New Vertical Block Exemption Regulation and Vertical Guidelines – Here to stay!

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New Vertical Block Exemption Regulation and Vertical Guidelines - Here to stay!

8 June 2022

On 1 June 2022, the revised Vertical Block Exemption Regulation (EU) 2022/720 (VBER) and the associated Vertical Guidelines (Vertical-GL) of the European Commission (Commission) have entered into force and will be the relevant guidance until 31 May 2034. They replace the previous VBER and Vertical-GL, which expired on 31 May 2022 and were, not only due to the increasing digitalization, in urgent need of reform.

The VBER and Vertical-GL are of particular practical relevance as they contain the Commission's central guidance for the assessment of distribution systems. This will not change. Also under the new VBER, vertical agreements that do not contain hardcore restrictions and whose parties do not exceed the 30% market share thresholds on the purchasing and sales markets are block exempted.

Nonetheless, the VBER and Vertical-GL provide for important innovations in various areas which will have considerable practical effects. These are:

  • dual distribution systems (I.),
  • agency agreements (II.),
  • online distribution (III.),
  • resale price maintenance (RPM) (IV.),
  • different distributions systems and their combination (e.g., selective and exclusive distribution) (V.) and
  • non-compete clauses (VI.).

The guiding motives of the Commission's revision were (i) improving the accuracy of the exemption (safe harbor), (ii) expanding and improving the rules and corresponding guidance, especially in the area of online sales, and finally (iii) reducing the complexity of the existing regulation. In view of the broad range of different aspects addressed in the VBER and Vertical-GL, it remains to be seen whether the Commission was able to achieve those goals. However, it is obvious that while the new VBER and Vertical-GL contain important clarifications which provide legal certainty, they also introduce new concepts that likely create new challenges for undertakings.Finally, while the Vertical-GL are of great importance as they set out the Commission's understanding of the law, they are not legally binding for national courts and authorities. It therefore remains to be seen how the national competition authorities, above all the German Federal Cartel Office, will integrate the Commission's new guidance into their existing practice.

I. DUAL DISTRIBUTION

A focus of the discussion on the drafts of the VBER and the Vertical-GL was dual distribution. Due to the growing relevance of online sales, dual distribution has gained considerable importance in recent years and is subject to increasing scrutiny by the Commission.

The Commission’s critical approach is also reflected in the final version of the VBER and Vertical-GL. The ratio behind this is that dual distribution is associated with the risk of possible anticompetitive effects due to the dual role assumed by the manufacturer, i.e., he is at the same time the contractual partner of the distributors (vertical relationship) as well as their competitors (horizontal relationship). In addition to a possible collusion at the horizontal level, those concerns result from the (to a certain extent) inevitable exchange of information in the vertical relationship, which may also have an impact on the horizontal relationship.

Irrespective of this situation, dual distribution was exempted under the previous framework if the parties exchanging the information did not exceed the 30% market share thresholds and no hardcore restrictions were fulfilled. In the past, the Commission did not comment on the extent to which the vertical exemption covered the horizontal dimension of dual distribution. This changes with the new VBER. Although the Commission retains its original approach, under which dual distribution is covered by the VBER under certain conditions, it provides when it comes to the details for very significant changes (an in-depth, critical discussion of various aspects can also be found in the blog post Möller/Weise, Dualer Vertrieb auf dem Prüfstand (here)).

Exchange of information

The initial approach in the draft VBER not to block exempt the exchange of information in dual distribution in case of (possible) market shares of more than 10%, but less than 30%, and to subject it to an individual assessment based on the Horizontal Guidelines instead, was strongly criticized (cf. in detail Möller/Schulz/Weise, Update zum Dualen Vertrieb - Kommission legt Bewertungskonzept zum Informationsaustausch vor (here)).

The Commission has addressed this criticism and removed the controversial 10% threshold. In addition, the Commission has directly integrated the concept for assessing any information exchange for the purpose of dual distribution into the VBER and the Vertical-GL. Accordingly, a lawful exchange of information between suppliers and customers requires that it (i) directly concerns the implementation of the vertical agreement and (ii) is necessary to improve the production or distribution of the contract goods. If one or both conditions are not fulfilled, the exemption of the VBER does not apply and a case-by-case assessment is necessary. In the assessment it is irrelevant whether the information is exchanged on the basis of a vertical agreement or informally, e.g., because one party discloses the information without being requested to do so by the other party (Vertical-GL, para. 97).

In order to clarify the required qualification of the exchanged information, the Commission has drawn up a non-exhaustive "white" and a "black" list of information that may in principle be exchanged (Vertical-GL, para. 99) or that is generally critical to exchange (Vertical-GL, para. 100).

  • As examples of information that may be necessary to improve the production or distribution of the contract goods, the Commission cites, inter alia, the exchange of technical information (e.g., on certification, maintenance or repair of the contract goods), logistical information (e.g., on production processes, warehousing, etc.), marketing information (e.g., on advertising campaigns, new products, etc.) or aggregated sales information (e.g., in general on the sales of the goods by other distributors).
  • By contrast, the Commission qualifies the exchange of information on future sales prices of dealers or the manufacturer or the exchange of detailed customer information (e.g., customer specific sales information) as not necessary.

When assessing whether the information exchanged is directly related to the vertical agreement, the Commission also considers the specific distribution model. For example, in a selective distribution scenario different information may be qualified as related to the vertical agreement than in the context of independent distribution (e.g., information on whether the selection criteria have been complied with; Vertical-GL, para. 98).

However, if information is exchanged which is not necessary according to these requirements, this does not directly result in a violation of antitrust law. If the exchange of information is not block-exempted, the restrictive effects on competition must be assessed instead on a case-by-case basis. In addition, the remaining agreement continues to benefit from the block-exemption if it fulfills the prerequisites for an individual exemption.To ensure antitrust compliance with regard to the information exchange in dual distribution it may also be advisable to secure indispensable information flows by organizational measures such as physical separation and separation of personnel as well as the use of separate IT systems (firewalls) (Vertical-GL, para. 103).

Multi-level distribution

There are also important changes concerning multi-level dual distribution. The VBER applies irrespective of the level at which dual distribution takes place (manufacturer, import or wholesale), as long as the customer acting as an importer, wholesaler or reseller on the downstream market is not also a competitor operating on the upstream market (Sec. 2(4)(a) VBER; Vertical-GL, para. 94). Even if this means that there will be constellations in multi-level distribution systems that do not benefit from the block-exemption (e.g., if a manufacturer is also active at the wholesale level and the customer performs both wholesale and retail functions), the extended scope of application is convincing, since the differentiation of the various distribution levels is often not accurate in practice.

Hybrid online platforms

Finally, the VBER contains a special rule for so-called hybrid online platforms. These are platforms on which the operator sells goods/services in competition with the users of its intermediary services (such as Amazon Marketplace).

Pursuant to Sec. 2 (6) VBER, agreements with hybrid online intermediation services are in the context of dual distribution systems not block-exempted, irrespective of their market shares. Operators of hybrid online intermediation services may - if there is a restriction of competition - only be included in a dual distribution system with sufficient legal certainty if the criteria for an individual exemption are fulfilled (cf. Vertical-GL, para. 104 et seq.).

The exclusion of hybrid platforms from the block-exemption, which was already provided for in the draft of the VBER, provoked mixed reactions. While the exclusion was supported by many national competition authorities, including the German Federal Cartel Office, the complete exclusion of hybrid online intermediation services and the resulting uncertainties when integrating them into a distribution system were also sharply criticized. In response, the Commission now emphasizes that hybrid platforms are not an enforcement priority if they do not have market power and do not go along with hardcore restrictions (Vertical-GL, para. 109). However, it remains to be seen to what extent this also applies to national authorities which, like the German Federal Cartel Office, have already been skeptical of hybrid platforms in their existing practice. The reference to the Commission’s enforcement priorities is further without prejudice to the application of competition law before national courts. Finally, the assessment of the existence of market power can be difficult depending on the specific business model of the platform (cf. also Vertical-GL, para. 108).

II. Agency agreements

For commercial agency agreements, which are important in practice, the new Vertical-GL contain important clarifications (Vertical-GL, para. 29 et seq.).

Genuine agents are characterised by the fact that they bear no or only insignificant entrepreneurial risks when distributing products for the principal - in contrast to non-genuine agents or independent dealers. As a result, they may be considered as part of the principal's organization and not as independent market participants. Agreements between the principal and the agent regarding the distribution of the principal's products are therefore not subject to the ban on cartels. This means, for example, that the principal is permitted to set prices for a genuine agent, which is not the case for its distributors.

Although those principles are generally recognized, the antitrust compliant organization of genuine agency systems raises considerable practical challenges. This concerns in particular the organization and distribution of operational risks. In the new Vertical-GL, the Commission comments on some practically significant problem areas and thus offers certain guidance:

  • First of all, the Commission clarifies that an interim ownership of the sold products does not preclude a classification as genuine agent and thus the exclusion of the agency agreement from Art 101 TFEU (Vertical-GL, para. 33(a)).
  • Furthermore, the Commission now explains and recognizes different approaches to compensate agents for any financial risks or costs. For example, it is now possible to reimburse the costs of a commercial agent by charging flat percentage rates, as long as these flat rates are calculated in a way that covers the agent's expected product- and contract-specific costs and can be adjusted as necessary in the event of higher costs (Vertical-GL, para. 35).
  • In addition, the Commission fortunately clarifies that agents who work for one and the same manufacturer as an independent dealer as well as a genuine agent are generally also allowed. According to the Commission, it must, however, be possible to distinguish the products sold in the respective function with sufficient clarity. This is not a problem in cases where the products distributed obviously belong to different markets. However, if the products belong to the same market, it must be carefully examined whether the products distributed in the respective role are objectively (sufficiently) distinguishable, e.g., due to their technical or qualitative characteristics or their functionality. If they can be clearly distinguished, it must also be ensured that the customer does not bear any relevant entrepreneurial risk in its function as agent – despite his dual role. However, the risk and cost allocation envisaged by the Commission is very complex (Vertical-GL, para. 36 et seq.). It remains to be seen whether the concept is practically manageable and whether there are any cases in which it can be implemented in an economically viable manner.

The Commission's additions are basically welcome. They provide better guidance, legal certainty and new design options, especially in the case of agents with dual character. Notwithstanding this generally positive assessment, the design of agency systems in compliance with antitrust laws is likely to create new challenges for undertakings: Since the typical price fixing in an agency agreement is a hardcore restriction in agreements with regular dealers, an incompliant design directly provokes the risk of fines. Undertakings that operate an agency system or consider its establishment should therefore carefully check the legal requirements. Especially the new leeway for agents with a dual role is likely to create new challenges for undertakings.

III. Online Distribution

Due to the increasing importance of e-commerce, the Commission has addressed this topic more comprehensively in the new VBER and the new Vertical-GL, also considering relevant case law.

In its assessment of possible requirements for online distribution, the Commission follows the general principle that the supplier - irrespective of the distribution system chosen - is permitted to determine the modalities of online distribution. Online distribution as such may not be prohibited or significantly restricted, not even de facto (Vertical-GL, para. 206 et. seq.; cf. now also Sec. 5(e) VBER).

The principle outlined above is of practical importance especially in the following areas:

Dual pricing systems

One constellation that the Commission assesses more generously in the new Vertical-GL are so-called dual pricing systems, in which manufacturers make the wholesale conditions granted to their dealers subject to the sales channel (offline/online) (e.g., different prices, differentiation in the granting of rebates or subsidies, etc.).

Double-price systems have so far been regarded as unlawful hardcore restrictions due to the inherent disadvantage for online sales. Beyond the theoretical possibility of an individual exemption, only so-called fixed cost subsidies which compensated for any higher costs of stationary distribution were allowed.

From now on, the Commission will pursue a much more generous approach, according to which dual pricing systems can benefit from a block-exemption under the VBER. The prerequisite is that the selected differentiation - in view of existing cost differences of the different distribution channels - aims to create incentives for appropriate investments in online or offline distribution or to reward such investments (e.g., store equipment, staff training, etc.). However, it remains a prohibited hardcore restriction if the objective of the differentiation is to prevent online sales (Vertical-GL, para. 209).

The valuation approach laid down in the Vertical-GL is appreciated, as it considers the practical needs for a more flexible distribution structure. Future practice will show, however, where the limits of the new flexibility are reached. Where is the dividing line between still lawful (intended) promotion of stationary distribution and unlawful marginalization of online distribution, which would have to be classified as a hardcore restriction? How precise must different costs of the distribution channels, which have to be compensated, be proven? It remains to be seen how the Commission’s practice will develop on this topic.

From a German perspective, it will also be interesting to see how the Federal Cartel Office, which has traditionally followed a strict approach to dual pricing systems, will position itself. In view of the (for the time being) existing uncertainties, manufacturers should therefore only make cautious use of condition splitting. A differentiation of wholesale conditions for online and offline distribution should in any case be oriented towards the different cost structures and carefully checked for its actual effects in order to counter the possible accusation of an unlawful exclusion of online distribution.

Equivalence principle

The abolition of the so-called equivalence principle, according to which - beyond any double price systems - qualitative selection criteria for online and offline distribution had to be equivalent, is of practical relevance for selective distribution systems. By discontinuing this provision, the Commission recognizes that online and offline sales are two fundamentally different sales channels, which may be subject to different requirements (e.g., requirements on the assumption of return costs or on the offer of certain (secure) online payment options). However, it must be considered that the selection criteria for online sales must not lead to a (de facto) exclusion of such sales in the future (Vertical-GL, para. 235).

The abolition of the equivalence principle is to be welcomed, although it is not clear under which circumstances an acceptable differentiation between online and offline sales will turn into an unlawful restriction of online sales. Unfortunately, the Commission has not reacted to the frequently expressed wish for guidance in the final version of the Vertical-GL. Undertakings are therefore still confronted with considerable legal uncertainties.

Parity clauses

A further clarification of specific practical importance can now be found in Sec. 5(1)(d) VBER, according to which so-called broad parity clauses of online intermediation services will not benefit from the block-exemption. In broad (retail) parity clauses, operators of online platforms prohibit their users from offering the products/services offered via the platform to competing online intermediation services under more favorable conditions. After such clauses had already been classified as anti-competitive by the German Federal Cartel Office in the hotel booking portals case, among others, they are now also completely excluded from the scope of the application of the VBER (Vertical-GL, para. 360 et seq.).

At the same time, the Commission clarifies that so-called narrow (retail) parity clauses which exclude the offer of more favourable terms on a customer's own online channel (website) or offline are covered by the exemption under the VBER, provided the 30% market share threshold is not exceeded. The same applies to wide and narrow parity clauses not used by an online intermediation service (Vertical-GL, para. 359).

For an individual exemption outside the scope of the VBER, the Commission also presents a differentiated assessment system, which should provide greater certainty in the assessment of parity clauses (Vertical-GL, para. 372 et seq.). For Germany, however, the rather strict practice of the Federal Court of Justice and the Federal Cartel Office must also be considered. An individual exemption of parity clauses may not be easily achievable on a national level.

Platform bans

It is pleasing to see that the Commission has adopted a clear position on platform bans, which have been subject of controversial discussions. With platform bans, manufacturers prohibit their dealers from selling via platforms such as Amazon Marketplace or only allow them to do so under certain conditions. In the Commission's view, both blanket and conditional platform bans will be possible in future, regardless of the product or distribution system concerned. Basically, platform bans are not intended to be an unlawful restriction on the effective use of the internet as a sales channel, but merely a way of structuring the modalities of online distribution (Vertical-GL, para. 208(c), 332 et seq.). The dealer still has the possibility to sell (and advertise), e.g., via his own website.

Also, in this area it will be interesting to see how the German Federal Cartel Office, which so far has followed a much stricter approach, will position itself. It cannot be excluded that the German Federal Cartel Office will – partly – stick to its stricter approach with reference to the specialties of online distribution in Germany.

Online advertising (especially price comparison services)

Also of great practical importance are the Commission's comments on online advertising, which the Commission regards as an essential component of effective online distribution.

