenumsatz von mehr als EUR 100 Mio. in den letzten drei Geschäftsjahren vor Verurteilung aufweisen, umsatzbezogen ausgestaltet sein und im Höchstmaß bis zu 10 % des weltweiten durchschnittlichen Gruppenumsatzes betragen können. Für kleinere Unternehmen soll sich die Verbandsgeldsanktion auf bis zu EUR 10 Mio. belaufen können. Unter bestimmten Voraussetzungen soll anstatt der Verhängung einer Verbandsgeldsanktion auch eine bloße Verwarnung mit Verbandssanktionsvorbehalt in Betracht kommen, die allerdings mit bestimmten Auflagen oder Weisungen, auch hinsichtlich der Ausgestaltung des Compliance-Management-Systems (CMS), verbunden werden kann.

Im Raum steht nach dem Referentenentwurf weiter die Möglichkeit einer durch das Gericht verfügten Verbandsauflösung als Ultima Ratio, die jedoch dem Vernehmen nach nicht Eingang in einen offiziellen Gesetzesentwurf finden soll. 

3. Strafprozessuales Verfahren; gestuftes Anreizsystem

Das Verfahren soll sich nach strafprozessualen Grundsätzen richten, d.h. im Kern vor Gericht stattfinden. Für Ermittlungen der Verfolgungsbehörden (i.d.R. Staatsanwaltschaften) und eine Anklage vor Gericht soll im Anwendungsbereich des Gesetzes das aus dem Strafprozessrecht bekannte Legalitätsprinzip gelten. Eröffnete Hauptverfahren würden damit jedenfalls grundsätzlich in eine öffentliche Hauptverhandlung führen. Korrespondierend hierzu sind – was positiv zu werten ist – eine Reihe praxisrelevanter Einstellungsmöglichkeiten vorgesehen, u.a. bei Geringfügigkeit oder unter Auflagen und Weisungen. 

Zu einer Einstellung können bestenfalls auch die Optimierung von Compliance-Maßnahmen vor, während oder nach Begehung der Verbandsstraftat oder wesentliche Aufklärungsbeiträge des Verbands führen. Zudem bestünde weiter die Möglichkeit einer Honorierung solcher Maßnahmen beim anzulegenden Sanktionsrahmen bzw. im Rahmen der konkreten Sanktionszumessung. Durch ein solches kodifiziertes Anreizsystem würde einem wichtigen Anliegen aus der Wirtschaft dem Grunde nach entsprochen. Allerdings besteht insbesondere im Bereich der Regelungen zu den (nach dem Referentenentwurf insbesondere honorierungswürdigen) "guten" verbandsinternen Untersuchungen noch wesentlicher rechtspolitischer Diskussionsbedarf. Denn bliebe es bei den derzeitigen Überlegungen, könnte ein Verband die vorgesehene "vertypte" Kann-Reduzierung des Sanktionshöchstmaßes um 50% nur erhalten, wenn er sich bei und in Zusammenhang mit der "guten" verbandsinternen Untersuchung freiwillig wesentlicher Verteidigungsrechte begibt.

Insgesamt zeigt der Referentenentwurf, dass bei aus Unternehmen heraus begangenen strafbaren Handlungen eine deutliche Verschärfung gegenüber dem derzeit auf Unternehmensebene grundsätzlich zur Anwendung kommenden OWiG-Rechtsrahmen angedacht ist. 

Ein strenges Verbandssanktionenrecht (in der derzeit diskutierten oder in ähnlicher Form) hätte voraussichtlich nicht nur spürbare Auswirkungen auf die Praxis der Unternehmensverteidigung. Es ergäben sich – auch unabhängig von einem Verdachtsfall – Rückwirkungen auf das Zusammenspiel zwischen Leitungs- und Kontrollorganen in Unternehmen sowie allgemein auf die Bewertungsmaßstäbe und Komplexität von unternehmensbezogenen Entscheidungen. Zu dem letztgenannten Aspekt aus gesellschaftsrechtlicher Sicht sieben Thesen:

1. Corporate Governance

Die Rolle und Bedeutung des Aufsichtsrats wird sich bei einem strengen Verbandssanktionenrecht mit Blick auf Compliance-relevante Sachverhalte weiter schärfen. 

Der Aufsichtsrat hat die Aufgabe, die Tätigkeit des Vorstands zu überwachen und zu kontrollieren. Angesichts eines strengen Verbandssanktionenrechts dürfte der Aufsichtsrat daher geneigt sein, die Compliance-Bemühungen der Geschäftsleitung tendenziell enger zu begleiten. Um dies zu erreichen, wären aus der Sicht des Aufsichtsrats unterschiedliche Instrumente denkbar, z.B. die Einrichtung eines Compliance- bzw. Integritätsausschusses, die Erweiterung der Kommunikationskanäle des Aufsichtsrats in Richtung leitender Angestellter oder die Ausweitung von gesellschaftsrechtlich verankerten Zustimmungsvorbehalten. 

Bei der Wahrnehmung seiner ihm zugewiesenen Überwachungsaufgabe hat der Aufsichtsrat freilich zu berücksichtigen, dass – wie auch der Bundesgerichtshof in seiner ARAG-Garmenbeck-Rechtsprechung anerkannt hat – dem Vorstand für die Leitung der Geschäfte ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen ist, ohne den unternehmerisches Handeln schlechterdings nicht denkbar ist.

