Herzstück des DMA sind die Art. 5 bis 7. Die dort niedergelegten Ge- und Verbote müssen von den durch die Europäische Kommission verbindlich benannten Torwächtern beachtet werden. Als Torwächter werden Unternehmen benannt, die sog. zentrale Plattformdienste wie Suchmaschinen, Betriebssysteme oder bestimmte Kommunikationsdienste (Art. 2 Nr. 2 DMA) bereitstellen, die gewerblichen Nutzern als wichtiges Zugangstor zu ihren Endnutzern dienen und mithilfe derer Torwächter erheblichen Einfluss auf den Binnenmarkt nehmen können (Art. 3 Abs. 1 DMA). 

Die Ge- und Verbote der Art. 5 bis 7 DMA sind als "per se-Regeln" konzipiert. Tatbestandliche Verhaltensweisen sind verboten. Anders als im Kartellrecht bedarf es keiner komplexen Marktabgrenzung, Marktanteilsbestimmung, Abwägung der involvierten Interessen oder eines Nachweises (wahrscheinlicher) Auswirkungen im Einzelfall. Das Regelungskonzept des DMA ist die Antwort des EU-Gesetzgebers auf die Besonderheiten digitaler Märkte, deren Bestreitbarkeit und Fairness (vgl. Art. 1 Abs. 1 DMA) das traditionelle kartellrechtliche Regelwerk jedenfalls allein nicht gewährleisten kann.

Der regulatorische Ansatz des DMA hat Vor- und Nachteile. Die konkret niedergelegten Ge- und Verbote sind einfach in der Handhabung. Jenseits von Sachverhaltsungewissheiten (vgl. Art. 8 Abs. 1 DMA) und naturgemäß auftauchenden Auslegungsfragen erlaubt der DMA eine geradlinige und zügige Einordnung der Praktiken von Torwächtern ohne individuellen Schädlichkeitsnachweis. Diesen hat der Gesetzgeber vorweggenommen.

Dieser Vorteil wird mit Nachteilen in der Flexibilität erkauft. Selbst bei einer aus dem Kartellrecht übernommenen und am effet utile orientierten funktional weiten Auslegung lassen sich nur solche Verhaltensweisen erfassen, die die in Art. 5 bis 7 DMA niedergelegten Tatbestandsmerkmale auch erfüllen. Anders als bei Art. 102 AEUV ist eine Orientierung allein an den Auswirkungen eines Verhaltens nicht möglich. Dieser Nachteil wirkt gerade in der Digitalökonomie potenziell schwer. 

Um ein Leerlaufen des DMA zu verhindern, hat der Gesetzgeber verschiedene Mechanismen zur Flexibilisierung des DMA vorgesehen. Zum einen ist Art. 12 DMA zu nennen, der es der Kommission erlaubt, die Artikel 5 bis 7 zu ergänzen. Art. 12 DMA ist jedoch auf bestimmte, in Art. 12 Abs. 2 DMA abschließend aufgezählte Maßnahmen begrenzt und kann nur im Anschluss an eine Marktuntersuchung nach Art. 19 DMA ausgeübt werden. Anders ist dies bei Art. 13 DMA, der Handlungen, mittels derer Torwächter ihre Pflichten nach Art. 5 bis 7 DMA zu umgehen versuchen, untersagt. Nach Art. 13 Abs 4 DMA darf ein Torwächter 

"kein Verhalten an den Tag legen, das die wirksame Einhaltung der Verpflichtungen aus den Artikeln 5, 6 und 7 untergräbt, unabhängig davon, ob das Verhalten vertraglicher, kommerzieller, technischer oder sonstiger Art ist oder in der Verwendung von Verhaltenslenkungsmethoden oder Schnittstellengestaltung besteht."