Restrictions on online advertising are therefore only block-exempted if this does not prevent the effective use of the internet as a sales channel. Accordingly, the Commission regards the (de facto) prohibition to use certain (important) advertising channels (e.g., exclusion of search engine advertising or the prohibition to use brands or trademarks for online advertising) as a hardcore restriction. However, it remains possible to determine qualitative requirements for online advertising in the respective channels (Vertical-GL, para. 206(g), 210).

In this context, the Commission's comments on so-called price comparison services (e.g., idealo) are also of practical significance. In view of the importance of such websites, especially for smaller dealers who sell their products via their own website, the Commission sees a total ban – even in the context of selective distribution systems – as a restriction of passive sales that cannot be block-exempted. Such bans are likely to make online sales significantly more difficult. However, in line with its general comments on online advertising, the Commission considers it acceptable for manufacturers to impose qualitatively justified requirements on the use of price comparison services (Vertical-GL, para. 206(g), 343 et seq.).

Manufacturers who impose requirements for the use of price comparison services or for online advertising in general will have to carefully examine whether their requirements are still within the scope of quality assurance. It will be decisive if they are likely to excessively restrict the dealers’ ability to advertise online and could therefore be classified as hardcore restrictions (e.g., because the quality requirements are designed in such a way that essential online advertising services cannot be used regardless of the dealer's efforts).

Online mediation services

Finally, the VBER and Vertical-GL bring about significant changes in the antitrust assessment of distribution via online intermediation services (Sec. 1(1)(e) VBER).

The Commission classifies providers of online intermediation services as "suppliers" with regard to sales via the platform (and not only with regard to intermediation services) (Sec. 1(1)(d) VBER, Vertical-GL, para. 67). The aim of this approach is a tighter control of online intermediation services vis-à-vis their users compared to the status quo. The new classification has significant effects with respect to RPM. Under the previous VBER, specifications by the operator of an online platform regarding the pricing of dealers using the online platform were block-exempted if the market share did not exceed the 30% market threshold. Under the new classification of platform operators as "suppliers", fixed or minimum price specifications imposed by the platform operator are qualified as unlawful RPM (Vertical-GL, para. 67).

Finally, in the Commission's view, platform operators are in general not eligible to be genuine agents. The ban on cartels therefore fully applies to any agreements between a platform operator and a supplier. If there is a restriction of competition, such agreements must fulfill the requirements of the VBER (Vertical-GL, para. 46).

Although the classification of platforms as suppliers and the Commission's view on agency in this regard had received criticism in the drafting phase, the Commission stuck to its approach. Operators and users of online intermediation services should therefore review their previous practice under antitrust aspects.

IV. RESALE PRICE MAINTENANCE (RPM)

RPMs are still classified as unlawful hardcore restrictions, irrespective of the respective distribution system. Apart from non-binding price recommendations and maximum prices, manufacturers will still not be permitted to influence the dealers’ pricing authority, although the Commission has made practically relevant adjustments.

Fulfillment Contracts

Until now, pricing in the context of so-called fulfilment contracts, according to which an (intermediate) dealer executes a contract already negotiated between a supplier and a customer at predetermined conditions (e.g., at fixed special prices), has been characterised by uncertainty. There have been good arguments against classifying the requirement for the (intermediate) dealer to fulfill his obligations under the terms already negotiated as RPM. Nevertheless, the Commission’s clarification is welcome. It has now been specified, that an agreement cannot be qualified as RPM if the supplier (and not the customer) selects the fulfilling party (Vertical-GL, para. 193).

Minimum Advertised Prices 

Interesting is the Commission’s turnaround regarding so-called Minimum Advertised Prices (MAP). With MAPs manufacturers prohibit their dealers from advertising prices under a certain level. In this constellation, however, the dealer is formally free in his pricing. Under the previous VBER, MAPs were nevertheless regularly regarded as RPMs due to their proximity to minimum prices.

In the draft of the Vertical-GL, the Commission had surprisingly stated that MAPs could be lawful in principle, if they do not lead to a de facto RPM. The Commission has not included the "liberalization", which was strongly criticized, e.g., by the Federal Cartel Office and consumer associations, in the final version. Now recitals 187(d) and 189 of the Vertical-GL stipulate that MAPs are regarded as RPM and are therefore prohibited. Accordingly, MAPs should not be used.

V. EXCLUSIVE DISTRIBUTION, SELECTIVE DISTRIBUTION AND FREE DISTRIBUTION

The revised VBER and the Vertical-GL also contain practically relevant changes for exclusive, selective, and free distribution:

General changes

First of all, the possibilities for combining the different distribution systems are expanded. The new legal framework allows the combination of exclusive and selective distribution as well as free distribution within different territories:

  • Territories with exclusive distribution can be protected against active sales from territories with selective or free distribution (Sec. 4(c)(i)(1), (d)(i) VBER).
  • Territories with selective distribution can be protected against active and passive sales from other territories to non-authorized distributors (Sec. 4(b)(ii), (d)(ii) VBER).

A combination of exclusive distribution and selective distribution in one and the same territory (e.g., exclusive wholesalers and selected retailers) is still not covered by the block-exemption (Vertical-GL, para. 236).

Also, options in multi-level distribution structures will be extended. Whereas under the current legal framework the obligation of wholesalers to pass on sales restrictions to their customers (= retailers) was not permitted, the Commission now considers this approach to be too restrictive. Under the revised VBER, sales restrictions may be passed on to undertakings operating on the downstream market in order to protect exclusive and selective distribution (Sec. 4(b)(i, ii), (c)(i)(1) and (2), (d)(i, ii) VBER).

  • Suppliers are allowed to request their distributors to pass on the restriction to "direct customers", as long as they respect the prohibition of active sales into exclusive territories/to exclusive customers. However, the supplier may not impose the obligation to pass on the restrictions on active sales to customers further down the distribution chain (Vertical-GL, paras. 220, 229).
  • In the case of restrictions on active and passive sales into territories where the supplier operates a selective distribution system, the supplier may oblige the customers to impose the same restrictions on their direct as well as indirect "customers". This provision is intended to protect the closed nature of the selective distribution system (Sec. 4(b)(ii), (c)(i)(2), (d)(ii) VBER; Vertical-GL, paras. 223, 230, 241).

Overall, the extended possibilities for the design of different (multi-level) distribution systems are appropriate and already called for positive feedback in the consultation on the draft version. Nevertheless, their implementation is complex. Undertakings that want to make use of the newly gained freedom will therefore have to conduct a detailed assessment under the new legal framework. 

Exclusive distribution

In the case of exclusive distribution, the new VBER allows so-called shared/collective exclusive distribution. This means that a customer group or a territory can be exclusively allocated to several dealers at the same time. The only prerequisite is that the number of appointed dealers per territory or customer group does not exceed five (Sec. 4(b)(i), (c)(i), (d)(i) VBER, Vertical-GL, para. 121). By this clarification the Commission has responded to the request for a clear definition of the permitted number of authorized dealers. In contrast the draft simply required that the number of authorized dealers had to be proportionate to the desired investment to ensure that each dealer accounted for a sufficient volume of business. Information on how to determine this limited number of dealers was neither to be found in the draft of the VBER nor provided in the Vertical-GL.

The expanded possibilities for exclusive distribution are positive, as they allow flexibility in the (temporary) integration of additional dealers without compromising the block-exemption of the entire exclusive distribution system. The Commission recognises with the reform that the typical risk of exclusive distribution to reduce intra-brand competition is lower in the scenario of shared exclusive distribution than when only one exclusive distributor is assigned a territory/customer group. It is convincing that the Commission included a quantitative limit on the number of exclusive distributors in the final version. The quantitative limit not only creates more legal certainty for the companies, but is also chosen in such a way that, on the one hand, the investment incentives for the distributors are maintained and, on the other hand, the supplier is granted sufficient flexibility for the organization of his distribution system.

Selective distribution

For the deletion of the equivalence principle, cf. above under III.

VI. NON-COMPETE CLAUSES (EVERGREEN CLAUSES)

Finally, from a practical point of view, the increased flexibility in the drafting of non-compete clauses (Sec. 5(1)(a) VBER) is welcome. Previously, non-compete clauses could only be concluded for a maximum term of five years. Non-compete clauses that automatically extended after five years were invalid even if the customer had a right of termination. In practice, this meant that either the entire contract or the non-compete clause had to be limited to five years.

This need for limited contract periods is now being mitigated. The Commission has decided that a non-compete clause may be automatically extended after five years, provided that the customer is given the opportunity to effectively(meaning within a reasonable time limit and at reasonable costs) renegotiate or terminate the non-compete clause after the expiry of the five years. The "effectiveness" of the right of termination or negotiation must be assessed on the basis of an overall economic assessment, taking into account, in particular, any barriers to termination (e.g., loan commitments) (Vertical-GL, para. 248).

VII. CONCLUSION

The analysis shows that the Commission has attempted to initiate practically relevant changes and to remedy identified weaknesses in the previous VBER and Vertical-GL. Many of the Commission's amendments are expressly welcome, even if not everything proves successful and – avoidable – uncertainties remain. From a practical point of view, it will be decisive how the national competition authorities and courts, above all the German Federal Cartel Office, will interpret and apply the new provisions.

In any case, it seems clear that the revised VBER and Vertical-GL will have a significant impact on the assessment of distribution relationships under antitrust law for the duration of their validity until 31 May 2024, a period that has often been criticised as being too long. Therefore, many undertakings will have to review reevaluate their current distribution systems. 

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Neue Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Gekommen um zu bleiben!

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Neue Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Gekommen um zu bleiben!

30. Mai 2022

Am 1. Juni 2022 treten die überarbeitete Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (EU) 2022/720 (Vertikal-GVO) sowie die dazugehörigen Vertikal-Leitlinien (Vertikal-LL) der Europäischen Kommission (Kommission) in Kraft und werden uns bis zum 31. Mai 2034 begleiten. Sie ersetzen die bisherigen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL, die am 31. Mai 2022 auslaufen und nicht nur aufgrund der zunehmenden Digitalisierung dringend reformbedürftig waren.

Die Vertikal-GVO bzw. die Vertikal-LL sind in der kartellrechtlichen Praxis von besonderer Relevanz, da sie die zentralen Vorgaben der Kommission zur kartellrechtlichen Bewertung von Vertriebssystemen enthalten. Hieran ändert sich nichts. Auch unter der neuen Vertikal-GVO sind vertikale Vereinbarungen, die keine Kernbeschränkungen enthalten und deren Parteien die 30%-Marktanteilsschwelle einkaufs- wie absatzseitig nicht überschreiten, gruppenfreigestellt.

Ungeachtet dessen sehen die Vertikal-GVO bzw. die Vertikal-LL in verschiedenen Bereichen wichtige Neuerungen vor, die erhebliche praktische Auswirkungen haben werden. Diese betreffen:

  • die Bewertung dualer Vertriebssysteme (I.),
  • die Möglichkeiten zur Inanspruchnahme des Handelsvertreterprivilegs (II).,
  • die umfangreichen Anpassungen beim Online-Vertrieb (III.),
  • Preisbindungen der zweiten Hand (IV.),
  • die Möglichkeiten zur Nutzung und Kombination verschiedener Vertriebssysteme (V.) sowie
  • die Freiheiten bei der Ausgestaltung von Wettbewerbsverboten (VI.).

Die leitenden Motive für die Änderungen waren (i) die Verbesserung der Passgenauigkeit der Freistellung (Safe Harbour), (ii) die Erweiterung und Verbesserung der Regelungen bzw. Hinweise insbesondere beim Online-Vertrieb und schließlich (iii) die Reduktion der Regelungskomplexität. Ob die Kommission diesen Ansprüchen gerecht geworden ist, wird sich angesichts der Vielgestaltigkeit der unterschiedlichen Regelungsbereiche wohl erst in den kommenden Jahren zeigen. Bereits jetzt lässt sich jedoch festhalten, dass sich in den Neufassungen zwar erfreuliche Klarstellungen finden, die Rechtssicherheit schaffen, aber auch neue Stolpersteine entstanden sind, die Handlungsbedarf bei vielen Unternehmen begründen dürften.

Mit Blick auf die weitere Entwicklung ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Vertikal-LL zwar praktisch von großer Bedeutung sind, weil sie die Rechtsauffassung der Kommission niederlegen, aber für die nationalen Gerichte und Behörden nicht rechtlich verbindlich sind. Daher bleibt abzuwarten, wie die nationalen Wettbewerbsbehörden, allen voran das Bundeskartellamt, die Ansätze der Kommission in den einzelnen Bereichen in die bisherige Praxis integrieren werden.

I. Dualer Vertrieb

Ein Schwerpunktthema in den Entwürfen zur Vertikal-GVO bzw. den Vertikal-LL und der begleitenden Diskussion war der duale Vertrieb, dessen praktische Bedeutung angesichts der Relevanz des Online-Handels in den letzten Jahren deutlich zugenommen hat und den die Kommission vermehrt kritisch sieht.

Diese kritische Grundhaltung der Kommission manifestiert sich auch in der finalen Fassung der Vertikal-GVO und der Vertikal-LL. Hintergrund ist, dass mit dem dualen Vertrieb aufgrund der Doppelrolle, die der Hersteller einnimmt, d.h. er ist zugleich Vertragspartner der Vertriebshändler (Vertikalverhältnis) und deren Wettbewerber (Horizontalverhältnis), das Risiko möglicher wettbewerbsbeschränkender Wirkungen einhergeht. Jenseits möglicher Absprachen auf horizontaler Ebene (Kollusion) resultieren diese Bedenken insbesondere aus dem (zu einem gewissen Grad) unvermeidlichen Informationsaustausch im Vertikalverhältnis, der Auswirkungen auf das Horizontalverhältnis haben kann.

Ungeachtet dieser Ausgangslage war der duale Vertrieb nach bisheriger Rechtslage bei Einhaltung der 30%-Marktanteilsschwellen und des Verbots der Kernbeschränkungen freigestellt. Zur Frage, wie weit diese vertikale Freistellungswirkung angesichts der horizontalen Dimension des dualen Vertriebs reichte, hat die Kommission in der Vergangenheit nicht dezidiert Stellung genommen. Dies ändert sich mit der neuen Vertikal-GVO. Zwar behält die Kommission ihren grundsätzlichen Ansatz bei, den dualen Vertrieb unter bestimmten Voraussetzungen der Vertikal-GVO zu unterwerfen, sieht aber im Detail praktisch sehr bedeutsame Neuerungen vor (eine vertiefte, kritische Diskussion verschiedener Aspekte findet sich auch im Blogbeitrag Möller/Weise, Dualer Vertrieb auf dem Prüfstand (hier)).

Informationsaustausch

An dem ursprünglich von der Kommission vorgeschlagenen Konzept, bei (möglichen) Marktanteilen von über 10%, aber nicht mehr als 30%, den Informationsaustausch im dualen Vertrieb nicht freizustellen, sondern zwingend einer Einzelfallprüfung am Maßstab der Horizontal-Leitlinien zu unterwerfen, war erhebliche Kritik geäußert worden (vgl. dazu im Detail Möller/Schulz/Weise, Update zum Dualen Vertrieb – Kommission legt Bewertungskonzept zum Informationsaustausch vor (hier)).

Diese Kritik hat die Kommission aufgegriffen und die umstrittene 10%-Schwelle gestrichen, so dass der Informationsaustausch im Rahmen eines nicht wechselseitigen dualen Vertriebs einheitlich und unabhängig von den Einzelhandelsmarktanteilen zu bewerten ist. Zudem hat die Kommission das Bewertungskonzept für den Informationsaustausch im Rahmen des dualen Vertriebs unmittelbar in die Vertikal-GVO bzw. die Vertikal-LL integriert. Ein zulässiger Informationsaustausch zwischen Anbietern und Abnehmern setzt demnach voraus, dass dieser (i) direkt die Umsetzung der vertikalen Vereinbarung betrifft und (ii) zur Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs der Vertragswaren erforderlich ist. Sind eine oder beide Voraussetzungen nicht erfüllt, entfällt die Freistellung der Vertikal-GVO und eine Einzelfallprüfung wird erforderlich. Bei der Prüfung ist irrelevant, ob die Informationen auf Basis einer vertikalen Vereinbarung oder informell ausgetauscht werden, weil z.B. eine Partei die Informationen ohne entsprechende Aufforderung der Gegenseite offenlegt (Vertikal-LL, Rn. 97).