2. Maßstab für Compliance-Management

Die Kernvokabel des Referentenentwurfs lautet "angemessene Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandsstraftaten". Wünschenswert ist eine gesetzliche Konkretisierung, wie solche "angemessenen Vorkehrungen" in der Unternehmensrealität aussehen sollen. Dies gilt insbesondere in Anbetracht der erheblichen Sanktionsandrohungen.

Eine Binsenweisheit ist, dass bei Risikogeneigtheit der Organisation ein risikoadjustiertes angemessenes CMS unabdingbar ist. Sind angemessene Vorkehrungen im Zeitpunkt der Begehung der Verbandsstraftat implementiert, führt dies nach der Logik des Referentenentwurfs immerhin im Fall der Begehung einer Verbandsstraftat durch eine Nichtleitungsperson (nicht dagegen im Fall der Begehung durch eine Leitungsperson) zur Durchbrechung des Zurechnungszusammenhangs zum Verband und damit zu einer Nicht-Verantwortlichkeit des Verbands. Ausschlaggebend für die Erreichung der mit der Implementierung des CMS unternehmensseitig intendierten Wirkung bleibt damit dessen Ernsthaftigkeit und jederzeitige (dokumentierte) Wirksamkeit.

3. Zertifizierungen

Die Nachfrage nach Zertifizierungen von CMS wird bei einem strengen Verbandssanktionenrecht zunehmen.

Zertifizierungen nach gängigen Standards können dazu beitragen, dass die Organe sich von der Wirksamkeit und Angemessenheit "ihres" CMS überzeugen können. Man sollte sich aber auch nichts vormachen. Jede Zertifizierung, egal nach welchem Standard, wird als solches nicht ausreichen, um Verfolgungsbehörden und Gerichte von der Angemessenheit getroffener Vorkehrungen zu überzeugen. Verfolgungsbehörden und Gerichte werden mit Recht selbst prüfen wollen und müssen, ob das in Frage stehende CMS im konkret relevanten Zeitpunkt effektiv genug war, um das in Rede stehende (mögliche) Fehlverhalten zumindest wesentlich erschwert zu haben. Entscheidend ist, dass Compliance ungeachtet einer Zertifizierung durch einen entsprechenden Tone from the Top tatsächlich gelebt wird.

4. Compliance Best-Practice

Ein strenges Verbandssanktionenrecht könnte sich auf eine Compliance-Best-Practice auswirken. 

Insoweit beispielhaft zu nennen sind Compliance-Bemühungen im Hinblick auf Auslandsaktivitäten. Auslandsaktivitäten sind auch bereits derzeit im CMS mit zu berücksichtigen. Dies würde in Anbetracht der derzeitigen Überlegungen des BMJV indes ein noch wichtigerer Aspekt, da Auslandstaten nach dem Referentenentwurf unter bestimmten Voraussetzungen einer Verbandsstraftat gleichstehen sollen. 

Auch interne Meldesysteme dürften eine weitere Bedeutungszunahme erfahren. Nicht nur ist inzwischen die EU-Whistleblower-RL in Kraft und bis Mitte Dezember 2021 in nationales Recht umzusetzen, wodurch ab dann für Unternehmen ab 50 Mitarbeitern die Einrichtung eines internen Meldesystems – unabhängig von ihrem Tätigkeitsfeld – verpflichtend wird. Zudem dürften Unternehmen angesichts eines strengen Verbandssanktionenrechts ein originäres Interesse daran haben, wirksame interne Meldesysteme vorzuhalten, um frühzeitig von (etwaigen) internen Missständen Kenntnis zu erlangen und so erforderlichenfalls rechtzeitig verbandsinterne Untersuchungen anstoßen zu können. Nur so lässt sich sicherstellen, dass Entscheidungsträger im Unternehmen im Fall von Ermittlungsverfahren keine Wissensnachteile haben und sich das Unternehmen entweder effektiv verteidigen oder aber die eigene Lage in Kooperation mit den Verfolgungsbehörden noch positiv gestalten kann.

5. Umstrukturierungen / M&A

Für Umstrukturierungen und M&A wird ein Verbandssanktionenrecht (in der derzeit diskutierten oder in ähnlicher Form) insbesondere im Bereich der Due Diligence, der Transaktionsstrukturierung und der Vertragsgestaltung zusätzliche Gestaltungsparameter setzen. 

In Transaktionen gewänne insbesondere eine sorgfältige Compliance-Due Diligence durch den Erwerber noch weiter an Bedeutung, damit bei Zielgesellschaften "schlummernde" Risikolagen frühzeitig und zutreffend erkannt werden können. 

Im Bereich der Vertragsgestaltung wären unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Compliance-Due Diligence gegebenenfalls z.B. spezifische Compliance-Garantien bzw. -Freistellungen, verkäuferseitige Mitwirkungspflichten im Verdachts- bzw. Ermittlungsfall für die Zeit nach dem Closing sowie, falls erforderlich, MAC-Klauseln, Kaufpreisanpassungsmechanismen und Rücktrittsrechte zu verhandeln. 