Art. 13 Abs. 4 DMA erfasst solche Verhaltensweisen, die sich von einem Verstoß gegen die Art. 5 bis 7 DMA formell unterscheiden mögen, aber gleichwohl mit deren Sinn und Zweck und mithin mit den Zielen des DMA unvereinbar sind. Die Vorschrift ist auf alle Praktiken eines Torwächters anwendbar, ungeachtet der Form der jeweiligen Praktik solange diese dem "Praktiktypus" der jeweiligen DMA-Plicht entspricht. So heißt es in Erwägungsgrund 70:

"Angesichts der beträchtlichen wirtschaftlichen Macht von Torwächtern ist es wichtig, dass die Verpflichtungen wirksam angewendet und nicht umgangen werden. Zu diesem Zweck sollten die in Rede stehenden Vorschriften auf alle Praktiken eines Torwächters angewendet werden, ungeachtet der Form dieser Praktiken und unabhängig davon, ob sie vertraglicher, geschäftlicher, technischer oder anderer Art sind, solange die Praktik dem Praktiktypus entspricht, der von einer der in dieser Verordnung festgelegten Verpflichtungen erfasst ist. […]".

Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des "untergrabenden Verhaltens" weit zu verstehen und erfasst sämtliche Verhaltensweisen und Maßnahmen eines Torwächters, die zwar ihrer äußeren Gestalt nach im Einklang mit den Art. 5 bis 7 DMA stehen, in der Sache aber dazu führen, dass die mit einem Verbot oder Gebot des DMA beabsichtigten Ziele nicht erreicht werden.

Beispielhaft ist die Nutzung sog. Scare Screens zu nennen, mithilfe derer Nutzer durch Warnhinweise, etwa betreffend die mögliche Gefährdung der Sicherheit des Smartphones durch die Nutzung eines alternativen Anbieters, dazu verleitet werden, von durch den DMA eröffneten Wahlmöglichkeiten keinen Gebrauch zu machen. Allgemein spricht man insoweit auch von sog. Dark Patterns. Mit dem Begriff Dark Patterns ist die Ausgestaltung von Nutzerschnittstellen in einer Art und Weise gemeint, die den Nutzer – ohne sein Wissen – in eine bestimmte Richtung bzw. zu einer bestimmten Entscheidung leitet. Hierunter fallen neben Scare Screens eine Vielzahl von Verhaltensweisen, wie z.B. Nagging, d.h. die kontinuierliche (subtile) Aufforderung, ein bestimmtes Verhalten vorzunehmen, oder Preselection, d.h. die Vorauswahl einer Wahlmöglichkeit, die im Interesse des Unternehmens ist. In der Verhaltensökonomie (Behavioural Economics) wird die durch solche Praktiken mögliche Einflussnahme auf menschliches Verhalten seit langem beschrieben.

Auch der Gesetzgeber sieht entsprechende Maßnahmen kritisch, Erwägungsgrund 70:

"Torwächter sollten kein Verhalten an den Tag legen, das die Wirksamkeit der in dieser Verordnung festgelegten Verbote und Verpflichtungen untergraben würde. Zu solchem Verhalten gehören die vom Torwächter verwendete Gestaltung, die Darstellung der Wahlmöglichkeiten des Endnutzers in einer nicht neutralen Weise oder die Nutzung der Struktur, der Funktion oder der Art und Weise der Bedienung einer Benutzerschnittstelle oder eines Teils davon, um die Nutzerautonomie, die Entscheidungsfindung oder die Wahlmöglichkeit zu beeinträchtigen oder einzuschränken."

Wenngleich Art. 13 Abs. 4 DMA die Art. 5 bis 7 DMA wirkungsvoll gegen Umgehung schützen soll und daher funktional weit auszulegen ist, handelt es sich bei Art. 13 Abs. 4 DMA nicht um eine allgemeine Generalklausel. Nicht jedes Verhalten, das sich negativ auf die Bestreitbarkeit und Fairness digitaler Märkte auswirkt, ist nach Art. 13 Abs. 4 DMA verboten. Vielmehr kann das Umgehungsverbot sinnvollerweise immer nur in Verbindung mit einer expliziten Torwächterpflicht der Art. 5 bis 7 DMA zur Anwendung kommen. Verboten ist mithin nur solches Verhalten, das mit Blick auf ein konkretes Ge- oder Verbot aus den Art. 5 bis 7 DMA "untergrabend" wirkt, also die spezifischen Vorgaben und Ziele unterläuft. 