Um die notwendige Qualifizierung zu erleichtern, hat die Kommission eine nicht abschließende "weiße" und eine "schwarze" Liste mit Informationen erstellt, die grundsätzlich ausgetauscht werden dürfen (Vertikal-LL, Rn. 99) bzw. deren Austausch im Regelfall kritisch ist (Vertikal-LL, Rn. 100).

  • Als Beispiele für Informationen, die zur Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs der Vertragswaren erforderlich sein können, führt die Kommission u.a. den Austausch technischer Informationen (z.B. zur Zertifizierung, Unterhaltung oder Reparatur der Vertragswaren), logistischer Informationen (z.B. zu Produktionsprozessen, Lagerhaltung etc.), von Informationen zur Vermarktung (z.B. zu Werbekampagnen, neuen Produkten etc.) oder aggregierter Absatzinformationen (z.B. allgemein zum Absatz der Waren durch andere Händler) an.
  • Als Informationen, deren Austausch als im Regelfall nicht erforderlich angesehen wird, qualifiziert die Kommission hingegen den Austausch von Informationen zu künftigen Absatzpreisen der Händler oder des Herstellers oder den Austausch detaillierter Kundeninformationen (z.B. kundenspezifische Absatzinformationen).

Inwieweit die Kommission zu der Bewertung gelangt, dass die ausgetauschten Informationen direkt mit der vertikalen Vereinbarung zusammenhängen, richtet sich auch nach dem konkreten Vertriebsmodell. So sind dies im Rahmen des Alleinvertriebs oder eines selektiven Vertriebs- oder Franchisesystems ggf. andere Informationen als im freien Vertrieb (z.B. Informationen zur Einhaltung der Selektionskriterien im Rahmen des selektiven Vertriebs; Vertikal-LL, Rn. 98).

Sofern Informationen ausgetauscht werden, deren Austausch nach diesen Vorgaben nicht erforderlich ist, folgt hieraus allerdings nicht unmittelbar ein Verstoß gegen das Kartellrecht. Bei einem nicht freigestellten Informationsaustausch muss vielmehr eine Einzelfallbewertung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen erfolgen. Zudem profitiert die Vereinbarung im Übrigen weiterhin von der Freistellung, sofern die Freistellungsvoraussetzungen erfüllt sind.

Um eine kartellrechtskonforme Ausgestaltung des dualen Vertriebs mit Blick auf den Informationsaustausch sicherzustellen, verbleibt zudem immer noch die Möglichkeit, geschäftlich unabdingbare Informationsflüsse durch organisatorische Maßnahmen wie räumliche und personelle Trennungen sowie die Nutzung separater IT-Systeme (Firewalls) abzusichern (Vertikal-LL, Rn. 103).

Mehrstufiger Vertrieb

Wichtige Neuerungen ergeben sich auch beim mehrstufigen, dualen Vertrieb. So ist die Vertikal-GVO unabhängig davon anwendbar, auf welcher Stufe es zum dualen Vertrieb kommt (Hersteller, Importeur oder Großhändler), solange der Abnehmer, der als Importeur, Großhändler oder Einzelhändler auf der nachgelagerten Stufe agiert, nicht auch Wettbewerber auf der vorgelagerten Stufe ist (Art. 2 Abs. 4 lit. a Vertikal-GVO; Vertikal-LL, Rn. 94). Auch wenn damit in mehrstufigen Vertriebssystem nicht freistellungsfähige Konstellationen verbleiben (z.B., wenn ein Hersteller zugleich auch auf der Großhandelsstufe aktiv ist und der Abnehmer sowohl Groß- als auch Einzelhandelsfunktionen ausübt), ist diese Ausweitung des Anwendungsbereichs grundsätzlich zu begrüßen, zumal die Differenzierung der verschiedenen Vertriebsstufen in der Praxis häufig nicht treffsicher durchzuführen ist.

Hybride Online-Plattformen

Mit Blick auf den Internetvertrieb sieht die Vertikal-GVO schließlich eine Sonderregel für sog. hybride Online-Plattformen vor. Darunter sind Plattformen zu verstehen, auf denen der Betreiber im Wettbewerb mit den Nutzern seiner Vermittlungsdienste Waren/Dienstleistungen verkauft (wie z.B. Amazon Marktplatz).

Art. 2 Abs. 6 Vertikal-GVO legt fest, dass Vereinbarungen mit hybriden Online-Vermittlungsdiensten im Rahmen dualer Vertriebssysteme unabhängig von ihren Marktanteilen nicht gruppenfreistellungsfähig sind. Praktisch bedeutet dies, dass Betreiber hybrider Online-Vermittlungsdienste – sofern eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt – nur bei Erfüllung der Kriterien für eine Einzelfreistellung rechtssicher in ein duales Vertriebssystem einbezogen werden können (dazu Vertikal-LL, Rn. 104 ff.).

Die Reaktionen auf den Ausschluss hybrider Plattformen von der Gruppenfreistellung, der bereits in den Entwürfen vorgesehen war, fielen gemischt aus. Während der Ausschluss bei vielen nationalen Wettbewerbsbehörden, u.a. beim Bundeskartellamt, Unterstützung fand, wurde die Pauschalität des Ausschlusses und die damit einhergehenden Unsicherheiten bei der Einbeziehung hybrider Online-Vermittlungsdienste teilweise scharf kritisiert. In Antwort darauf betont die Kommission, hybride Plattformen seien für den Fall, dass diese nicht über Marktmacht verfügen und keine Kernbeschränkung enthalten, keine Durchsetzungspriorität (Vertikal-LL, Rn. 109). Inwieweit dies jedoch auch für nationale Behörden gilt, die wie z.B. das Bundeskartellamt hybriden Plattformen bereits bislang skeptisch gegenüberstanden, bleibt abzuwarten. Der Verweis auf die Durchsetzungsprioritäten hilft zudem auch nicht mit Blick auf die Anwendung des Kartellrechts vor nationalen Gerichten. Schließlich kann sich die Bestimmung des Vorliegens von Marktmacht in Abhängigkeit vom konkreten Geschäftsmodell der Plattform schwierig gestalten (dazu auch Vertikal-LL, Rn. 108).

II. Handelsvertreter

Für die in der Praxis bedeutsamen Handelsvertreterverträge enthalten die neuen Vertikal-LL wichtige Klarstellungen (Vertikal-LL, Rn. 29 ff.).

Echte Handelsvertreter zeichnen sich dadurch aus, dass sie beim Vertrieb der Produkte für ihren Prinzipal – im Gegensatz zu unechten Handelsvertretern oder eigenständigen Händlern – keine oder nur unbedeutende unternehmerische Risiken tragen. In der Folge sind sie der Organisation des Prinzipals zuzurechnen und nicht als eigenständige Marktteilnehmer anzusehen. Das Kartellverbot findet daher zwischen Prinzipal und Handelsvertreter mit Blick auf den Vertrieb der Produkte des Prinzipals keine Anwendung, womit z.B. Preisvorgaben des Prinzipals gegenüber dem echten Handelsvertreter, anders als gegenüber Vertriebshändlern, zulässig sind (sog. Handelsvertreterprivileg).

Wenngleich die Grundsätze des Handelsvertreterprivilegs anerkannt sind, birgt die rechtskonforme Ausgestaltung echter Handelsvertretersysteme erhebliche praktische Herausforderungen. Dabei bereiten insbesondere die Organisation und die Verteilung der betrieblichen Risiken in Randbereichen Schwierigkeiten. In den neuen Vertikal-LL nimmt die Kommission zu einigen praktisch bedeutsamen Problembereichen Stellung und bietet so gewisse Hilfestellungen für die Praxis:

  • Zunächst stellt die Kommission klar, dass ein zwischenzeitlicher Eigentumserwerb an den verkauften Waren durch den Handelsvertreter der Einordnung als echter Handelsvertreter und damit der Anwendbarkeit des Handelsvertreterprivilegs nicht entgegensteht (Vertikal-LL, Rn. 33 (a)).
  • Praktisch bedeutsam ist auch, dass die Kommission nunmehr verschiedene Ansätze zum Ausgleich etwaiger finanzieller Risiken bzw. Kosten beim Handelsvertreter erläutert und anerkennt. Danach soll es z.B. zukünftig möglich sein, etwaige Kosten des echten Handelsvertreters über prozentuale Pauschalsätze zu entgelten, sofern diese Pauschalsätze so angesetzt sind, dass sie die zu erwartenden produkt- und vertragsspezifischen Kosten des Handelsvertreters abdecken und im Falle höherer Kosten ggf. angepasst werden können (Vertikal-LL, Rn. 35).
  • Zusätzlich stellt die Kommission erfreulicherweise klar, dass auch sog. Handelsvertreter mit Doppelprägung zulässig sind. Von einer Doppelprägung spricht man, wenn der Handelsvertreter für ein- und denselben Hersteller zugleich als eigenständiger Händler und echter Handelsvertreter tätig wird. Voraussetzung ist nach Auffassung der Kommission, dass die in der jeweiligen Funktion vertriebenen Produkte hinreichend klar voneinander abgegrenzt werden können. Unproblematisch ist dies in Fällen, in denen die als Vertriebshändler bzw. als Handelsvertreter vertriebenen Produkte offensichtlich unterschiedlichen Märkten angehören. Bei der (möglichen) Zugehörigkeit zu einem einheitlichen Markt muss jedoch genau geprüft werden, ob die in der jeweiligen Rolle vertriebenen Produkte objektiv (hinreichend) unterscheidbar sind, z.B. aufgrund ihrer technischen oder qualitativen Eigenschaften oder ihrer Funktionalität. Sofern eine hinreichende Abgrenzbarkeit bejaht wird, muss zudem sichergestellt werden, dass der Abnehmer in seiner Funktion als Handelsvertreter – trotz der Doppelprägung – kein relevantes unternehmerisches Risiko trägt. Die insoweit von der Kommission vorgesehene Risikoabgrenzung und Kostentragung sind allerdings sehr komplex geraten (Vertikal-LL, Rn. 36 ff.). Es wird sich zeigen müssen, ob das Konzept praktisch handhabbar ist und es in der Praxis überhaupt Fallgestaltungen gibt, in denen es sich in wirtschaftlich tragfähiger Weise umsetzen lässt.

Die Ergänzungen der Kommission sind grundsätzlich zu begrüßen. Sie bieten eine bessere Orientierung und Sicherheit und eröffnen neue Gestaltungsoptionen, insbesondere beim Handelsvertreter mit Doppelprägung. Ungeachtet dieser grundsätzlich positiven Bewertung gilt jedoch auch zukünftig, dass die kartellrechtskonforme Ausgestaltung von Handelsvertretersystemen eine Herausforderung darstellt: Fehler führen in Anbetracht der gegenüber dem Handelsvertreter typischen Preisbindungen, die bei regulären Händlern als Kernbeschränkungen verboten sind, unmittelbar in einen bußgeldrelevanten Bereich. Unternehmen, die ein Handelsvertretersystem betreiben oder ein solches aufsetzen wollen, sollten die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben daher sorgfältig prüfen, wobei nach erster Einschätzung insbesondere die neuen Spielräume beim Einsatz von Handelsvertretern mit Doppelprägung mit Vorsicht zu genießen sind.

III. Online-Vertrieb

Aufgrund der zunehmenden Bedeutung des Online-Handels, insbesondere der sog. Plattformwirtschaft (z.B. der Amazon Marktplatz), hat sich die Kommission veranlasst gesehen, diesen Bereich in der neuen Vertikal-GVO und den neuen Vertikal-LL unter Einbeziehung der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung umfassender zu adressieren.

Dabei folgt die Kommission bei ihrer Bewertung etwaiger Vorgaben für den Online-Vertrieb dem übergeordneten Grundsatz, dass es dem Hersteller – unabhängig vom gewählten Vertriebssystem – zwar gestattet ist, die Modalitäten des Online-Vertriebs seiner Produkte festzulegen, der Internetvertrieb als solcher aber dadurch nicht, auch nicht de facto, verhindert oder erheblich eingeschränkt werden darf (Vertikal-LL, Rn. 206 ff., vgl. nunmehr auch Art. 4 lit. e Vertikal-GVO).

Praktische Bedeutung erlangt der skizzierte Grundsatz insbesondere bei den folgenden Themenbereichen:

Doppelpreissysteme

Eine Konstellation, die die Kommission in den neuen Vertikal-LL großzügiger beurteilt, sind sog. Doppelpreissysteme, bei denen Hersteller die ihren Händlern gewährten Großhandelskonditionen vom Absatzweg (offline/online) abhängig machen (z.B. unterschiedliche Preise, Differenzierung bei der Rabattgewährung oder bei Zuschüssen etc.).

Doppelpreissysteme wurden wegen der darin liegenden Benachteiligung des Online-Vertriebs bisher grundsätzlich als unzulässige Kernbeschränkungen angesehen. Zulässig sollten – jenseits der theoretisch denkbaren Einzelfreistellung – lediglich sog. Fixkostenzuschüsse sein, mit denen etwaige höhere Kosten des stationären Vertriebs ausgeglichen wurden.

Zukünftig verfolgt die Kommission einen deutlich großzügigeren Ansatz, wonach Doppelpreissysteme von einer Freistellung nach der Vertikal-GVO profitieren können. Entscheidend ist, dass die gewählte Differenzierung – in Ansehung bestehender Kostenunterschiede der unterschiedlichen Vertriebskanäle – darauf abzielt, Anreize für angemessene Investitionen in Online- bzw. Offline-Vertrieb zu schaffen bzw. diese entlohnt (z.B. Ausstattung des Verkaufsraums, Schulung des Personals etc.). Wie bisher soll jedoch eine verbotene Kernbeschränkung vorliegen, wenn die Differenzierung in der Sache darauf abzielt, den Online-Vertrieb zu verhindern (Vertikal-LL, Rn. 209).

Der in den neuen Leitlinien niedergelegte Bewertungsansatz ist zu begrüßen, trägt er doch den praktischen Bedürfnissen nach einer Flexibilisierung der Vertriebsgestaltung Rechnung. Wie weit diese Flexibilisierung geht, wird sich jedoch in der Praxis zeigen müssen. Wo verläuft die Trennlinie zwischen noch zulässiger (beabsichtigter) Förderung des stationären Vertriebs und unzulässiger Verdrängung des Online-Vertriebs, die als Kernbeschränkung einzuordnen wäre? Wie konkret müssen unterschiedliche Kosten der Vertriebskanäle, die ausgeglichen werden sollen, belegt werden? Es bleibt abzuwarten, wie sich die Kommissionspraxis hier entwickelt.

Aus deutscher Perspektive wird zudem interessant sein, wie sich das Bundeskartellamt positionieren wird, das bei Doppelpreissystemen bisher traditionell einen strengen Ansatz verfolgte. Angesichts der (vorerst) bestehenden Unsicherheiten, sollten Hersteller von einer Konditionenspaltung daher nur vorsichtig Gebrauch machen. Eine Differenzierung der Großhandelskonditionen für den Online- und Offline-Vertrieb sollte in jedem Fall an den unterschiedlichen Kostenstrukturen orientiert sein und sorgfältig auf ihre tatsächlichen Wirkungen überprüft werden, um dem möglichen Vorwurf eines unzulässigen Ausschlusses des Online-Vertriebs zu begegnen.