Auch die sog. Post Closing-Due Diligence dürfte an Bedeutung gewinnen.

6. Verdachtsfall

Ein strenges Verbandssanktionenrecht wird zusätzliche Abwägungsanforderungen für die Unternehmensleitung nach sich ziehen. Insbesondere bei Verdacht einer Verbandsstraftat wird die Entscheidungskomplexität noch zunehmen. 

Im Verdachtsfall wäre vom Unternehmen zusätzlich zu allen sonstigen To Do's unverzüglich zu prüfen, ob tatsächlich der Verdacht der Begehung einer Verbandsstraftat besteht, welcher Personenkreis diese begangen haben könnte, welche Aufdeckungswahrscheinlichkeit besteht und ob das Unternehmen sich "klassisch" verteidigen will oder vielmehr eine Kooperation mit den Verfolgungsbehörden nach Maßgabe von § 18 des Referentenentwurfs, die nur eine "uneingeschränkte" sein kann, anstreben sollte. Diese Vorprüfungen wären auch leitend bei der Entscheidung, ob eine "gute" interne Untersuchung nach Maßgabe der dann bestehenden (voraussichtlich) engen gesetzlichen Vorgaben angezeigt ist. 

Im Referentenentwurf nicht eindeutig vorgegeben ist der späteste Zeitpunkt, zu dem sich ein Unternehmen noch rechtzeitig für eine Kooperation mit den Verfolgungsbehörden nach Maßgabe der §§ 18, 19 des Referentenentwurfs entscheiden könnte. Richtigerweise sollte insoweit auf den Zeitpunkt abgestellt werden, zu dem der Verband von den Verfolgungsbehörden erstmals in Kenntnis gesetzt wurde, dass gegen ihn wegen des Verdachts der Verantwortlichkeit für eine Verbandsstraftat ermittelt wird. 

7. Organhaftung

Ein strenges Verbandssanktionenrecht bedeutet eine weitere Verschärfung der Vermögensrisiken für Organmitglieder im Haftungsfall. 

Nach herrschender Auffassung sind heute neben klassischen Schadenspositionen insbesondere auch der Ahndungsanteil von Bußgeldern sowie Aufklärungskosten im Rahmen der Organhaftung regressfähig – beides Positionen, die merklich zunehmen würden, wobei insbesondere der Ahndungsanteil erheblich umfangreicher würde. Eine Begrenzung des Organregresses wird zwar seit geraumer Zeit kontrovers diskutiert, ist aber zumindest im Referentenentwurf nicht vorgesehen. In der gesellschaftsrechtlichen Diskussion um etwaige Grenzen des Organregresses sollten mögliche Auswirkungen eines Verbandssanktionenrechts deshalb mit berücksichtigt werden.

Solange die Große Koalition aus CDU, CSU und SPD auf unveränderter Basis zusammen arbeitet, ist damit zu rechnen, dass starke politische Kräfte darauf drängen werden, wie durch den Referentenentwurf vorgeschlagen eine eigenständige gesetzliche Grundlage für die Sanktionierung von Verbänden im Fall von aus der Organisation heraus begangenen Straftaten zu schaffen. Insoweit ist ein deutlich repressiver Schwerpunkt mit vereinzelten – wenngleich für die Praxis durchaus wichtigen – präventiven Elementen zu erwarten. 

Bei einer Umsetzung des Gesetzgebungsvorhabens ergäben sich für Unternehmen voraussichtlich Überprüfungs- und ggf. Anpassungserfordernisse bei internen Prozessen und Leitlinien, insbesondere im Bereich des Compliance-Managements, der Transaktionsvorbereitung und -gestaltung, sowie die Notwendigkeit zur Vorstrukturierung "guter" verbandsinterner Untersuchungen und einer (möglichen) Kooperation mit Verfolgungsbehörden im Verdachtsfall. Insbesondere mittelständische Unternehmen könnte dies vor bislang unbekannte Herausforderungen stellen.

Immerhin: Nach dem Referentenentwurf soll es eine zweijährige Übergangsfrist zwischen einer Verkündung und dem Inkrafttreten geben, in der sich Unternehmen und Organisationen auf die absehbaren Neuerungen werden einstellen können.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Der Referentenentwurf für ein Verbandssanktionenrecht: 7 Thesen aus dem Blickwinkel des Gesellschaftsrechts

6. Februar 2020

In einem am 19. Dezember 2019 ergangenen Urteil (6 Ob 105/19p) setzt sich der österreichische Oberste Gerichtshof ("OGH") mit der Anwendung des europäischen Kartellverbots im Verhältnis zwischen Minderheitsgesellschafter und Beteiligungsunternehmen auseinander. Dabei befasst sich der OGH sowohl mit den Voraussetzungen des Konzernprivilegs als auch mit der Frage einer Sperrwirkung der Fusionskontrollvorschriften für die Anwendung des europäischen Kartellverbots. Beide Fragen beantwortet er zulasten der Kartellaufsicht. Damit betritt der OGH nicht nur europakartellrechtliches Neuland. Er setzt sich auch in Widerspruch zu einem kürzlich von der österreichischen Bundeswettbewerbsbehörde veröffentlichten Standpunkt zu Fragen der Anwendbarkeit des Konzernprivilegs sowie der Rechtspraxis u.a. in Deutschland. Die Auslegung durch den OGH führt zu Rechtsunsicherheit bei der Anwendung von Art. 101 AEUV. Vor diesem Hintergrund wäre eine Vorlage an den EuGH angezeigt gewesen.