Verfolgt man die aktuellen Compliance Bemühungen der Torwächter und die Umsetzung der Verhaltenspflichten finden sich schnell Fälle, die in den Anwendungsbereich des Art. 13 Abs. 4 DMA fallen dürften. 

Ein Anwendungsbeispiel ist die offensive und übertrieben deutliche Kommunikation von Sicherheitsrisiken. Dies betrifft z.B. die durch Art. 6 Abs. 7 DMA u.a. geschaffene Möglichkeit, dass von Dritten angebotene Bezahldienste diskriminierungsfrei auf alle Hardware- und Software-Funktionen eines Endgeräts zugreifen dürfen. Praktisch relevant ist hier insbesondere der Zugriff auf die iOS NFC-Schnittstelle, der bisher nicht möglich war (dazu auch das kartellrechtliche Verfahren der Europäischen Kommission unter dem Aktenzeichen COMP/AT.40452). Apple erlaubt nun zwar den Zugriff, warnt aber u.a. öffentlich deutlich vor den Sicherheitsrisiken, die die Nutzung alternativer Bezahldienste für das Endgerät insgesamt mit sich bringen würde und die Apple nicht kontrollieren könne. Hierdurch dürften Apple Nutzer von der Verwendung alternativer Dienste abgehalten und die mit Art. 6 Abs. 7 DMA beabsichtigten Wirkungen unterlaufen werden.

Umgehungsversuche sind auch bei den im DMA niedergelegten Kopplungsverboten naheliegend (Art. 5 Abs. 7 und 8 DMA). Durch die Gestaltung von Anmeldeprozessen, die Menüführung oder eingebundene Hinweise auf Konsequenzen der Entscheidung für einen Drittanbieter lässt sich das Verhalten von Nutzern und deren Auswahl von Services leicht beeinflussen. Die hierdurch erzielbaren Ergebnisse stehen einer technischen Kopplung nicht nach, sodass entsprechende Maßnahmen entweder direkt unter die Verbote subsumiert werden können oder von Art. 13 Abs. 4 DMA erfasst werden.

Absehbar sind untergrabende Maßnahmen schließlich in Situationen, in denen Torwächter dazu verpflichtet sind, ihren Nutzern Auswahlmöglichkeiten zur Verfügung zu stellen (etwa nach Art. 5 Abs. 2 DMA bzgl. der Zusammenführung von Daten oder bei den nach Art. 6 Abs. 3 DMA einzurichtenden Choice Screens bzgl. der Auswahl des Webbrowsers). Auch hier sind Nutzer leicht zu beeinflussen. Dies betrifft neben den bereits angesprochenen Hinweisen auf Sicherheitsrisiken auch die Informationen, die Nutzern über verschiedene Auswahlmöglichkeiten angezeigt werden (etwa die Bevorzugung bekannter Anbieter durch die Anzeige nur weniger Produktinformationen).

Die Anwendung und Auslegung von Art. 13 Abs. 4 DMA wird mit darüber entscheiden, ob der DMA ein Erfolg wird oder nicht. Der regulatorische Ansatz des DMA kann sein Ziel, für bestreitbare und faire Märkte zu sorgen, nur dann erreichen, wenn Umgehungsmaßnahmen wirksam unterbunden werden. In der Praxis wird die Schwierigkeit darin liegen, zwischen 

28. Februar 2024

Zum 1. Januar 2024 ist das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (kurz: MoPeG) in Kraft getreten, nachdem es bereits im Sommer 2021 im Bundesgesetzblatt verkündet worden war. Der Zweck der Reform besteht im Wesentlichen darin, die Gesetzeslage an die durch die Rechtsprechung entwickelte Rechtslage und die Vertragspraxis anzupassen. Aus diesem Grunde hat das MoPeG umfassende Änderungen der gesetzlichen Bestimmungen über das Personengesellschaftsrecht mit sich gebracht, die insbesondere auch Auswirkungen auf bereits vor Inkrafttreten des MoPeG gegründete Gesellschaften haben werden.