Äquivalenzprinzip

Für den selektiven Vertrieb praktisch relevant ist zudem die Streichung des sog. Äquivalenzprinzips, wonach – jenseits etwaiger Doppelpreissysteme – qualitative Selektionskriterien für den Online- und Offline-Vertrieb bisher im Grundsatz gleichwertig sein mussten. Durch die Streichung erkennt die Kommission an, dass es sich bei Online- und Offline-Vertrieb um zwei grundsätzlich unterschiedliche Vertriebswege handelt, an die auch unterschiedliche Anforderungen gestellt werden können (z.B. Vorgaben zur Übernahme von Rücksendungskosten oder zum Angebot bestimmter (sicherer) Bezahloptionen im Online-Handel). Ungeachtet dessen ist allerdings zu berücksichtigen, dass die gewählten Selektionskriterien für den Online-Vertrieb auch zukünftig nicht zu einem (faktischen) Ausschluss desselben führen dürfen (Vertikal-LL, Rn. 235).

Die Streichung des Äquivalenzprinzips ist zu begrüßen, wenngleich sich auch hier in der Praxis die Frage stellen wird, wann eine zulässige Differenzierung zwischen Online- und Offline-Vertrieb in eine unzulässige Beschränkung des Internetvertriebs umschlägt. Dem vielfach geäußerten Wunsch nach einer Aufnahme von Orientierungshilfen in die Vertikal-LL ist die Kommission leider nicht nachgekommen, sodass Unternehmen, die von den neu gewonnenen Freiheiten Gebrauch machen wollen, mit erheblichen Rechtsunsicherheiten konfrontiert sind.

Paritätsklauseln

Eine praktisch ebenso bedeutsame Klarstellung findet sich nunmehr in Art. 5 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO, wonach sog. weite Paritätsklauseln von Online-Vermittlungsdiensten künftig von der Gruppenfreistellung ausgenommen sein sollen. Im Rahmen der betroffenen weiten (Einzelhandels-)Paritätsklauseln verbieten Betreiber von Online-Plattformen ihren Nutzern, die über die Plattform angebotenen Produkte/Dienstleistungen bei konkurrierenden Online-Vermittlungsdiensten zu günstigeren Konditionen anzubieten. Nachdem derartige Klauseln u.a. vom Bundeskartellamt bei Hotelbuchungsportalen bereits als wettbewerbsschädlich eingestuft worden waren, nimmt auch die Kommission sie zukünftig vollständig vom Anwendungsbereich der Vertikal-GVO aus (Vertikal-LL, Rn. 360 ff.).

Umgekehrt stellt die Kommission klar, dass sog. enge (Einzelhandels-)Paritätsklauseln, die das Angebot günstigerer Konditionen auf einem eigenen Online-Kanal des Abnehmers (eigene Website) oder offline ausschließen, von der Freistellung durch die Vertikal-GVO gedeckt sind, sofern die 30%-Marktanteilsschwelle nicht überschritten wird. Gleiches gilt für weite und enge Paritätsklauseln, die nicht von einem Online-Vermittlungsdienst verwendet werden (Vertikal-LL, Rn. 359).

Mit Blick auf eine mögliche Einzelfreistellung außerhalb des Anwendungsbereichs der Vertikal-GVO zeigt die Kommission zudem ein differenziertes Bewertungssystem auf, was zukünftig eine größere Sicherheit bei der Bewertung von Paritätsklauseln im Allgemeinen bieten dürfte (Vertikal-LL, Rn. 372 ff.). Für Deutschland ist allerdings ergänzend die eher strenge Entscheidungspraxis des Bundesgerichtshofs und des Bundeskartellamts zu berücksichtigen, sodass eine Einzelfreistellung von Paritätsklauseln voraussichtlich auch weiterhin auf hohe Hürden treffen wird.

Plattformverbote

Erfreulich klar positioniert sich die Kommission auch bei den bisher sehr kontrovers diskutierten Plattformverboten, wonach Hersteller ihren Händlern einen Verkauf über Plattformen wie den Amazon Marktplatz verbieten oder nur unter bestimmten Bedingungen erlauben. Nach Auffassung der Kommission sind sowohl pauschale als auch bedingte Plattformverbote künftig möglich, und zwar unabhängig vom betroffenen Produkt oder Vertriebssystem. Es handelt sich bei Plattformverboten nach Ansicht der Kommission grundsätzlich nicht um eine unzulässige Beschränkung der effektiven Nutzung des Internets als Vertriebskanal, sondern lediglich um eine Ausgestaltung der Modalitäten des Internetvertriebs (Vertikal-LL, Rn. 208(c), 332 ff.). Dem Händler verbleibt weiterhin die Möglichkeit z.B. über eine eigene Internetpräsenz zu verkaufen (und diese zu bewerben).

Interessant wird auch hier sein, wie sich das Bundeskartellamt, das bisher einen deutlich strikteren Ansatz vertrat, positionieren wird. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass das Bundeskartellamt – in Teilen – bei seiner strengeren Linie bleibt und versucht, dies mit den Besonderheiten des Onlinevertriebs in Deutschland zu rechtfertigen.

Online-Werbung (insbesondere Preisvergleichsdienste)

Von praktisch großer Bedeutung sind auch die Ausführungen der Kommission zur Online-Werbung, die die Kommission als wesentlichen Bestandteil eines effektiven Internetvertriebs ansieht.

Beschränkungen der Online-Werbung von Händlern sind vor diesem Hintergrund daher nur freigestellt, wenn hiermit nicht die effektive Nutzung des Internets als Vertriebskanal verhindert wird. Entsprechend sieht die Kommission das (faktische) Verbot, bestimmte (wichtige) Werbekanäle zu nutzen (z.B. Ausschluss von Suchmaschinenwerbung oder das Verbot, Marken oder Warenzeichen zur Werbung im Internet zu nutzen), als unzulässige Kernbeschränkung an. Möglich bleiben allerdings qualitative Vorgaben zur Online-Werbung in den jeweiligen Kanälen (Vertikal-LL, Rn. 206(g), 210).

Praktisch bedeutsam sind in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen der Kommission zu sog. Preisvergleichsdiensten (z.B. idealo). Angesichts der Bedeutung solcher Seiten, insbesondere für kleinere Händler, die ihre Produkte über ihre eigene Website verkaufen, sieht die Kommission in einem Totalverbot – auch im Rahmen selektiver Vertriebssysteme – eine nicht freistellungsfähige Beschränkung des passiven Verkaufs. Entsprechende Verbote seien geeignet, den Internetvertrieb maßgeblich zu erschweren. Im Einklang mit ihren allgemeinen Ausführungen zur Online-Werbung hält die Kommission es allerdings für zulässig, wenn Hersteller qualitativ begründete Anforderungen an die Nutzung von Preisvergleichsdiensten stellen (Vertikal-LL, Rn. 206(g), 343 ff.).

Hersteller, die Vorgaben zur Nutzung von Preisvergleichsseiten bzw. allgemein zur Werbung im Internet machen, werden genau prüfen müssen, ob ihre Vorgaben sich noch im Bereich der Qualitätssicherung bewegen. Entscheidend wird dabei insbesondere sein, ob sie geeignet sind, die Möglichkeit der Händler für Werbung im Internet übermäßig einzuschränken und daher ggf. als unzulässige Kernbeschränkung eingestuft werden könnten (z.B., weil die Qualitätsanforderungen so gestaltet sind, dass wesentliche Online-Werbedienste unabhängig vom Bemühen des Händlers nicht genutzt werden können).

Online-Vermittlungsdienste

Schließlich bringen die Entwürfe der Vertikal-LL bzw. der Vertikal-GVO bedeutsame Veränderungen bei der kartellrechtlichen Bewertung des Vertriebs über Online-Vermittlungsdienste (Art. 1 Abs. 1 lit. e Vertikal-GVO).

Praktisch relevant ist, dass die Kommission Online-Vermittlungsdienste nunmehr wohl auch mit Blick auf die Verkäufe über die Plattform (und nicht nur mit Blick auf die Vermittlungsleistungen) als "Anbieter" einordnet (Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO, Vertikal-LL, Rn. 67). Ziel dieser Definition ist es, Verhaltensspielräume von Online-Vermittlungsdiensten gegenüber ihren Nutzern im Vergleich zum status quo stärker zu kontrollieren. Das hat Folgen insbesondere bei der Bewertung von Preisbindungen. Unter der bisherigen Vertikal-GVO waren Vorgaben des Betreibers einer Online-Plattform zur Preissetzung der Verkäufer auf dieser Online-Plattform bei Marktanteilen von nicht mehr als 30% vom Kartellverbot freigestellt. Die nunmehr erfolgte Einordnung der Plattformbetreiber als "Anbieter", hat zur Folge, dass Fest- oder Mindestpreisvorgaben gegenüber den über die Plattform ihre Produkte oder Dienstleistungen anbietenden Verkäufern als unzulässige Preisbindung der zweiten Hand zu qualifizieren sind (Vertikal-LL, Rn. 67).

Schließlich ist die Kommission der Auffassung, dass Online-Vermittlungsdienste grundsätzlich nicht als echte Handelsvertreter der Verkäufer angesehen werden können. Etwaige Regelungen im Verhältnis Plattform/Verkäufer sind daher am Kartellverbot zu messen und müssen bei Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung die Voraussetzungen der Vertikal-GVO erfüllen (Vertikal-LL, Rn. 46).

Trotz der erheblichen Kritik, die bereits in der Entwurfsphase an der allgemeinen Kategorisierung von Plattformen als Anbieter und der Argumentation zum Handelsvertreterprivileg laut wurde, ist die Kommission bei ihrem Ansatz geblieben. Betreiber und Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten sollten daher ihre bisherige Praxis unter kartellrechtlichen Aspekten auf den Prüfstand stellen.

IV. PREISBINDUNGEN DER ZWEITEN HAND

Preisbindungen der zweiten Hand werden wie bisher – unabhängig vom gewählten Vertriebssystem – als unzulässige Kernbeschränkungen eingeordnet. Abgesehen von unverbindlichen Preisempfehlungen und Höchstpreisen ist eine Einflussnahme des Herstellers auf die Preissetzungshoheit der Händler auch zukünftig unzulässig, wobei die Kommission aber praktisch relevante Feinjustierungen vorgenommen hat.

Fulfillment Contracts

Von Unsicherheiten geprägt war bisher die Preissetzung im Rahmen sog. Fulfillment Contracts, wonach ein (Zwischen-)Händler einen bereits zwischen einem Anbieter und einem Kunden verhandelten Vertrag zu vorgegebenen Konditionen (z.B. zu fest vereinbarten Sonderpreisen) ausführt. Auch bislang sprachen bereits sehr gute Argumente dagegen, die in solchen Situationen anzutreffende Vorgabe an den (Zwischen-)Händler, zu den bereits verhandelten Konditionen zu liefern, als Preisbindung der zweiten Hand einzuordnen. Dennoch ist die jetzt vorgenommene Konkretisierung durch die Kommission willkommen. Diese stellt nunmehr klar, dass eine Preisbindung der zweiten Hand in der beschriebenen Konstellation jedenfalls dann nicht vorliegt, wenn der Anbieter (und nicht der Kunde) die Auswahl des erfüllenden Unternehmens übernimmt (Vertikal-LL, Rn. 193).

Minimum Advertised Prices

Eine interessante Kehrtwende hat die Kommission bei sog. Minimum Advertised Prices (MAP) vollzogen. Mittels MAP untersagen Hersteller ihren Händlern, Preise unterhalb eines bestimmten Betrags zu bewerben. Dem Händler bleibt es in dieser Konstellation jedoch formal unbenommen, die Verkaufspreise frei zu setzen. Unter der bisher geltenden Vertikal-GVO wurden MAP aufgrund ihrer Nähe zu Mindestpreisen gleichwohl regelmäßig als unzulässige Preisbindung der zweiten Hand angesehen.

Im Entwurf der Vertikal-LL hatte die Kommission noch überraschend ausgeführt, MAP könnten grundsätzlich zulässig sein, sofern sie im Einzelfall nicht faktisch auf eine Preisbindung der zweiten Hand hinauslaufen. Diese – u.a. vom Bundeskartellamt sowie von Verbraucherverbänden stark kritisierte – "Liberalisierung" hat die Kommission in der finalen Fassung der Vertikal-LL ausdrücklich zurückgenommen. Nunmehr heißt es in Rn. 187(d) und 189 der Vertikal-LL, dass MAP als Preisbindung der zweiten Hand angesehen werden und damit unzulässig sind. Von ihrer Verwendung ist daher dringend abzuraten.

V. ALLEINVERTRIEB, SELEKTIVER VERTRIEB UND FREIER VERTRIEB

Auch beim Alleinvertrieb, selektiven Vertrieb und freien Vertrieb finden sich praktisch relevante Neuerungen in der neuen Vertikal-GVO bzw. den Vertikal-LL:

Allgemeine Änderungen

Zunächst erweitert die Kommission die Möglichkeiten zur Kombination der unterschiedlichen Vertriebssysteme. Ausdrücklich zulässig soll zukünftig – anders als nach der bisherigen Rechtslage – die Kombination von Allein- und Selektivvertrieb sowie freiem Vertrieb in unterschiedlichen Gebieten sein:

  • Gebiete, in denen ein Alleinvertrieb vorgesehen ist, können gegen aktive Lieferungen aus Gebieten mit einem selektiven oder freien Vertrieb geschützt werden (Art. 4 lit. c) (i) Nr. 1, lit. d) (i) Vertikal-GVO).
  • Gebiete, in denen ein selektiver Vertrieb vorgesehen ist, können gegen aktive und passive Lieferungen aus anderen Vertriebsgebieten an nicht-zugelassene Händler geschützt werden (Art. 4 lit. b) (ii), lit. d) (ii) Vertikal-GVO).

Eine Kombination von Alleinvertrieb und selektivem Vertrieb in ein und demselben Gebiet (z.B. Alleinvertriebsgroßhändler, ausgewählte Einzelhändler) unterfällt weiterhin nicht der Freistellung (Vertikal-LL, Rn. 236).

Erweiterte Möglichkeiten soll es zukünftig auch in mehrstufigen Vertriebsstrukturen geben. Während nach der bisherigen Rechtslage die Verpflichtung der Großhändler zur Weitergabe von Verkaufsbeschränkungen an ihre Abnehmer (= Einzelhändler) unzulässig war, erachtet die Kommission diesen Ansatz nun als zu restriktiv. Nach der neuen Vertikal-GVO besteht die Möglichkeit, Verkaufsbeschränkungen an Unternehmen auf der nachgelagerten Marktstufe zum Schutz von Allein- und selektivem Vertrieb weiterzugeben (Art. 4 lit. b) (i, ii), lit. c (i) Nr. 1 und 2, lit. d (i, ii) Vertikal-GVO.

  • Anbieter dürfen ihre Händler im Rahmen der Beschränkungen nach Art. 4 lit. b (i), lit. c (i) Nr. 1, lit. d (i) Vertikal-GVO (Verbot des aktiven Verkaufs in exklusive Gebiete/an exklusive Kunden) verpflichten, die Beschränkung an "Direktkunden" weiterzugeben. Der Anbieter darf jedoch nicht verlangen, dass sie die Beschränkungen des aktiven Verkaufs an Kunden weitergeben, die in der Vertriebskette weiter unten stehen (Vertikal-LL, Rn. 220, 229).
  • Bei Beschränkungen des aktiven und passiven Verkaufs in Gebiete, in denen der Anbieter ein selektives Vertriebssystem betreibt, darf der Lieferant von den Abnehmern dagegen verlangen, die gleichen Beschränkungen ihren direkten wie indirekten "Kunden" aufzuerlegen, um den geschlossenen Charakter des selektiver Vertriebssystems zu schützen (Art. 4 lit. b (ii), lit. c (i) Nr. 2, lit. d (ii) Vertikal-GVO; Vertikal-LL, Rn. 223, 230, 241).

Die vorgesehenen, erweiterten Möglichkeiten zur Ausgestaltung verschiedener (mehrstufiger) Vertriebssysteme sind insgesamt sinnvoll und wurden bereits in der Konsultation zur Entwurfsfassung überwiegend positiv aufgenommen. Gleichwohl sind sie in der Umsetzung komplex. Unternehmen, die von den neu gewonnenen Freiheiten Gebrauch machen wollen, werden um eine detaillierte Prüfung daher nicht umhinkommen.