Dem Urteil des OGH liegt die Klage eines Minderheitsgesellschafters gegen ein Beteiligungsunternehmen zugrunde, an dem dieser eine im Jahr 1981 erworbene Minderheitsbeteiligung von 32% hält. Der klagende Minderheitsgesellschafter gehört zu einem österreichischen Lebensmitteleinzelhandelskonzern. Das beklagte Beteiligungsunternehmen betreibt in Österreich Drogeriefachmärkte.

Die Klage des Minderheitsgesellschafters richtete sich gegen den Beschluss der Generalversammlung des Beteiligungsunternehmens über das Budget und den Investitionsplan. Der Minderheitsgesellschafter hatte diesem nicht zugestimmt, der mit 68% beteiligte Mehrheitsgesellschafter schon. Nach der Satzung des Beteiligungsunternehmens war für die entsprechende Beschlussfassung eine Mehrheit von 3⁄4 der abgegebenen Stimmen erforderlich. Der Mehrheitsgesellschafter berief sich allerdings auf ein Stimmverbot des Minderheitsgesellschafters, weil der Beschluss das wettbewerbsstrategische Verhalten des Beteiligungsunternehmens betraf und eine Stimmabgabe des Minderheitsgesellschafters aufgrund eines bestehenden Wettbewerbsverhältnisses mit dem Beteiligungsunternehmen gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV verstieße. Der Minderheitsgesellschafter war demgegenüber der Ansicht, dass das Kartellverbot auf sein Verhältnis zu dem Beteiligungsunternehmen keine Anwendung finde und er daher nicht an einer Stimmabgabe gehindert gewesen sei. Dieser Auffassung hat sich der OGH, indes mit zweifelhafter Begründung, angeschlossen.

Im Ausgangspunkt bejaht der OGH ein zumindest abgestuftes Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Beteiligungsunternehmen und seinem Minderheitsgesellschafter im Bereich von Drogerie- und Haushaltswaren. Sodann befasst sich der OGH mit der Anwendung von Art. 101 AEUV im Verhältnis zwischen dem Beteiligungsunternehmen und seinem Minderheitsgesellschafter. Dabei erörtert er die Voraussetzungen des Konzernprivilegs, wonach das Kartellverbot keine Anwendung auf das Verhältnis zwischen einer Muttergesellschaft und deren Tochter findet, wenn beide eine wirtschaftliche Einheit bilden, d.h. die Tochtergesellschaft ihr Vorgehen auf dem Markt nicht autonom bestimmen kann, sondern die Anweisung der Muttergesellschaft befolgen muss. Im Anschluss befasst sich der OGH mit einer Sperrwirkung der Zusammenschlusskontrolle für die Kartellaufsicht. Dies ist deshalb besonders relevant, weil der Erwerb der Minderheitsbeteiligung 1981 weder auf nationaler noch europäischer Ebene eine Fusionskontrollprüfung durchlaufen hatte.

Konzernprivileg

Der OGH erläutert, dass ein Konzernprivileg anzunehmen sei, wenn eine Muttergesellschaft bestimmenden Einfluss auf die Geschäftspolitik ihrer Tochtergesellschaft ausübt. Ein unmittelbarer Einfluss auf die Geschäftsführung und das Tagesgeschäft sei dazu nicht erforderlich. Nach Auffassung des OGH kann bereits eine Minderheitsbeteiligung ausreichen, wenn ein Gesellschafter negative Kontrolle über ein Gemeinschaftsunternehmen ("GU") besitzt und daher ein Zwang zum gemeinsamen Handeln der Gesellschafter besteht, um Blockadesituationen zu vermeiden. Das Beteiligungsunternehmen soll dann mit jedem der Gesellschafter eine wirtschaftliche Einheit (auch) i.S.d. Konzernprivilegs bilden. In dem zugrunde liegenden Fall sieht der OGH aufgrund der erforderlichen 3⁄4-Mehrheit für die Vornahme von Investitionen und der daraus folgenden Sperrminorität des Minderheitsgesellschafters einen erheblichen Einfluss auf die strategische Ausrichtung des Beteiligungsunternehmens. Daraus leitet der OGH ab, dass dem Minderheitsgesellschafter (gemeinsame) Kontrolle zukomme.