In der Vergangenheit haben wir in mehreren Blogbeiträgen zum MoPeG über den Gesetzesentwurf der eingesetzten Expertenkommission, den Referentenentwurf und den Regierungsentwurf berichtet sowie die Entstehungsgeschichte des MoPeG und die gesetzlichen Neuerungen im Überblick und vereinzelt ausführlicher dargestellt. Aus aktuellem Anlass des Inkrafttretens fassen wir im Folgenden noch einmal wesentliche, besonders praxisrelevante gesetzliche Neuerungen durch das MoPeG zusammen. Zudem gehen wir auf die Fragen ein, ob und in welchem Umfang die Regelungen des MoPeG auf Gesellschaften anwendbar sind, die bereits vor seinem Inkrafttreten gegründet worden sind, und in welchen Fällen bestehende Gesellschaften bürgerlichen Rechts ins Gesellschaftsregister eingetragen werden müssen.

1. Unterscheidung zwischen rechtsfähiger und nicht rechtsfähiger GbR

In Bezug auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) bringt das MoPeG die umfassendsten Änderungen mit sich. So erkennt das BGB nunmehr ausdrücklich die Rechtsfähigkeit der GbR an und unterscheidet in seinen §§ 705 ff. zwischen der rechtsfähigen und der nicht rechtsfähigen GbR. Die Abgrenzung richtet sich dabei nach dem Willen der Gesellschafter: Wenn die Gesellschaft hiernach am Rechtsverkehr teilnehmen soll, so handelt es sich um eine rechtsfähige GbR. Soll die Gesellschaft hingegen allein die Rechtsbeziehung zwischen den Gesellschaftern betreffen und nicht nach außen auftreten, so handelt es sich um eine nicht rechtsfähige GbR. Da dieser Wille der Gesellschafter jedoch u.U. schwierig zu ermitteln ist, sieht § 705 Abs. 3 BGB insoweit eine Vermutungsregelung vor: Sofern Gegenstand der Gesellschaft der Betrieb eines Unternehmens unter gemeinschaftlichem Namen ist, so wird vermutet, dass die GbR am Rechtsverkehr teilnehmen soll und deshalb rechtsfähig ist.

2. Gesetzliche Neuerungen in Bezug auf die rechtsfähige GbR

1. Gesetzliche Neuerungen in Bezug auf die OHG und die KG

Im Vergleich zu den Änderungen in Bezug auf die GbR bringt das MoPeG für die offene Handelsgesellschaft (OHG) und die Kommanditgesellschaft (KG) eher vereinzelte Neuerungen mit sich. Teilweise sind die Änderungen in Bezug auf die eGbR über die Verweisungsnormen des HGB (§§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB) auch auf die OHG und die KG anwendbar. Dies gilt etwa für das Sitzwahlrecht und die gesetzliche Bestimmung zur actio pro socio.

Ausschließlich für die OHG und die KG, nicht für die GbR, ist insbesondere ein Beschlussmängelrecht eingeführt worden. Dieses ist an das aktienrechtliche Modell angelehnt und unterscheidet bei fehlerhaften OHG- bzw. KG-Beschlüssen nunmehr zwischen ihrer Nichtigkeit und ihrer Anfechtbarkeit. Nur noch besonders schwerwiegende Fehler im Zusammenhang mit der Beschlussfassung sollen zur Nichtigkeit eines Beschlusses führen; bei anderen Mängeln muss der Beschluss von den Gesellschaftern mit der Beschlussanfechtungsklage angegriffen werden. Für diese gilt grundsätzlich eine Frist von drei Monaten ab Bekanntgabe des Beschlusses gegenüber dem klagenden Gesellschafter; die Frist kann im Gesellschaftsvertrag verkürzt oder verlängert werden, muss jedoch mindestens einen Monat betragen.

Darüber hinaus können sich nunmehr auch Angehörige freier Berufe in den Gesellschaftsformen der OHG und der KG zusammenschließen. Insbesondere könnte für Freiberufler dadurch die Gründung einer GmbH & Co. KG interessant und relevant werden.