Alleinvertrieb

Beim Alleinvertrieb soll künftig – anders als nach der bisher geltenden Rechtslage – ein sog. geteilter Alleinvertrieb bzw. Gruppen-Alleinvertrieb zulässig sein. Dies bedeutet, dass eine Kundengruppe oder ein Gebiet mehreren Händlern zugleich exklusiv zugewiesen werden kann. Voraussetzung ist lediglich, dass die Anzahl der pro Gebiet oder Kundengruppe ernannten Händler fünf nicht überschreitet (Art. 4 lit. b) (i), lit. c (i), lit. d (i) Vertikal-GVO, Vertikal-LL, Rn. 121). Damit hat die Kommission auf die Forderung nach einer eindeutigen Festlegung der noch zulässigen Anzahl von Händlern reagiert. Denn in der Entwurfsversion galt die Möglichkeit eines geteilten Alleinvertriebs nur mit der Einschränkung, dass die Anzahl der zugelassenen Händler in einem angemessenen Verhältnis zum gewünschten Investitionsverhalten stehen müsse, um sicherzustellen, dass auf jeden Händler ein ausreichendes Geschäftsvolumen entfällt. Angaben dazu, wie diese begrenzte Zahl von Abnehmern ermittelt werden sollte, waren weder dem Entwurf der Vertikal-GVO noch der Vertikal-LL zu entnehmen.

Die Erweiterung der Möglichkeiten zum Alleinvertrieb ist zu begrüßen, erlaubt sie doch der Praxis ein gewisses Maß an Flexibilität bei der (vorübergehenden) Einbindung zusätzlicher Händler, die bislang die Freistellungsfähigkeit des gesamten Alleinvertriebssystems gefährdete. Es ist erfreulich, dass die Kommission mit der Reform anerkennt, dass die typische Gefahr des Alleinvertriebs, den markeninternen Wettbewerb zu schwächen, im Szenario des geteilten Alleinvertriebs geringer ist, als wenn lediglich ein Alleinvertriebshändler das betreffende Gebiet/die betreffende Kundengruppe bearbeitet. Vor allem zu begrüßen ist, dass die Kommission in der finalen Fassung eine quantitative Begrenzung der zulässigen Anzahl der Alleinvertriebshändler aufgenommen hat. Diese schafft nicht nur mehr Rechtssicherheit für die Unternehmen, sondern ist auch der Höhe nach so gewählt, dass einerseits die Investitionsanreize für die Händler aufrechterhalten werden, andererseits dem Anbieter hinreichende Flexibilität für die Organisation seines Vertriebssystems zugestanden wird.

Selektiver Vertrieb

Zur Streichung des Äquivalenzprinzips siehe oben unter III.

VI. WETTBEWERBSVERBOTE (EVERGREEN-KLAUSELN)

Aus Praxissicht zu begrüßen ist schließlich die Flexibilisierung bei der Gestaltung von Wettbewerbsverboten (Art. 5 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO). Bisher konnten Wettbewerbsverbote nur wirksam vereinbart werden, wenn ihre Laufzeit auf maximal fünf Jahre befristet war. Wettbewerbsverbote, die sich nach fünf Jahren automatisch verlängerten, waren auch dann unwirksam, wenn dem Abnehmer ein Kündigungsrecht zustand. In der Praxis führte dies dazu, dass entweder der gesamte Vertrag oder das Wettbewerbsverbot auf fünf Jahre befristet werden musste.

Diese Notwendigkeit zur Befristung wird nunmehr abgemildert. Nach Auffassung der Kommission soll eine automatische Verlängerung des Wettbewerbsverbots nach fünf Jahren zukünftig zulässig sein, sofern dem Abnehmer die Möglichkeit eröffnet wird, das Wettbewerbsverbot nach Ablauf der fünf Jahre effektiv, d.h. innerhalb angemessener Fristen und zu angemessenen Kosten, neu zu verhandeln oder zu kündigen. Für die "Effektivität" des Kündigungs- oder Verhandlungsrechts soll eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung maßgeblich sein, die vor allem etwaige Beendigungshindernisse (z.B. Bindung an Darlehen) berücksichtigt (Vertikal-LL, Rn. 248).

VII. FAZIT

Die Analyse zeigt, dass sich die Kommission nicht auf eine Feinjustierung einzelner Aspekte beschränkt, sondern sich bemüht hat, praktisch relevante Änderungen anzustoßen und erkannte Defizite in den bisherigen Vorschriften und Leitlinien abzustellen. Viele Ansätze der Kommission sind ausdrücklich zu begrüßen, wenngleich nicht alles gelingt und – vermeidbare – Unsicherheiten verbleiben. Aus Sicht der Praxis wird vor diesem Hintergrund insbesondere entscheidend sein, wie die nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte, allen voran das Bundeskartellamt, die neuen Vorgaben auslegen und anwenden werden.

Sicher ist jedenfalls, dass die neue Vertikal-GVO sowie die Vertikal-LL die vertriebskartellrechtliche Praxis für die Dauer ihrer Geltung bis zum 31. Mai 2024, einem Zeitraum, der häufig als zu lang kritisiert wurde, maßgeblich prägen werden. Viele Unternehmen müssen in der Konsequenz ihre aktuellen Vertriebssysteme auf den Prüfstand stellen.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Neue Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Gekommen um zu bleiben!

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„Out means Out“: Die Behandlung britischer Kapitalgesellschaften nach Vollzug des Brexit

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"Out means Out": Die Behandlung britischer Kapital-gesellschaften nach Vollzug des Brexit

21. März 2022

"Out means out" gilt im Kontext des sog. "Brexit" auch für das Gesellschaftskollisionsrecht. Dies entschied jüngst das Oberlandesgericht München ("OLG München") mit Urteil vom 5. August 2021 - 29 U 2411/21 Kart (EuZW 2021, 955). Es handelt sich dabei – soweit ersichtlich – um das erste obergerichtliche Urteil, das sich mit der in der Literatur seit Längerem kontrovers diskutierten Frage auseinandersetzt, ob in Großbritannien gegründete Kapitalgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland nach Ablauf des Brexit-Übergangszeitraums am 31. Dezember 2020 in Deutschland (weiterhin) als rechtsfähig anzuerkennen sind. Dies gibt Anlass dazu, die Entscheidung und ihre praktischen Konsequenzen näher zu beleuchten.

Der Beitrag erläutert dazu zunächst die Hintergründe der Entscheidung, stellt sodann die wesentlichen Erwägungen des Senats dar und weist abschließend auf relevante praktische Konsequenzen des Urteils für Unternehmen und ihre Berater hin. Randnummern in Klammern beziehen sich auf das Urteil.

Kontext

Eine Kernfrage des internationalen Gesellschaftsrechts lautet, nach welchem Recht sich die Rechtsverhältnisse einer Gesellschaft (das Gesellschaftsstatut) bei grenzüberschreitenden Sachverhalten beurteilen. Eine allgemeine kollisionsrechtliche Regel existiert hierfür nicht. In Deutschland gilt daher im Ausgangspunkt kraft Gewohnheitsrechts die sog. "Sitztheorie". Danach ist das Recht desjenigen Staates maßgeblich, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hat. Nach der sog. "Sandrock'schen Formel" ist dies der Ort, an dem die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden. Praktische Konsequenz der Sitztheorie ist, dass ausländische Gesellschaften – wegen des numerus claususder Gesellschaftsformen - entweder als rechtliches nullum (sog. "strenge Sitztheorie") oder aber – je nach konkreter Ausgestaltung - als Gesellschaft nach deutschen Recht qualifizieren (sog. "milde Sitztheorie"). Nach der milden Sitztheorie wird eine ausländische Kapitalgesellschaft daher regelmäßig als Gesellschaft bürgerlichen Rechts ("GbR"), offene Handelsgesellschaft ("oHG") oder als einzelkaufmännisches Unternehmen behandelt.

Der Europäische Gerichtshof ("EuGH") hat die Sitztheorie in seiner berühmten Entscheidungstrias "Centros" (EuGH, Urt. v. 9. März 1999 - Rs. C-212–97 = NJW 1999, 2027), "Überseering" (EuGH Urt. v. 5. November 2002 – C-208/00 = ZIP 2002, 2037) und "Inspire Art" (EuGH Urt. v. 30. September 2003 – C-167/01 = NJW 2003, 3331) als mit Art. 49, 54 AEUV unvereinbar erklärt. Die Mitgliedsstaaten treffe vielmehr die Pflicht, die sog. "Gründungstheorie" anzuwenden. Danach bemisst sich das Gesellschaftsstatut nach dem Recht des Staates, in dem die jeweilige Gesellschaft gegründet wurde. Im Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH wendet auch der Bundesgerichtshof ("BGH") die Gründungstheorie für EU-Auslandsgesellschaften an. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten zwischen Mitgliedsstaaten wird die Sitztheorie in Deutschland daher durch die Gründungstheorie "überlagert". 

Auch für Auslandgesellschaften aus Drittstaaten gilt grundsätzlich die Sitztheorie. Die gegenseitige Anerkennung wird im Verhältnis zu Drittstaaten jedoch häufig bilateral durch internationale Abkommen geregelt, weshalb die Sitztheorie auch insoweit häufig überlagert wird (so etwa Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrages zwischen der BRD und den USA vom 29. Oktober 1954: "Gesellschaften, die gemäß den Gesetzen und sonstigen Vorschriften des einen Vertragsteils in dessen Gebiet errichtet sind, gelten als Gesellschaften dieses Vertragsteils; ihr rechtlicher Status wird in dem Gebiet des anderen Vertragsteils anerkannt").

Schwierigkeiten bereitet die Sitztheorie, wenn eine nach dem Recht ihres jeweiligen Gründungsstaats gegründete Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in einen anderen Staat verlegt, d.h. Gründungsstaat und Staat des tatsächlichen Verwaltungssitzes auseinanderfallen. In diesen Fällen findet nach der Sitztheorie für das Gesellschaftsstatut dasjenige Recht Anwendung, das am tatsächlichen Verwaltungssitz dieser Gesellschaft gilt. Dies kann dazu führen, dass eine im Ausland wirksam gegründete Gesellschaft am Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes nicht als rechtsfähig anerkannt wird, bspw. weil – nach dem am tatsächlichen Verwaltungssitz geltenden Recht - die Voraussetzungen für die wirksame Gesellschaftsgründung nicht erfüllt sind.

Vor diesem Hintergrund stellte sich nach dem Ablauf des Brexit-Überganszeitraums am 31. Dezember 2020 und dem damit final vollzogenen Austritt Großbritanniens aus der EU die Frage, wie Gerichte die Rechts- und Parteifähigkeit britischer Kapitalgesellschaften beurteilen würden. In der Literatur wird diese Frage kontrovers diskutiert, wobei die wohl herrschende Meinung davon ausgeht, dass britische Kapitalgesellschaften mit Ablauf des Übergangszeitraums nicht (mehr) rechtsfähig sind, wenn sie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland haben. 

Das OLG München hatte nun Gelegenheit, sich zu dieser Frage zu äußern. Nachfolgend stellen wir die Entscheidung und die wesentlichen Erwägungen des Senats dar.

Wesentliche Gesichtspunkte der Entscheidung

Die Antragstellerin, eine nach britischem Recht gegründete private limited company by shares ("Limited") mit Niederlassung in Berlin und nur einer Gesellschafterin, beantragte in der ersten Instanz den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegenüber einer Konkurrentin sowie deren Geschäftsführer, gestützt auf einen kartellrechtlichen Unterlassungsanspruch wegen einer Preisbindung für Kosmetikprodukte. Das Landgericht wies den Antrag durch Urteil zurück (LG München I, Endurteil v. 23. April 2021 – 37 O 3787/21 = GRUR-RS 2021, 24177). Gegen diese Entscheidung legte die Antragstellerin Berufung bei dem OLG München ein. 

Der Senat setzt sich in seiner Entscheidung allein mit der Frage der Parteifähigkeit der Antragstellerin auseinander (§ 50 ZPO). Aufgrund der nach dem Austritt Großbritanniens aus der EU gewohnheitsrechtlich anzuwendenden milden Sitztheorie sei die Antragstellerin nach dem Recht desjenigen Staates zu behandeln, in dem ihr tatsächlicher Verwaltungssitz liege. Sofern dieser in Deutschland liege, würden sich Rechts- und Parteifähigkeit der Antragstellerin nach deutschem Gesellschaftsrecht bestimmen. Im einstweiligen Verfügungsverfahren hätte die Antragstellerin im Rahmen des § 50 ZPO daher glaubhaft machen müssen, dass ihr tatsächlicher Verwaltungssitz in Großbritannien (und damit nicht in Deutschland) liege. Dies sei ihr nach Auffassung des Senats nicht gelungen. Insbesondere würden abstrakte Aussagen in Unterlagen der Gesellschaft keine Auskunft über den tatsächlichen Ort geben, an dem die Geschäftsführung die Gesellschaft verwaltet; auch aus der Anwendbarkeit eines bestimmten Steuer- oder Gewerberechts auf die Antragstellerin lasse sich nicht zwingend darauf schließen, dass sich der tatsächliche Verwaltungssitz auch tatsächlich an jenem Ort der Steuer- oder Gewerbepflichtigkeit befinde. 

Mangels Glaubhaftmachung eines tatsächlichen Verwaltungssitzes in Großbritannien finde nach Auffassung des Senats daher deutsches Recht Anwendung. Danach qualifiziere die Antragstellerin als einzelkaufmännisches Unternehmen, weil sie nur eine Gesellschafterin hatte. Der Verfügungsantrag sei daher von einer nicht mehr existenten juristischen Person gestellt worden und daher unzulässig. 

Der Senat ging in seiner Begründung insbesondere auch auf die in der Literatur umstrittene Frage ein, ob aus dem Handels- und Kooperationsabkommen zwischen der EU und Großbritannien vom 24. Dezember 2020 ein anderes Ergebnis abgeleitet werden könne. Der Senat verneint dies unter Bezugnahme auf entsprechende Stimmen in der Literatur, da aus dem Handels- und Kooperationsabkommen ausdrücklich keine mit der Niederlassungsfreiheit gleichzusetzende Rechtsposition gewährt werden solle. In dem Abkommen sei nämlich gerade vereinbart, "dass für die Union mit der Verpflichtung zur Inländerbehandlung nicht die Anforderung verbunden ist, die Behandlung auf (…) juristische Personen des Vereinigten Königreichs auszudehnen, die in einem Mitgliedstaat aufgrund des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (…) folgenden Personen gewährt wird: (…) (ii) nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats (…) gegründeten (…) juristischen Personen, die (…) ihre Hauptverwaltung (…) in der Union haben" (Rn. 22).

Bewertung

Die Entscheidung des Senats überzeugt hinsichtlich der gesellschaftskollisionsrechtlichen Qualifizierung der Antragstellerin als (nunmehr) einzelkaufmännisches Unternehmen. Mangels Kollisionsnorm ist für die durch Art. 49, 54 AEUV gebotene Anwendung der Gründungstheorie im Verhältnis Deutschland - Großbritannien kein Raum mehr. Mit Ablauf des Brexit-Übergangszeitraums am 31. Dezember 2020 ist Großbritannien vielmehr als einfacher Drittstaat zu behandeln, für den die Sitztheorie gilt. Der Senat folgt dabei der Rechtsprechung des BGH, der bereits im Februar 2021 entschieden hatte, dass die Niederlassungsfreiheit nach erfolgtem Brexit nicht mehr auf die Anmeldung einer Zweigniederlassung einer englischen Limited anwendbar sei (BGH, Beschl. v. 16. Februar 2021 – II ZB 25/17 = NZG 2021, 702). Rechtstatsächlich dürfte der Austritt Großbritanniens aus der EU vor diesem Hintergrund dazu führen, dass das Modell "Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland" als günstiges Vehikel für unternehmerische Tätigkeit auslaufen wird. Dies gilt umso mehr, als schon seit November 2008 mit der UG (haftungsbeschränkt) eine Alternative zur Verfügung steht und die Anzahl britischer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland seit Jahren rückläufig ist.