Überraschend geht der OGH sodann allerdings davon aus, dass "das Konzernprivileg im vorliegenden Fall nicht [greife], sodass der vorliegende Fall auch unter dem Aspekt des Art. 101 AEUV zu prüfen [sei]". Dies begründet der OGH damit, dass der Geschäftsführung des Beteiligungsunternehmens ein eigenständiger Handlungsbereich verbleibe, weil diese im laufenden Geschäftsbetrieb frei von Weisungen des klagenden Minderheitsgesellschafters agieren könne. Denn der Minderheitsgesellschafter hatte keinen Einfluss auf die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer; hierüber entschied der Mehrheitsgesellschafter per Mehrheitsentscheid. Unklar bleibt, in welchem Verhältnis diese Aussage des OGH zu dessen vorhergehender Feststellung steht, ein Konzernprivileg erfordere gerade keinen unmittelbaren Einfluss auf die Geschäftsführung. Auch erläutert der OGH nicht näher, ob er die Anwendung des Kartellverbots gemäß Art. 101 AEUV ggf. nur insoweit zulassen will, wie ein eigenständiger Handlungsbereich der Geschäftsführung verbleibt, oder ob er eine generelle Anwendung des Kartellverbots auch darüber hinaus annimmt.

"Sperrwirkung" der Zusammenschlusskontrolle

Eine Entscheidung darüber musste der OGH nicht treffen. Der streitgegenständlichen Stimmabgabe des Minderheitsgesellschafters bei der Generalversammlung stand Art. 101 AEUV nach Ansicht des OGH aus anderen Gründen nicht entgegen. Denn die Ausübung interner gesellschaftsrechtlicher Machtbefugnisse unterliege nicht der Kartellaufsicht. Vielmehr seien alle Marktwirkungen, die sich wesensnotwendig aus einem Zusammenschluss ergeben, von der Sperrwirkung der Fusionskontrollvorschriften erfasst, und eine parallele Anwendung des Kartellverbots (von Fällen des Art. 2 Abs. 4 FKVO abgesehen) insoweit ausgeschlossen. Dies zeige auch Art. 21 FKVO (Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen). Das unionsrechtliche Fusionskontrollregime sei Ausdruck einer im Grundsatz abschließenden (Spezial-) Regelung zur Prüfung der Auswirkungen von Strukturmaßnahmen und entfalte daher "Sperrwirkung" gegenüber einer Anwendung von Art. 101 AEUV.

Dies soll nach dem OGH auch für das streitgegenständliche Stimmrecht des Minderheitsgesellschafters gelten, wenngleich im Zeitpunkt des Erwerbs der Beteiligung (und des Stimmrechts) im Jahr 1981 weder auf europäischer noch auf österreichischer Ebene eine Fusionskontrolle existierte und Österreich zudem noch nicht Mitglied der EU war. Der OGH geht davon aus, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber bei der Schaffung der FKVO bewusst keine rückwirkende Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vorgesehen habe und der Beitrittsvertrag Österreichs ausdrücklich vorsehe, dass die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen für Österreich erst zum Zeitpunkt des Beitritts Anwendung finden sollen. Eine Anwendung von Art. 101 AEUV auf "Altfälle" würde eine unterschiedliche Behandlung von Sachverhalten vor und nach Geltung der FKVO bedeuten, was unter dem Aspekt des Gleichheitsgebots des Art. 20 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union zu einer bedenklichen Diskriminierung führen würde. Aus der FKVO folge demnach eine (auch rückwirkende) Sperrwirkung für die Anwendung von Art. 101 AEUV auf die Ausübung strukturell vermittelter Rechte und solches Verhalten, das zu deren effektiver Wahrnehmung notwendig ist.

Sowohl die Aussagen des OGH zum Konzernprivileg als auch die Annahme einer Sperrwirkung der FKVO begegnen europakartellrechtlichen Bedenken.

Konzernprivileg

Es erscheint zunächst äußerst zweifelhaft, ob bereits negative Kontrolle über ein GU eine Anwendung von Art. 101 AEUV ausschließen kann. In vergangenen Entscheidungen haben sowohl die Europäische Kommission als auch der EuGH das Kartellverbot auf das Verhältnis zwischen einem Beteiligungsunternehmen und einem (negativ) mitkontrollierenden Gesellschafter angewandt (vgl. KOM, Entsch. v. 15. Mai 1991, IV.32.186 "Gosme/Martell"; wohl auch Entsch. v. 17. Dezember 1986, IV.31.340 "Mitchell Cotts/Sofiltra"; Entsch. v. 14. Juli 1986, IV.30.320"Lichtwellenleiter"; Entsch. v. 27. Juli 1994, IV.34.857 "BT-MCI"; EuGH, Urt. v. 17. November 1987, 142 u. 156/84, EU:C:1987:490 "Philip Morris"). In diesem Sinne geht auch die Bundeswettbewerbsbehörde in ihrem kürzlich veröffentlichten "Standpunkt zu Fragen der Anwendbarkeit des kartellrechtlichen Konzernprivilegs" davon aus, dass die Möglichkeit, En scheidungen durch die Ausübung von Minderheitsrechten zu blockieren, nicht ausreichend sei, um die Anwendung des europäischen Kartellverbots auszuschließen. Vielmehr sei insoweit alleinige (positive) Kontrolle notwendig. Bei mehreren Muttergesellschaften kann nach der Bundeswettbewerbsbehörde eine wirtschaftliche Einheit daher (nur) im Verhältnis zu (maximal) einer Muttergesellschaft bestehen. Auch das Bundeskartellamt ist in der Vergangenheit unter Verweis auf die Praxis der Europäischen Kommission davon ausgegangen, dass Vereinbarungen zwischen einer gemeinsam kontrollierenden Muttergesellschaft und einem Gemeinschaftsunternehmen an Art. 101 AEUV zu messen sind (BKartA, Beschl. v. 9. August 2006, B1-116/04, Rn. 115 "Nord-KS/Xella").