2. Gesetzliche Neuerungen allein in Bezug auf die KG

Es stellt sich die Frage, welche Auswirkungen die Neuregelungen durch das MoPeG in Bezug auf Gesellschaften, die bereits vor seinem Inkrafttreten zum 1. Januar 2024 gegründet worden sind, mit sich bringen.

1. Anwendbarkeit der neuen gesetzlichen Bestimmungen

Zunächst einmal gilt der Grundsatz, dass die neuen gesetzlichen Bestimmungen umfassend auch auf Altgesellschaften anzuwenden sind; der zeitliche Anwendungsbereich des MoPeG ist nicht auf neu gegründete Gesellschaften beschränkt worden. Soweit in vor dem 1. Januar 2024 geschlossenen Gesellschaftsverträgen keine von den neuen gesetzlichen Regelungen abweichenden Bestimmungen getroffen worden sind, kommt deshalb vollumfänglich das neue Recht zur Anwendung. Wenn jedoch die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages von der Gesetzeslage nach dem MoPeG abweichen, so ist weiter zu untersuchen, ob die vertragliche Abweichung zulässig ist.

Das Gesetz sieht sowohl für die GbR (§ 708 BGB) als auch für die OHG (§ 108 HGB) und die KG (§§ 161 Abs. 2, 108 HGB) die Vertragsfreiheit der Gesellschafter vor, sodass Abweichungen von den gesetzlichen Bestimmungen dem Grunde nach zulässig sind. Grundsätzlich haben deshalb vertragliche Bestimmungen, die von gesetzlichen Regelungen abweichen, Vorrang vor diesem. Etwas anderes gilt jedoch, wenn das Gesetz ausnahmsweise bestimmt, dass im Gesellschaftsvertrag von einer konkreten Vorschrift nicht abgewichen werden oder sie nicht ausgeschlossen werden darf. Dies ist etwa der Fall in Bezug auf das Informationsrecht des Kommanditisten (§ 166 Abs. 2 HGB) und die actio pro socio (§ 715b Abs. 2 BGB). § 112 Abs. 1 S. 2 HGB bestimmt zudem, dass die Frist für die Beschlussanfechtungsklage nicht auf weniger als einen Monat verkürzt werden darf. Weichen Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag von diesen gesetzlichen Vorgaben ab, so sind sie unwirksam und es gilt die gesetzliche Regelung.

2. Insbesondere: Eintragungspflichten der GbR

Angesichts der – je nach Gesellschaftsform – umfangreichen Rechtsänderungen durch das MoPeG sollten vor deren Inkrafttreten geschlossene Gesellschaftsverträge daraufhin geprüft werden, ob sie mit der neuen Gesetzeslage noch vereinbar sind oder ob sie Klauseln vorsehen, die nunmehr unwirksam sind. Anderenfalls sollten sie gegebenenfalls angepasst werden, um dem Willen der Gesellschafter so weit Rechnung zu tragen, wie es nach dem Gesetz zulässig ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Gesetz auch nach Inkrafttreten des MoPeG Regelungslücken enthält, die der Gesetzgeber teilweise bewusst offengelassen hat. So ist etwa das Beschlussmängelrecht allein für die Personenhandelsgesellschaften geregelt worden und nicht auch für die GbR. Dies Fehlen gesetzlicher Bestimmungen kann gegebenenfalls zu Rechtsunsicherheiten zwischen den Gesellschaftern führen, wenn insoweit auch keine vertraglichen Regelungen getroffen worden sind. Auch in Zukunft werden Personengesellschaften daher ihre Gesellschaftsverträge im Einzelnen ausgestalten müssen – sowohl in Bezug auf bestehende als auch in Bezug auf neu zu gründende Gesellschaften. Darüber hinaus sind insbesondere bei Immobilientransaktionen oder Anteilsübertragungen unter Beteiligung von GbR die ausnahmsweisen Eintragungspflichten zu beachten und hierdurch bedingte zeitliche Verzögerungen einzuplanen.

Der Artikel ist hier als Download verfügbar: Das Personengesellschaftsrecht nach Inkrafttreten des MoPeG und seine Auswirkungen auf bestehende Gesellschaften