Die Konsequenz, die der Senat aus der Anwendung der milden Sitztheorie zieht (Unzulässigkeit des Verfügungsantrags mangels Existenz der Antragstellerin), überzeugt hingegen nicht ohne weiteres. Es ist aus den Entscheidungsgründen nicht ersichtlich, weshalb der Antrag nicht auch als Antrag des einzelkaufmännischen Unternehmens hätte ausgelegt werden können - verbunden mit einem entsprechenden Hinweis auf die notwendige Rubrumsberichtigung durch ebendieses (s. dazu Heckschen, GWR 2022, 1,2; Behme, ZIP 2021, 2557, 2595, 2565). Dass eine andere Handhabung der milden Sitztheorie möglich (und ggf. sogar geboten) ist, zeigt beispielsweise eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin aus dem Februar 2021 (VG Berlin, Beschl. v. 11. Februar 2021 – VG 1 L 105/21 = BeckRS 2021, 1722), in der die Kammer die Frage der Beteiligungsfähigkeit der dortigen Antragstellerin (einer britischen Limited) offenließ, da diese nach der sog. milden Sitztheorie jedenfalls als oHG qualifiziere und als solche beteiligungsfähig sei.

Praktische Konsequenzen

Obgleich das Schicksal britischer Kapitalgesellschaften nach Vollzug des Brexit nunmehr zumindest vorläufig geklärt sein dürfte, wirft die Entscheidung des OLG München eine Vielzahl von Folgefragen auf, die im Einzelfall von Unternehmen und ihren Berater sorgfältig geprüft werden müssen. Nachfolgend werden die wesentlichen praktischen Konsequenzen der Entscheidung dargestellt.

Für (ehemalige) Limited-Gesellschafter besteht angesichts der Entscheidung des Senats nun insbesondere das Risiko einer unbeschränkten persönlichen Haftung. Bis zur endgültigen Klärung durch den BGH sind britische Kapitalgesellschaften mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland ab dem 31. Dezember 2020 nicht mehr als solche in Deutschland rechtsfähig und werden entweder als Personengesellschaft (regelmäßig GbR oder oHG) oder – bei Limited mit nur einem Gesellschafter - als einzelkaufmännisches Unternehmen behandelt. Die Limited existiert als solche nicht mehr. 

Eine Möglichkeit dieser Rechtsfolge zu entgehen, bestand bis zum 31. Dezember 2020 darin, die betroffene Gesellschaft auf eine Gesellschaft nach deutschem Recht mit Haftungsbeschränkung, vorzugsweise eine GmbH oder eine UG (haftungsbeschränkt), zu verschmelzen (§ 122m UmwG). Dies setzte jedoch voraus, dass der Verschmelzungsplan vor dem 31. Dezember 2020 notariell beurkundet wurde. Diese Möglichkeit scheidet inzwischen aus. 

Für betroffene Gesellschaften kommen deshalb nun vor allem Maßnahmen zur Wiederherstellung der beschränkten Gesellschafterhaftung in Betracht, sofern das operative Geschäft fortgeführt werden soll. Denkbar ist eine Übertragung der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten im Wege des Asset Deal auf eine UG (haftungsbeschränkt) oder eine GmbH mit anschließender Auflösung und Beendigung der britischen Kapitalgesellschaft, wozu allerdings die Zustimmung aller Vertragspartner erforderlich ist. Eine weitere Möglichkeit zur Vermeidung der persönlichen Haftung besteht darin, die Vermögensgegenstände der britischen Kapitalgesellschaft im Wege der Sachgründung in eine neu zu errichtende GmbH einzubringen. Dies ist bei einer UG (haftungsbeschränkt) gemäß § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG hingegen nicht möglich. Ein besonderes Augenmerk ist in diesen Konstellationen auf eine mögliche Haftung für Altverbindlichkeiten der ehemaligen Gesellschafter zu legen, was stets eine Einzelfallbetrachtung erfordert.

Sofern wirtschaftlich gewünscht, kann schließlich auch der Sitz der ehemaligen Limited (zurück) nach Großbritannien verlegt werden, wobei hier insbesondere die steuerlichen Folgen in den Blick zu nehmen wären. 

Wegen der Vielgestaltigkeit der praktisch denkbaren Konsequenzen empfiehlt sich für betroffene Unternehmen in jedem Fall, frühzeitig Rechtsrat einzuholen, um mögliche Haftungsrisiken zu vermeiden. GLADE MICHEL WIRTZ steht für einen Austausch zu diesen Themen jederzeit gern zur Verfügung.

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Die Neuausrichtung der Vorsatzanfechtung geht weiter – Bundesgerichtshof verschärft und konkretisiert erneut die Anforderungen an den Nachweis und die Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes

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Die Neuausrichtung der Vorsatzanfechtung geht weiter – Bundes­gerichtshof verschärft und konkretisiert erneut die Anfor­derungen an den Nachweis und die Kenntnis des Gläubiger­benachteiligungs­vorsatzes

10. März 2022

Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Urteil vom 10. Februar 2022 (Az.: X ZR 148/19), welches Anfang März 2022 veröffentlicht wurde, seine jüngst eingeschlagene Neuausrichtung der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO fortgesetzt. In seiner Entscheidung hat der IX. Zivilsenat die Anforderungen an den Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners weiter verschärft und konkretisiert. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass ein schleppendes Zahlungsverhalten des Schuldners allein nicht auf eine später eingetretene Zahlungseinstellung schließen lasse, wenn sich das schleppende Zahlungsverhalten – unabhängig von der Liquidität des Schuldners – durch die gesamte Geschäftsbeziehung ziehe.

Die Entscheidung erging zwar, wie bereits die Entscheidung vom 6. Mai 2021 (Az.: X ZR 72/20), über die wir ebenfalls berichtet haben, zu der Regelung des § 133 InsO in seiner bis zum 4. April 2017 geltenden Fassung; der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass seine Ausführungen auch für den § 133 InsO in der derzeit geltenden Fassung gelten.

I. HINTERGRUND DER ENTSCHEIDUNG UND RECHTLICHE AUSGANGSLAGE

In dem zu beurteilenden Sachverhalt wurde über das Vermögen einer GmbH im Jahr 2015 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die klagende Insolvenzverwalterin hatte insgesamt 36 Einzelzahlungen der Schuldnerin an eine Spedition i.H.v. insgesamt ca. EUR 53.000,00 angefochten, mit denen diese in der Zeit vom 7. April 2014 bis zum 9. September 2015 Transportleistungen der Beklagten vergütet hatte und deren Rückzahlung verlangt (§§ 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 Satz 1 InsO). Zur Begründung trug die Klägerin vor, dass die GmbH bereits seit Anfang 2013 zahlungsunfähig gewesen sei. Zum damaligen Zeitpunkt hatten sowohl eine Krankenversicherung wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge als auch das zuständige Finanzamt wegen ausstehender Steuerzahlungen jeweils Insolvenzanträge gestellt; gegenüber dem Finanzamt hatte die Schuldnerin zudem erklärt, zahlungsunfähig zu sein. Da ein Dritter die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge und Steuerschulden i.H.v. insgesamt rund EUR 73.000,00 beglich, wurden die Insolvenzanträge für erledigt erklärt, sodass es nicht zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens kam. Die Beklagte war nicht über die beiden Insolvenzanträge informiert. Ihr war ausschließlich das seit Beginn der Geschäftsbeziehung Anfang 2012 durch eine dauerhafte und im Wesentlichen gleichbleibend schleppende Begleichung ihrer entstandenen Forderungen geprägte Zahlungsverhalten der Schuldnerin bekannt. Die Schuldnerin zahlte die offenen Rechnungen stets erst nach einer oder mehreren Mahnungen oder der Androhung von rechtlichen Schritten. Letztere mussten jedoch nie eingeleitet werden und es kam auch in keinem Zeitpunkt zu einem Anwachsen der Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Beklagten.

Die klagende Insolvenzverwalterin behauptete, die Schuldnerin sei spätestens seit Mitte 2013 nicht mehr in der Lage gewesen, die Forderungen der Beklagten zu erfüllen. Daher seien die angefochtenen Zahlungen mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz geleistet worden, welcher der Beklagten aufgrund der schleppenden Zahlungsweise der Schuldnerin auch bekannt gewesen sei. Sowohl das Landgericht Köln als auch das Oberlandesgericht Köln haben der Klage der Insolvenzverwalterin stattgegeben, da die Schuldnerin zahlungsunfähig gewesen sei und die Anfechtungsgegnerin hiervon aufgrund der schleppenden Zahlungsweise der Schuldnerin entsprechende Kenntnis gehabt habe.

Nach § 133 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung bekanntermaßen anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren – bei kongruenten Deckungshandlungen in den letzten vier Jahren – vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis des anderen Teils wird dabei gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn dieser wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung gläubigerbenachteiligend ist. 

Sowohl der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners als auch die Kenntnis des Anfechtungsgegners von diesem Vorsatz sind innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche, Tatsachen. Diese subjektiven Voraussetzungen können daher in aller Regel nur mittelbar aus objektiven (Hilfs-)Tatsachen hergeleitet werden. Zu diesen äußeren Beweiszeichen zählte – auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – lange Zeit die durch den Anfechtungsgegner erkannte Zahlungsunfähigkeit. Nach der vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 6. Mai 2021 (Az.: X ZR 72/20) eingeleiteten Rechtsprechungsänderung können bei einer kongruenten Deckung sowohl der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners als auch die Kenntnis des Anfechtungsgegners von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nicht mehr allein darauf gestützt werden, dass der Schuldner im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung erkannter maßen zahlungsunfähig ist. Insoweit reicht es nicht mehr aus, wenn der Schuldner weiß, dass er im Zeitpunkt der Rechtshandlung nicht alle seine Gläubiger befriedigen kann. Vielmehr liegen der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und die Kenntnis des anderen Teils nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichthofs nur dann vor, wenn der Schuldner weiß oder jedenfalls billigend in Kauf nimmt, seine übrigen Gläubiger auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht vollständig befriedigen zu können. 

II. ERHÖHTE VORAUSSETZUNGEN AN DIE FESTSTELLUNG DES GLÄUBIGERBENACHTEILIGUNGSVORSATZES UND DIE ERFORDERLICHE KENNTNIS DES ANFECHTUNGSGEGNERS BEI SCHLEPPENDEM ZAHLUNGSVERHALTEN

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wirkt eine einmal eingetretene Zahlungsunfähigkeit so lange fort, bis der Schuldner seine Zahlungen im Allgemeinen wieder aufnimmt. Dies ist jedoch nicht bereits dann der Fall, wenn die Verbindlichkeit, deren Nichtbedienung die Feststellung der Zahlungseinstellung trägt, aufgrund ihrer Erfüllung oder Stundung nicht mehr herangezogen werden kann. Vielmehr ist erforderlich, dass der Schuldner jedenfalls den wesentlichen Teil seiner übrigen Verbindlichkeiten bedient. Die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen ist dabei von dem Anfechtungsgegner darzulegen und zu beweisen.

In seiner aktuellen Entscheidung rückt der Bundesgerichtshof nunmehr ausdrücklich davon ab, dass der Anfechtungsgegner die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen durch die Schuldnerin vollumfänglich darzulegen und zu beweisen habe. Vielmehr hält es der Bundesgerichtshof für angezeigt, die Anforderungen an den für die Entkräftung der Fortdauervermutung erforderlichen Vortrag des Anfechtungsgegners durch eine sekundäre Darlegungslast des Insolvenzverwalters zu beschränken. Er begründet seine geänderte Rechtsprechung damit, dass dem Anfechtungsgegner oftmals unmögliches abverlangt werde, wenn er die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen der Schuldnerin vollumfänglich darzulegen und zu beweisen habe. Schließlich kenne er häufig nur das Zahlungsverhalten des Schuldners gegenüber ihm selbst, während ihm die allgemeine wirtschaftliche Lage des Schuldners und die Tatsache, ob dieser den wesentlichen Teil seiner übrigen Verbindlichkeiten wieder bedient habe, regelmäßig unbekannt sei.

Die sekundäre Darlegungslast des Insolvenzverwalters soll nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs eingreifen, wenn der Anfechtungsgegner einen Umstand beweist oder ein solcher unstreitig ist, der eine Wiederaufnahme der Zahlungen im Allgemeinen als möglich erscheinen lässt. Dies soll bereits dann anzunehmen sein, wenn die Verbindlichkeit, deren Nichtbedienung die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit trägt bzw. getragen hat, nicht mehr herangezogen werden kann und dem Anfechtungsgegner keine weiteren Kenntnisse über das Zahlungsverhalten des Schuldners vorliegen. In diesem Fall soll es dann dem Insolvenzverwalter obliegen, zum Zahlungsverhalten des Schuldners im Übrigen, insbesondere zu weiterhin nicht bedienten Verbindlichkeiten des Schuldners in demjenigen Zeitraum vorzutragen, in dem die Wiederaufnahme der Zahlungen erfolgt sein soll.

Diesen Anforderungen hat der Vortrag der Klägerin in dem zu beurteilenden Sachverhalt nicht genügt. Sie hatte die Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung nämlich lediglich auf die seinerzeit offenen Sozialversicherungsbeiträge und Steuerforderungen sowie die daraufhin gestellten Insolvenzanträge gestützt. Da eben diese Verbindlichkeiten jedoch durch einen Dritten beglichen wurden, hätte die Klägerin ausdrücklich auch zu den weiterhin nicht bedienten Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber anderen Gläubigern vortragen müssen. Nur dann wäre die Beklagte in die Lage versetzt worden, die Vermutung der Fortdauer der Zahlungsunfähigkeit zu entkräften.

Im Weiteren führt der Bundesgerichtshof aus, dass sich eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin auch nicht auf andere Umstände stützen lasse. Sofern es an einer entsprechenden Erklärung des Schuldners fehle, könne die Zahlungseinstellung zwar auch auf andere Umstände gestützt werden. Diese müssten jedoch das einer Erklärung entsprechende Gewicht erreichen. Dies sei bei Zahlungsverzögerungen allein, auch wenn sie wiederholt auftreten, regelmäßig nicht der Fall. Vielmehr müssten Umstände hinzutreten, die mit einer hinreichenden Gewissheit dafürsprechen würden, dass die Zahlungsverzögerung auch auf einer fehlenden Liquidität des Schuldners beruht. Diese Umstände müssten jeweils im konkreten Einzelfall ein Gewicht erreichen, dass der Erklärung des Schuldners entspricht, aus einem Mangel an liquiden Mitteln nicht zahlen zu können.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs käme der schleppenden Zahlungsweise und den verspäteten Zahlungen der Schuldnerin ein solches Gewicht und ein solcher Erklärungsgehalt ausdrücklich nicht zu. Der schleppenden Zahlungsweise ließe sich nämlich nicht mit der nach § 286 ZPO erforderlichen hinreichenden Gewissheit entnehmen, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen tatsächlich eingestellt habe. Zum einen wiesen die Mahnungen der Anfechtungsgegnerin neben den überfälligen Forderungen auch solche Forderungen aus, die noch nicht fällig waren. Zum anderen habe die Schuldnerin gegenüber der Anfechtungsgegnerin schon seit Beginn der Geschäftsbeziehung Anfang 2012 ein schleppendes Zahlungsverhalten an den Tag gelegt. Da sich dieses Zahlungsverhalten in der Folge nicht wesentlich verändert habe, verliere es seine Bedeutung, um eine später eingetretene Zahlungseinstellung annehmen zu können. Lege der Schuldner jedoch unabhängig von seiner Liquiditätssituation ein schleppendes Zahlungsverhalten an den Tag, könne aus diesem nicht (mehr) auf eine später eingetretene Zahlungseinstellung geschlossen werden.