Der OGH beruft sich für sein abweichendes Verständnis maßgeblich auf die Rechtsprechung des EuG und EuGH in der Sache "Dow Chemical". Dort hatten EuG und EuGH eine wirtschaftliche Einheit zwischen einem paritätischen GU und dessen Müttern angenommen, um diesen einen Kartellrechtsverstoß des GU zurechnen und damit eine gesamtschuldnerische Haftung der Mütter für ein Verhalten des GU begründen zu können. Der EuGH betont in dieser Entscheidung jedoch ausdrücklich, dass die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit zwischen den Muttergesellschaften und dem GU ausschließlich zum Zwecke der Begründung einer Haftung der Mütter für den Kartellrechtsverstoß des GU erfolgte (EuGH, Urt. v. 26. September 2013, C-179/12 P, EU:C:2013:605, Rn. 58 "Dow Chemical"). Die Entscheidung enthält somit explizit keine Aussage für die Anwendung des Konzernprivilegs und kann daher nicht als Abkehr von der früheren Rechtsprechung aufgefasst werden.

"Sperrwirkung" der Zusammenschlusskontrolle

Auch die anschließende Annahme einer Sperrwirkung der FKVO durch den OGH ist kritisch zu sehen. Nach Ansicht des OGH habe der Unionsgesetzgeber mit Schaffung der FKVO Unsicherheiten beseitigen wollen, die hinsichtlich der Anwendbarkeit von Art. 85 EWG (heute Art. 101 AEUV) auf Zusammenschlüsse bestanden. Lediglich ausnahmsweise könne der Erwerb einer Minderheitsbeteiligung auch Art. 101 AEUV unterliegen, in diesen Fällen finde die Prüfung aber beim Erwerb der Beteiligung statt.

Zwar ist es richtig, dass Art. 21 Abs. 1 HS 2 FKVO die Anwendung des Art. 101 AEUV im Verfahren nach der VO 1/2003 auf Zusammenschlüsse i.S.d. Art. 3 FKVO ausschließt. Art. 2 Abs. 4 FKVO sieht jedoch im Gegenzug eine materielle Berücksichtigung von Art. 101 AEUV im Rahmen des fusionskontrollrechtlichen Verfahrens vor. Damit findet materiell-rechtlich auch unter Geltung der FKVO eine Doppelkontrolle von Zusammenschlüssen statt. Ein solches Fusionskontrollverfahren hatte der Erwerb der Beteiligung durch den Minderheitsgesellschafter an dem beklagten Beteiligungsunternehmen indes nie durchlaufen. Ob mit dem OGH auch in diesem Fall pauschal von einer (dann materiell-rechtlichen und rückwirkenden) Sperrwirkung der Fusionskontrolle ausgegangen werden kann, erscheint insbesondere normenhierarchisch sehr zweifelhaft. Denn zwar mag eine sekundärrechtliche Verordnung die Anwendung einer anderen Verordnung ausschließen können; für die materiell-rechtliche Geltung von Primärrecht wie Art. 101 AEUV ist dies indes nicht anzunehmen. Dementsprechend hat die Europäische Kommission in einem (nationalen) englischen Rechtsstreit jüngst interveniert und ausgeführt, dass die VO 1/2003 sowohl den aus dem AEUV resultierenden Wettbewerbsregeln als auch den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Unionsrechts untergeordnet sei (vgl.). Im Ergebnis muss sich der OGH fragen, ob seine Auslegung mit dem Prinzip der wirksamen Durchsetzung von Art. 101 AEUV in Einklang steht (EuGH, Urt. v. 14. Juni 2011, C-360/09, EU:C:2011:389, Rn. 19, 24 "Pfleiderer"; EuGH, Urt. v. 7. Dezember 2010, C-439/08, EU:C:2010:739, Rn. 57 "VEBIC").

Wie gezeigt fügt sich das vom OGH zugrunde gelegte Verständnis der Reichweite (i) des Konzernprivilegs im Verhältnis zwischen Minderheitsgesellschafter und Beteiligungsunternehmen sowie (ii) der fusionskontrollrechtlichen Sperrwirkung gegenüber der Kartellaufsicht nicht in die europäische und nationale Rechtspraxis ein. Vielmehr positioniert sich der OGH konträr zu der Ansicht der Bundeswettbewerbsbehörde und des Bundeskartellamts und setzt sich nur unzureichend mit der europäischen Rechtspraxis auseinander. Nicht nur für die von dem Urteil betroffenen Unternehmen, für die die "richtige" Behandlung zukünftiger Beschlussfassungen unklar ist, entsteht dadurch eine erhebliche Rechtsunsicherheit.