III. VERSCHÄRFUNG DER ANFORDERUNGEN AN DIE KENNTNIS VON DER DROHENDEN ZAHLUNGSUNFÄHIGKEIT

Ergänzend führt der Bundesgerichtshof sodann aus, dass ein Anfechtungsgegner, dem lediglich das Zahlungsverhalten des Schuldners ihm gegenüber bekannt sei, in der Regel keine Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners habe. Dies begründet der Bundesgerichtshof damit, dass es dem Anfechtungsgegner in der Regel an denjenigen Kenntnissen fehle, die zur Beurteilung der drohenden Zahlungsunfähigkeit erforderlich seien. Schließlich sei für die Beurteilung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit eine in die Zukunft gerichtete Prognose erforderlich, bei der die Liquidität sowie die innerhalb des Prognosezeitraums fällig werdenden Forderungen des Schuldners den fälligen sowie den innerhalb des Prognosezeitraums fällig werdenden Verbindlichkeiten gegenüberzustellen zu seien. Von eben diesen Parametern habe ein Anfechtungsgegner, dem lediglich die Zahlungsweise des Schuldners ihm gegenüber bekannt sei, regelmäßig jedoch keine Kenntnis und könne daher auch keine Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit haben.

IV. FAZIT/STELLUNGNAHME

Der Bundesgerichtshof setzt mit seiner jüngsten Entscheidung seine im vergangenen Jahr begonnene Neuausrichtung der Rechtsprechung zur Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO fort. Dies folgt bereits daraus, dass der Bundesgerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung ausdrücklich auf seine Entscheidung vom 6. Mai 2021 (Az.: X ZR 72/20) Bezug nimmt und anknüpfend hieran die Voraussetzungen für den Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners hiervon weiter konkretisiert und verschärft. 

Ein pauschaler Verweis auf eine schleppende Zahlungsweise und Zahlungsmoral des Schuldners wird zukünftig nicht mehr ausreichen, um den Eintritt oder das Fortbestehen einer eingetretenen Zahlungseinstellung im Rahmen der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO darzulegen und zu beweisen. Die jüngste Entscheidung des Bundesgerichtshofs dürfte daher die Position von Gläubigern, die sich einer Vorsatzanfechtung ausgesetzt sehen, weiter stärken. Schließlich wurden sowohl die Anforderungen an den Nachweis des Benachteiligungsvorsatzes auf Seiten des Schuldners als auch von dessen Kenntnis auf Seiten des Anfechtungsgegners ein weiteres Mal verschärft. Spiegelbildlich dazu wurden die Anforderungen an den Vortrag des Anfechtungsgegners für den Wegfall einer eingetretenen Zahlungseinstellung deutlich reduziert. Dieser muss lediglich einen Umstand beweisen, der eine Wiederaufnahme der Zahlungen im Allgemeinen als möglich erscheinen lässt, wobei es bereits ausreicht, wenn er vorträgt, dass eine Verbindlichkeit, auf deren Nichterfüllung die Zahlungseinstellung gestützt wurde, nicht mehr besteht. Gelingt dem Anfechtungsgegner dieser Nachweis, obliegt es dem Insolvenzverwalter vorzutragen, dass in dem Zeitpunkt der angenommenen Zahlungseinstellung andere nicht bediente Verbindlichkeiten des Schuldners bestanden.

Gleichwohl wird einem Insolvenzverwalter der Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes und die Kenntnis des Anfechtungsgegners auch zukünftig gelingen können, wenn er in der Lage ist, der ihm etwaig obliegenden sekundären Darlegungslast hinsichtlich der offenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin nachzukommen. Hierfür wird es in aller Regel einer entsprechend aufbereiteten Buchhaltung der Schuldnerin brauchen, aus der die einzelnen Verbindlichkeiten der Schuldnerin zu den jeweiligen Stichtagen ersichtlich sind. Soweit die Buchhaltung der Schuldnerin diesen Anforderungen nicht genügt, wird der Insolvenzverwalter diese – sofern möglich – vor einem Anfechtungsprozess entsprechend aufbereiten müssen.

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The Data Act – Sharing is Caring. Or Is It?

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The Data Act – Sharing is Caring. Or Is It?

3 March 2022

On 23 February 2022 the European Commission (Commission) published its draft proposal for a regulation on harmonized rules on fair access to and use of data (Data Act) (COM(2022) 68 final). The Data Act, which builds on the Data Governance Act (COM(2020) 767 final), aims to facilitate the access to and exchange of data between, in particular, businesses as a major resource in the age of digitalization and the so-called industry 4.0. The relevance of data as a resource has been at the forefront of the legislative agenda both nationally and on the EU-level in the last years. Apart from the General Data Protection Regulation (GDPR), which concerns the protection of personal data, initiatives like the EU's Digital Markets Act (DMA) or the 10th amendment of the German Act Against Restraints of Competition (ARC) address, inter alia, the importance of data and the potential competitive harm of foreclosing access to data. However, the Data Act is by far the most ambitious project as it has the potential to remodel the way data is handled in the EU and beyond. This blogpost takes a first look at the Commission's proposal and, in particular, the (potential) nexus to antitrust law.

I. Introduction

The Data Act is part of the Commission's data agenda laid out in its communication "A European Strategy for Data", which was published on 19 February 2020 (COM(2020) 66 final). It must be seen in the wider context of the Commission's broader policy goals set out in "A Europe Fit for the Digital Age".

In its data strategy, the Commission describes its vision for a "data-agile" European economy and has identified data access and sharing between, inter alia, businesses as a prerequisite and the accumulation of data in the hands of a few players as a major threat for its vision of "a genuine single market for data" (Commission, A European Strategy for Data, p 3, 4, 6 et seq). The Commission's data strategy was welcomed by the European Parliament in its resolution on a European strategy for data (2020/2217(INI)) of 25 March 2021.

Against this background, the Data Act is designed to lay the ground for data sharing and is supposed to act as major contributor to the data-agile economy. In the words of the Data Act: "The aim [is] to ensure fairness in the allocation of data value among actors in the data economy and to foster access to and use of data" (p 2 of the Commission's proposal).

The Data Act complements the Data Governance Act, which is set to enter into force in the first half of 2022 and which, most notably, addresses the re-use of public sector data and sets up a regulatory framework for data intermediaries. In addition, the Data Act has several important intersections to existing and future "vertical" data regulation such as the Payment Service Directive (2015/2366) for the financial sector and, in particular, the DMA as well as competition law in general (p 3 et seq of the Commission's proposal).

II. Overview

The legal basis for the Data Act is Art 114 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), which allows the Commission to implement rules that advance the internal market.

Pursuant to Art 1(1), the Data Act creates a framework for the basic access to and exchange of data, with data being defined broadly as "any digital representation of acts, facts, or information and any compilation of such acts, facts or information, including in the form of sound, visual or audio-visual recording" (Art 2(1) Data Act).

The Data Act is business sector agnostic. It is a "horizontal" regulation and applies to virtually all businesses no matter their products or services. Accordingly, apart from some exceptions for micro or small enterprises pursuant to Art 2 of the Annex to Recommendation 2003/361/EC (Art 7 Data Act), data holders and data recipients must comply with the Data Act. This alone shows the significant impact the Data Act would have. It would apply to any producer or provider of Internet-of-Things (IoT) products or related services, be it vehicles that drive autonomously, voice assistants, cellphones, smart machinery of any type, smart home appliances, medical and health devices, etc. (Art 1(2)(a), Recital 14 Data Act).

The Data Act's 42 Articles are divided up into 11 chapters, which cover the following topics:

  • Chapters II and III contain the main rules concerning business to business (B2B) and business to consumer (B2C) data sharing with a particular focus on access to data generated by use of IoT products or related services.
  • Chapter IV defines unfair contractual terms that shall not be used vis-à-vis micro, small or medium-sized enterprises with respect to data access and use of data.
  • Chapter V regulates business to government (B2G) data sharing where there is an exceptional need for data by public authorities. 
  • Chapters VI, VII and VIII address the switching between and interoperability of data processing services like cloud providers (including rules on smart contracts) and the access and transfer of (non-personal) data internationally.
  • Chapter IX includes rules on public enforcement, which will – unlike for the DMA – rest with the member states, which "shall designate one or more competent authorities as responsible for the application and enforcement of this Regulation" (Art 31 Data Act). 
  • Chapters X and XI contain miscellaneous provisions, which, inter alia, stipulate that the rules of the Data Act shall apply 12 months after its entry into force.

The remaining part of this blogpost will focus on the data access rules contained in chapters II and III and their enforcement as they have the potential to be a gamechanger in the handling of non-personal data and thus would have a profound impact on businesses.

III. IOT Data Sharing, Chapter II

Chapter II is the heart of the Data Act because it contains extensive data sharing obligations with a view to IoT products or related services between, inter alia, businesses.

Access by design

Art 3(1) Data Act stipulates that data generated using IoT products or related services shall be accessible by design: "Products shall be designed and manufactured, and related services shall be provided, in such a manner that data generated by their use are, by default, easily, securely and, where relevant and appropriate, directly accessible to the user". In addition, pursuant to Art 3(2) Data Act, users of such products or services shall be provided with the relevant information to understand the availability of the generated data.

The notion of accessibility by design is potentially far reaching, as (i) any producer of IoT products, namely, any product that "obtains, generates or collects data concerning its use or environment" (Art 2(2) Data Act), or (ii) related services, namely, any "digital service, including software, which is incorporated in or inter-connected with a product in such a way that its absence would prevent the product from performing one of its functions" must comply and ensure that easy and secure data access is possibly for the user by default. However, as of yet, the Data Act does not provide further guidance as to the conditions for a product or service to be deemed in compliance with Art 3(1) Data Act.

Despite the difficulties in determining the standard of accessibility, the obligation under Art 3(1) Data Act has the potential to transcend the Data Act. If IoT products, be it consumer or industry IoT, were accessible by design, this would also have a significant impact on data access and sharing obligations beyond the Data Act as it could reduce the practical hurdles faced, for instance, with respect to an industry 4.0 data sharing obligation under already existing Sec 20 para 1a ARC.

Access to data

Art 4 Data Act stipulates that any user of any IoT product or related service (consumer or business) has a right to access and use data generated using the IoT products or related services vis-à-vis the data holder, namely, any "legal or natural person, who has the right or obligation […] or […] through control of the technical design of the product or related service, the ability to make available certain data" (Art 2 no 6 Data Act).

Going even further, Art 5(1) Data Act stipulates that "upon request by a user, or by a party acting on behalf of a user, the data holder shall make available the data generated by the use of a product or related service to a third party." The data made available to the third party must have the same quality as is available to the data holder and, where applicable, must also be provided continuously and in real-time. In this context, it is worth noting that Art. 5(2) Data Act excludes undertakings that provide platform services which have been designated as gatekeeper under the DMA, as an eligible third party within the meaning of Article 5(1) Data Act. Accordingly, a data user could not share machine data with such undertaking under the Data Act.

The practical implications Art 4 and 5 may have on the so-called industry 4.0 are immense. Art 5 Data Act basically means that any (business) user of any IoT product, e.g., smart machinery of any kind, and (almost) any third party having the consent of said user must be given access to data that is generated by the IoT product or related service. The Commission itself flags the (obvious) relevance of the third-party data access for aftermarket situations, namely, the repair of IoT products or services like predictive maintenance (Recitals 6, 28 and Q&A Data Act).

However, the Data Act would not introduce a general right to third-party data access. Any third-party rights under Art 5 Data Act are derived from the individual IoT user. A third party would thus not be able to request non-individual data access from any producer of IoT products or provider of related services. Furthermore, the right to access under the Data Act is confined to the data itself. Non-individual data access, access to software or interoperability on a wider scale could only be requested under antitrust law or via other types of access regulation such as the DMA, provided the respective requirements are met.

In stark contrast to the broad access rights of the user and third parties, Art 4(6) and Art 5(5) Data Act would limit the data holder's own right to use generated data. Unless contractually agreed upon, the data holder would not be allowed to use non-personal data generated by using the product or related service. A highly questionable approach given the producers' need to access data to continuously improve and monitor the safety of IoT products such as autonomous vehicles or smart machinery.

IV. GENERAL OBLIGATIONS FOR DATA HOLDERS, CHAPTER III

Chapter III sets out general provisions in relation to any obligation to make data available. Such obligation may originate from the Data Act itself, namely, Art 5, or any "other Union law or national legislation implementing Union law" that comes into force after the date of application of the Data Act (Art 12(3), Art 41(2) Data Act). Against this background, the (future) reach of Chapter III may be significant.

Pursuant to Art 8(1) Data Act, a data holder who is obliged to make data available to a third party under Art 5 Data Act must apply fair, reasonable and non-discriminatory (FRAND) terms and act transparently. In addition, Art 9(1) Data Act stipulates that any compensation for access and use of data shall be reasonable, and that the data holder must provide the necessary information on the calculation so that the data recipient may assess whether the compensation is in fact reasonable (Art 9(4) Data Act). 

Art 8 and 9 Data Act build heavily on the FRAND criteria that feature prominently in the Art 102 TFEU obligations on holders of standard essential patents (SEP). Accordingly, provided the relevant provisions enter into force, there is much to be learned from antitrust law with a view to the procedural obligations as defined by the ECJ in Huawei/ZTEand further spelled out by national courts. Despite the reasonableness of referring to the FRAND criteria regarding data access in general, SEP litigation shows that perceptions of what is in fact FRAND may differ significantly.

Finally, the data access rules enshrined in Art 8 and 9 Data Act could go beyond their direct scope of application. With a view to the relevance of data access in competition law and the DMA, they may very well develop into a blueprint of how data access can be handled in a more general way.

V. ENFORCEMENT, CHAPTER IX

Public Enforcement

Pursuant to Art 31 Data Act, the Member States are responsible for the public enforcement: "Each Member State shall designate one or more competent authorities as responsible for the application and enforcement of the Data Act". The designated authorities must be equipped to levy penalties that are "effective, proportionate and dissuasive" (Art 33(1) Data Act). Beyond this general obligation, Art 33(3) Data Act defines that a violation of any obligation laid down in chapters II, III and V of the Data Act is punishable with fines in maximum amounts of EUR 20 million or 4 percent of global turnover, whichever is higher.

Private Enforcement

The Data Act does not contain a dedicated private enforcement regime. However, Art 10 Data Act envisages a dispute settlement regime that allows data holders and data recipients to settle any conflicts about data sharing or access, although decisions shall only be binding if agreed upon by the parties to the proceeding (Art 10(8) Data Act). 

Beyond that, Art 10(9) Data Act explicitly states that "[t]he Article does not affect the right […] to seek an effective remedy before a court or tribunal of a Member State". Private enforcement before national courts would thus be an option if the Data Act were to enter into force. Given the sheer quantitative relevance of the data sharing obligations laid down in chapters II and III of the Data Act, private enforcement would probably be of relevance especially in aftermarket situations.

VI. OUTLOOK

The Data Act is an important building block of the Commission's regulatory scheme for the digital economy.

While it remains to be seen how the certainly ambitious Data Act fairs in the upcoming legislative process and how much watering down will take place, the Commission appears serious about its vision of "a genuine single market for data". The Data Act has the potential to fundamentally reshape the regulatory landscape for data handling in the EU. Accordingly, companies should take a close look at the Commission's draft to assess how their business model might be – positively or negatively – affected and follow the developments closely to be prepared.

The blog post is available for download here: The Data Act – Sharing is Caring. Or Is It?

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Die „Schiedsfähigkeit“ von Beschlussmängelstreitigkeiten

#GMW-BLOG: AKTUELLE RECHTS­­ENTWICKLUNGEN

Die "Schiedsfähigkeit" von Beschluss­mängel­streitigkeiten

25. Februar 2022

Schiedsverfahren sind alternative Streitbeilegungsverfahren. Der Streit wird nicht von einem staatlichen Gericht, sondern von einem privaten Schiedsgericht entschieden. Aus vielfältigen Gründen erfreuen sich Schiedsverfahren zunehmender Beliebtheit. Dies gilt auch für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten und damit auch für gesellschaftsrechtliche Beschlussmängelstreitigkeiten. Für diese Streitigkeiten ist es wichtig, die notwendigen Anforderungen an die Schiedsvereinbarung zu beachten, die der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen Schiedsfähigkeit I bis Schiedsfähigkeit III (II ZR 124/95; II ZR 255/08; I ZB 32/16) herausgearbeitet und in der Entscheidung Schiedsfähigkeit IV (I ZB 13/21) jüngst noch einmal konkretisiert hat. Der Beitrag nimmt diese jüngste Entscheidung zum Anlass, die besonderen Anforderungen an die Schiedsvereinbarung betreffend Beschlussmängelstreitigkeiten zu skizzieren und aufzuzeigen, worauf bei der Gestaltung derartiger Vereinbarungen zu achten ist.