Es ist vor diesem Hintergrund nicht überzeugend, wenn der OGH eine Befassung des EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens ausdrücklich ablehnt, weil keine Rechtsfrage betroffen sei, die der Klärung durch den EuGH bedürfe. Richtigerweise wäre der OGH als letztinstanzliches Gericht in Österreich gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV gehalten gewesen, ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten, um den EuGH zur verbindlichen Auslegung des Unionskartellrechts zu befragen und insbesondere ein divergierendes Verständnis innerhalb Österreichs sowie zwischen verschiedenen europäischen Mitgliedstaaten zu verhindern. Dies gilt umso mehr, als der OGH in seiner Entscheidung ausdrücklich erklärt, die "Judikatur des EuGH im Fall Philip Morris" sei "im vorliegenden Zusammenhang nicht anzuwenden".

Hinweis

Das Urteil des OGH vom 19. Dezember 2019 (6 Ob 105/19p) ist abrufbar über das österreichische Rechtsinformationssystem des Bundes: Hier klicken

Der "Standpunkt zu Fragen der Anwendbarkeit des kartellrechtlichen Konzernprivilegs" der Bundeswettbewerbsbehörde ist abrufbar über die Website der Bundeswettbewerbsbehörde: Hier klicken

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Kartellverbot und Gemeinschaftsunternehmen - Neues aus Österreich

15. Januar 2020

Deutlicher Rückgang der Ad-hoc-Veröffentlichungen von DAX-Emittenten zu verzeichnen. 2019 wurden insgesamt 63 Ad-hoc-Mitteilungen veröffentlicht (Vorjahr: 98 Ad-hoc-Mitteilungen). Jeder vierte DAX-Emittent veröffentlichte 2019 überhaupt keine Ad-hoc-Mitteilung (Vorjahr: jeder zehnte DAX-Emittent).

Überwiegende Anzahl der Ad-hoc-Mitteilungen betrifft wie schon in den Vorjahren typische kursrelevante Themen wie Geschäftszahlen, bedeutende M&A-Transaktionen und Personalangelegenheiten im Vorstand oder Aufsichtsrat. Auffällig ist der spürbare Rückgang der Veröffentlichungen zu M&A-Transaktionen (16 Ad-hoc-Mitteilungen in 2019; Vorjahr: 33 Ad- hoc-Mitteilungen). Des Weiteren ist die hohe Anzahl an Ad-hoc-Veröffentlichungen, die durch Marktgerüchte ausgelöst wurden, bemerkenswert.

Anstehende Neufassung des BaFin-Emittentenleitfadens sowie laufende Konsultation der EU-Marktmissbrauchsverordnung 2020 im Blick zu behalten.

Im Kalenderjahr 2019 wurden von den 30 im DAX notierten Emittenten (Stichtag: 31. De- zember 2019 deutlich weniger Ad-hoc-Mitteilungen veröffentlicht als noch im Vorjahr. Im Durchschnitt veröffentlichten die Unternehmen 2,1 Mitteilungen pro Kalenderjahr, während es 2018 noch 3,3 Mitteilungen waren. Damit ist es auch in 2019 nicht zu der mit Einführung der Marktmissbrauchsverordnung befürchteten "Flut an Ad-hoc-Mitteilungen" gekommen.

Die meisten Ad-hoc-Mitteilungen betreffen unverändert (i) bedeutende M&A-Transaktionen (Übernahmen, Fusionen, Joint Ventures, Börsengänge etc.), (ii) überraschende Geschäftsergebnisse und Prognoseänderungen sowie (iii) Personalangelegenheiten im Vorstand bzw. Aufsichtsrat (knapp zwei Drittel der Ad-hoc-Mitteilungen fallen in diese Kategorien).

Die weiteren Veröffentlichungen betreffen Themen wie z.B. wichtige Rechtsstreitigkeiten und Behördenverfahren, Informationen über Aktienrückkaufprogramme und strategische Unternehmensentscheidungen.

Die Veröffentlichungen zu M&A-Transaktionen sind im letzten Jahr sowohl in absoluter als auch in relativer Hinsicht spürbar zurückgegangen (16 Mitteilungen in 2019 gegenüber 33 Mitteilungen in 2018). Dies dürfte weniger dem Umstand geschuldet sein, dass es im vergangenen Jahr weniger M&A-Aktivitäten gab, sondern vielmehr der Tatsache, dass im DAX die großen meldepflichtigen Transaktionen (wie die zwischenzeitlich erwogene Fusion der Deutschen Bank und der Commerzbank) ausblieben. Die größte Akquisition 2019 gelang Infineon mit dem Erwerb der Cypress Semiconductor Corporation (Ad-hoc-Mitteilung vom 3. Juni 2019). Kleinere M&A-Transaktionen, also solche, die im Verhältnis zur Marktkapitalisierung des Emittenten unwesentlich sind, verfügen in der Regel nicht über das Potential zur erheblichen Beeinflussung des Börsenkurses und lösen damit auch keine Pflicht zur Veröffentlichung einer Ad-hoc-Mitteilung aus.

In der im Sommer 2019 veröffentlichten Entwurfsfassung des neuen Emittentenleitfadens hat die BaFin (noch) strengere Vorgaben für die Ad-hoc-Publizität bei M&A-Projekten angedeutet. So soll z.B. schon der Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung Anlass zur Prüfung der Ad-hoc-Publizitätspflicht geben. In der Praxis ist dies auf heftige Kritik gestoßen (vgl. dazu auch unseren Aufsatz in der AG 2019, 621 ff.). Auf die Ad-hoc-Praxis der Emittenten in 2019 hat sich die (geplante) Verschärfung der ad-hoc-rechtlichen Verwaltungspraxis aber augenscheinlich noch nicht niedergeschlagen.

Auch die Anzahl der Ad-hoc-Mitteilungen zu Finanzkennzahlen (vorläufige Geschäftszahlen, Anpassung der Guidance etc.) hat im Vergleich zum Vorjahr deutlich abgenommen (16 Ad-hoc-Mitteilungen in 2019 – Vorjahr: 27 Ad-hoc-Mitteilungen). Während das Kalenderjahr 2018 von einer Vielzahl an Gewinnwarnungen geprägt war, ließ sich dieser Trend für das Jahr 2019 nicht bzw. nur für einzelne Branchen (insb. Automobilindustrie) bestätigen. Die Anzahl der Gewinnwarnungen und die Anzahl der Mitteilungen, in denen eine höhere Ergebniserwartung mitgeteilt wird, hielten sich im Großen und Ganzen die Waage.

Emittenten sind verpflichtet, bei der Verwendung von alternativen Leistungskennzahlen (z.B. EBIT oder RoS) in Ad-hoc-Mitteilungen die Vorgaben der APM-Leitlinien der ESMA zu beachten (vgl. ESMA/2015/1415). In einer Ende Dezember 2019 veröffentlichten empirischen Untersuchung der Einhaltung dieser Leitlinien kam die ESMA zu dem Schluss, dass ein Großteil der 123 untersuchten Emittenten alternative Leitungskennzahlen in Ad-hoc-Mitteilungen verwendet (so auch einige der hier analysierten Emittenten), aber lediglich jedes zehnte Unternehmen die Vorgaben der APM-Leitlinien vollständig einhält.

Wie im Vorjahr entfallen elf Prozent der Ad-hoc-Mitteilungen auf Personalwechsel im Vorstand oder Aufsichtsrat. Im Gegensatz zu 2018, als teilweise per Ad-hoc-Mitteilung über bevorstehende Sitzungen des Aufsichtsrats, nicht aber über das Ergebnis der Beschlussfassung, berichtet wurde, gab es 2019 jedenfalls im DAX keine derart frühen Ad-hoc-Mitteilungen. Vielmehr wurden die Ad-hoc-Mitteilungen entweder zum Zeitpunkt des Rücktrittsgesuchs des Vorstandsmitglieds oder aber mit dem Beschluss des Gesamtaufsichtsrats zur Bestellung des Vorstandsmitglieds veröffentlicht. Während im erstgenannten Fall ein Aufschub der Veröffentlichung nach der ESMA regelmäßig ausscheidet, spricht im letztgenannten Fall viel dafür, dass bereits zu einem früheren Zeitpunkt eine Insiderinformation angenommen und die Veröffentlichung zunächst aufgeschoben wurde.

Soweit Emittenten Ad-hoc-Mitteilungen zu sonstigen Themen veröffentlichten, betrafen diese wie im Vorjahr einen bunten Strauß an Themen die typischerweise kursrelevant sind wie z.B. Hinweise zu Aktienrückkaufprogrammen oder aber bedeutende Rechtsstreitigkeiten und Behördenverfahren. Die ad-hoc-rechtliche Bedeutung von Behördenverfahren dürfte in Zukunft noch weiter steigen, wenn das in der Diskussion befindliche "Verbandssanktionengesetz" kommen sollte.

Im ersten Halbjahr 2020 Jahr steht die Veröffentlichung des finalen BaFin-Emittentenleitfadens an. Derzeit ist noch offen, ob die von der Praxis im Rahmen des Konsultationsverfahrens geäußerten Anregungen und Kritikpunkte (zumindest stellenweise) von der BaFin berücksichtigt werden. Angesichts des Stellenwerts der BaFin-Verwaltungspraxis sollten Emittenten diese Entwicklung laufend beobachten und ggf. ihre Ad-hoc-Praxis (und ggf. Compliance) entsprechend anpassen, um der Gefahr von Verstößen gegen die Marktmissbrauchsverordnung und der Verhängung hoher Bußgelder vorzubeugen.

Ferner findet 2020 – auf europäischer Ebene – die Konsultation der Marktmissbrauchsverordnung durch die Europäische Kommission statt. Die Kommission wird sich im Zuge dessen mit dem aus Sicht der Praxis begrüßenswerten Vorschlag der Securities and Markets Stakeholder Group (SMSG) befassen, künftig zwei Typen von Insiderinformationen vorzusehen und die Ad-hoc-Publizität vom Insiderhandelsverbot abzukoppeln. All diese Entwicklungen sollten beobachtet werden, da sie teilweise erhebliche Relevanz für die Ad-hoc-Praxis der Emittenten haben können.

GLADE MICHEL WIRTZ steht für einen Austausch zu diesen Themen jederzeit gern zur Verfügung. Insbesondere erläutern wir Ihnen gern die für die Praxis wesentlichen Neuerungen des neuen BaFin-Emittentenleitfadens, sobald dieser in der finalen Fassung veröffentlicht wird.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Auswertung der Ad-hoc-Mitteilungen von DAX-Unternehmen in 2019