DIE SCHIEDS­VEREINBARUNG ALS GRUNDLAGE DES SCHIEDS­VERFAHRENS

Grundlage eines jeden Schiedsverfahrens ist eine sogenannte Schiedsvereinbarung. Sie ist eine vertragliche Vereinbarung der Parteien mit dem Inhalt, im Falle des Streits über eine bestimmte Sache, diesen Streit vor einem Schiedsgericht auszutragen (§ 1029 Abs. 1 ZPO). Ist die Schiedsvereinbarung wirksam, ist der Weg zu den staatlichen Gerichten für diesen Streit grundsätzlich versperrt (§ 1032 Abs. 1 ZPO). Der Abschluss einer Schiedsvereinbarung will also gründlich überlegt sein.

Wie alle Verträge, unterliegen auch Schiedsvereinbarungen der Wirksamkeitskontrolle. Hier gilt es insbesondere zu beachten, dass Schiedsvereinbarungen den wirkungsvollen Rechtsschutz für jede Partei nicht in seiner Substanz abbedingen dürfen. So muss die Schiedsvereinbarung für jede Partei ein Mindestmaß an Rechtsschutz gewährleisten. Kontrolliert wird dies insbesondere über § 138 Abs. 1 BGB.

Nicht alle Streitigkeiten sind der Entscheidung durch Schiedsgerichte zugänglich. Der Streitgegenstand muss vielmehr schiedsfähig sein. Schiedsfähig sind alle vermögensrechtlichen Ansprüche und solche Streitgegenstände, über die die Parteien einen Vergleich schließen können (§ 1030 ZPO). Vermögensrechtlich ist ein Streitgegenstand, wenn er sich aus einem Vermögensrecht ableitet oder auf eine vermögenswerte Leistung abzielt. 

Gesellschafts­rechtliche (Beschluss­mängel-)Streitig­keiten vor Schiedsgerichten

Die Schiedsfähigkeit von gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten und die Wirksamkeit entsprechender Schiedsvereinbarungen ist allgemein anerkannt. Probleme hat seit jeher jedoch die Frage aufgeworfen, ob auch Beschlussmängelstreitigkeiten, also Streitigkeiten um die Beseitigung von seitens der Organe der Gesellschaft gefassten Beschlüssen, einer Schiedsvereinbarung zugänglich sind.

In mittlerweile vier Entscheidungen hat sich der Bundesgerichtshof mit dieser Frage in ihren verschiedenen Konturen befasst ("Schiedsfähigkeit I  IV"). Während der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen Schiedsfähigkeit I und IImit Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH befasste, betreffen die Entscheidungen Schiedsfähigkeit III und IVBeschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften. Noch nicht entschieden ist die Frage für die AG.

I. BESCHLUSS­MÄNGEL­STREITIGKEITEN IN DER GMBH
(SCHIEDSFÄH­IGKEIT I UND II)

Das Aktienrecht stellt in den §§ 241 ff. AktG für Beschlussmängelstreitigkeiten verschiedene Klagearten vor den staatlichen Gerichten zur Verfügung (Anfechtungs-, Nichtigkeitsfeststellungs- oder positive Feststellungsklage). Für die GmbH gelten diese Vorschriften entsprechend.

Den Klagearten ist gemein, dass die Klage gegen die Gesellschaft, nicht gegen die Gesellschafter zu richten ist (§§ 246 Abs. 2 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG). Das Urteil in einem solchen Verfahren entfaltet Wirkung für und gegen die Gesellschaft und alle Gesellschafter, unabhängig davon, ob diese Parteien des Verfahrens waren (sog. erga-omnes-Wirkung, §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG). 

Zur Absicherung beziehungsweise Legitimation dieser erga-omnes-Wirkung müssen alle Gesellschafter Kenntnis über die Klage erhalten, damit sie Gelegenheit haben, sich als sogenannte Nebenintervenienten (§ 66 ZPO) am Verfahren zu beteiligen und auf dieses Einfluss nehmen zu können (§§ 246 Abs. 4 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG). Damit es nicht zu divergierenden Entscheidungen kommt, ist für Beschlussmängelklagen das Landgericht am Sitz der Gesellschaft ausschließlich zuständig (§§ 246 Abs. 3 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG). Sind hier mehrere, den gleichen Beschluss betreffende Klagen anhängig, so sind diese zu einem Verfahren zu verbinden (§§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 S. 1 AktG).

Ausgangspunkt aller Diskussionen um die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten war die Tatsache, dass einem Schiedsspruch eines privaten Schiedsgerichts diese erga-omnes-Wirkung nicht ohne weiteres zukommt und sie sich auch nicht ganz so einfach erzeugen lässt. Zwar haben Schiedssprüche gemäß § 1055 ZPO "die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils", dies aber gemäß § 1055 ZPO nur "unter den Parteien".

Im Kern der juristischen Diskussion geht es also weniger um die (objektive) Schiedsfähigkeit des Streitgegenstands, als um die Frage, ob und wie sich die gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten des Beschlussmängelrechts, allen voran die erga-omnes-Wirkung mit ihren sie flankierenden Absicherungen, ins Schiedsverfahrensrecht transportieren lassen.

Eine Möglichkeit, die Rechtskrafterstreckung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 auch im Schiedsverfahren herzustellen, ist freilich deren analoge Anwendung auf Schiedssprüche. Gerade dies hatte der Bundesgerichtshof 1996 in seiner Schiedsfähigkeit I-Entscheidung in Erwartung eines gesetzgeberischen Tätigwerdens jedoch abgelehnt. Es gab nach Auffassung des Gerichts nämlich keine tragfähige Grundlage dafür, die erga-omnes-Wirkung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG auf die Entscheidung eines privaten Schiedsgerichts zu übertragen.

Im Rahmen des Schiedsverfahren-Neuregelungsgesetzes (1997) spielte der Gesetzgeber den Ball ("angesichts ihrer Vielschichtigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht") an die Rechtsprechung zurück. Als die Frage 2009 erneut den Bundesgerichtshof erreichte, nahm dieser den Ball wieder auf und änderte in seiner Schiedsfähigkeit II-Entscheidung seine vorher vertretene Position. Der Bundesgerichtshof entschied nunmehr, die sich aus den §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG ergebende erga-omnes-Wirkung nun doch analog auf Schiedssprüche anzuwenden.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs soll dies allerdings nur dann gelten, wenn über die Schiedsvereinbarung sichergestellt wird, dass den Gesellschaftern ein zum staatlichen Verfahren gleichwertiger Rechtsschutz zukommt und verhindert wird, dass es (durch Anwendung der erga-omnes-Wirkung) zu einer Benachteiligung einzelner Gesellschafter und/oder sich widersprechender Entscheidungen kommt. 

Dazu muss die Schiedsvereinbarung die vom Bundesgerichtshof in Schiedsfähigkeit II herausgearbeiteten konkreten Anforderungen – die sogenannten "Gleichwertigkeitskautelen" – erfüllen. Diese sind im Einzelnen:

(1) Die Schiedsvereinbarung muss mit Zustimmung aller Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag oder in einem gesonderten Vertrag festgeschrieben werden;

(2) Alle Gesellschafter und Gesellschaftsorgane müssen über die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens informiert und dadurch in die Lage versetzt werden, dem Verfahren zumindest als Nebenintervenient beizutreten;

(3) Alle Gesellschafter müssen an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können, sofern nicht die Auswahl durch eine neutrale Stelle erfolgt;

(4) Alle denselben Streitgegenstand betreffenden Beschlussmängelstreitigkeiten müssen bei einem Schiedsgericht konzentriert werden.

Durch die Etablierung dieser Gleichwertigkeitskautelen schafft es der Bundesgerichtshof faktisch, die (o.g.) gesetzlichen Besonderheiten des Beschlussmängelstreits, die die Rechtskrafterstreckung der gerichtlichen Entscheidung rechtfertigen beziehungsweise absichern, im Schiedsverfahren nachzubilden. 

Einzig die dritte Gleichwertigkeitskautele (Mitwirkungsmöglichkeit aller Gesellschafter an Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter) stellt eine Besonderheit des Schiedsverfahrens dar, in dem es den Parteien – anders als im staatlichen Verfahren – möglich ist, ihre Schiedsrichter selbst zu bestimmen. In der praktischen Umsetzung stellt sich gerade die Erfüllung dieser dritten Gleichwertigkeitskautele als besonders schwierig dar. Denn eine Standard-Schiedsvereinbarung ermöglicht die Mitwirkung von Gesellschaftern, die nicht Partei des Verfahrens sind, an der Schiedsrichterbestellung regelmäßig gerade nicht. Deshalb hat beispielsweise die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) eine eigene Muster-Schiedsklausel entworfen, die auf die "Ergänzenden Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten (DIS-ERGeS)" verweist.

Erfüllt eine Schiedsvereinbarung diese vorgenannten Gleichwertigkeitskautelen nicht, ist sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach § 138 BGB unwirksam (zur vertieften Lektüre siehe die sehr lesenswerte dogmatische Kritik an der Verortung in § 138 BGB bei Otto, Anforderungen an die Schiedsvereinbarung für gesellschaftsrechtliche Beschlussmängelstreitigkeiten, ZGR 2019, 1082-1121. Zu § 138 BGB als Prüfungsmaßstab im Allgemeinen siehe Pipoh, Die Struktur der Wirksamkeitskontrolle von Schiedsvereinbarungen im Spannungsfeld zwischen Schiedsverfahrensrecht, Kartellrecht und allgemeinem Zivilrecht, S. 126 ff.).

Unwirksam ist die Schiedsvereinbarung – so hat es der Bundesgerichtshof nunmehr in Schiedsfähigkeit IVentschieden – allerdings nur insoweit, als sie für Beschlussmängelstreitigkeiten gilt. Denn – so der Bundesgerichtshof – im Zweifel lasse eine Schiedsvereinbarung, die alle Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis umfasse, auf den Willen der Vertragsparteien schließen, im Falle ihrer Teilnichtigkeit nicht vollständig von ihr Abstand zu nehmen, sondern sie im zulässigen Umfang aufrechtzuerhalten.

II. BESCHLUSS­MÄNGEL­STREITIGKEITEN IN PERSONEN­GESELLSCHAFTEN (SCHIEDSFÄHIGKEIT III UND IV)

Während sich die Entscheidungen Schiedsfähigkeit I und Schiedsfähigkeit II auf Schiedsvereinbarungen in GmbH-Gesellschaftsverträgen bezogen, stellte sich dem Bundesgerichtshof in Schiedsfähigkeit III (2017) die analoge Frage für Schiedsvereinbarung in Personengesellschaften.

Der Bundesgerichtshof übertrug in Schiedsfähigkeit III die in Schiedsfähigkeit II entwickelten Anforderungen an eine Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH betreffende Schiedsvereinbarung auf Schiedsvereinbarungen in Personengesellschaften. Begründet hat er dies damit, dass die in Schiedsfähigkeit II entwickelten Gleichwertigkeitskautelen aus den "grundlegenden Maßstäben des § 138 BGB und des Rechtsstaatsprinzips entwickelt" wurden und dass die Gesellschafter einer Personengesellschaft ebenso wie die Gesellschafter in einer GmbH vor der Entziehung des notwendigen Rechtsschutzes bewahrt werden müssten.

Übersehen hatte der Bundesgerichtshof dabei jedoch, dass die Gleichwertigkeitskautelen in Schiedsfähigkeit II zwar aus § 138 BGB und dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet worden waren, sie aber maßgeblich der Absicherung und Legitimation der (analog erzeugten) erga-omnes-Wirkung der §§ 248, 249 AktG dienen. Gerade eine solche erga-omnes-Wirkung (die es analog anzuwenden gälte) gibt es im Personengesellschaftsrecht aber grundsätzlich nicht. 

Die §§ 241 ff. AktG werden im Recht der Personengesellschaften nämlich nicht entsprechend angewendet. Dort ist die Nichtigkeit fehlerhafter Beschlüsse mit der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO gegenüber den die Nichtigkeit bestreitenden Gesellschaftern – und gerade nicht gegenüber der Gesellschaft – geltend zu machen. Das auf sie ergehende Urteil wirkt nur inter-partes. Deshalb wird die Klage regelmäßig gegen alle Mitgesellschafter erhoben, damit sich die Rechtskraft des Urteils auch gegenüber allen Gesellschaftern entfaltet. Das Risiko, dass Mitgesellschaftern durch einen Schiedsspruch mit erga-omnes-Wirkung Mitwirkungsrechte entzogen werden, besteht folglich im Personengesellschaftsrecht im Ausgangspunkt gar nicht.

Anders ist es nur, wenn – was seit langem anerkannt ist – im Gesellschaftsvertrag geregelt wird, dass sich die Feststellungsklage eben doch gegen die Gesellschaft (und nicht gegen die Gesellschafter) richten muss und die Gesellschafter das Urteil eines gegen die Gesellschaft geführten Beschlussmängelstreits gegen sich gelten lassen.

Für die mangelnde Berücksichtigung dieser vorgenannten personengesellschaftsrechtlichen Besonderheiten hat der Bundesgerichtshof in der Literatur viel Kritik erfahren. Ende 2021 bot sich ihm nun die Gelegenheit, die Kritik aufzugreifen und seine Rechtsprechung zu Schiedsvereinbarungen betreffend Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften zu konkretisieren. 

Konsequenterweise hat er dies in der Entscheidung Schiedsfähigkeit IV dahingehend getan, dass die Anforderungen an die Schiedsvereinbarung aus Schiedsfähigkeit II nur für solche Personengesellschaften gelten, bei denen der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass Beschlussmängelstreitigkeiten nicht unter den Gesellschaftern, sondern mit der Gesellschaft auszutragen sind. Denn – wie bereits ausgeführt – nur dort besteht die Notwendigkeit zur Absicherung und Rechtfertigung der (schuldrechtlich erzeugten) erga-omnes-Wirkung.

Enthält der Gesellschaftsvertrag eine solche Klausel indes nicht, sind Beschlussmängelstreitigkeiten also – wie gesetzlich "vorgesehen" – gegenüber den bestreitenden Gesellschaftern geltend zu machen, so bedarf es der (strengen) Anforderungen an die Schiedsvereinbarung aus Schiedsfähigkeit II nicht. Die Schiedsvereinbarung unterliegt in diesem Fall allein der allgemeinen Wirksamkeitskontrolle.

III. ÄNDERT SICH ETWAS DURCH DAS MOPEG?

Am 1. Januar 2024 tritt das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) in Kraft. Es stellt sich deshalb die Frage, ob sich aufgrund dieses Gesetzes an den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Anforderungen an Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften betreffende Schiedsvereinbarungen etwas ändern wird.

Mit dem MoPeG wird in den §§ 110 ff. HGB n.F. erstmals das Beschlussmängelrecht der Personenhandelsgesellschaften kodifiziert und dem für die Kapitalgesellschaften geltenden Beschlussmängelrecht der §§ 241 ff. AktG angeglichen, ohne es zu kopieren. In § 113 Abs. 2 HGB n.F. wird festgelegt, dass Beschlussmängelklagen gegen die Gesellschaft zu richten sind. Nach Abs. 6 wirkt das darauf ergehende Urteil für und gegen alle Gesellschafter, auch wenn diese nicht Partei des Verfahrens waren. So wird die zukünftige Rechtslage bei den Personenhandelsgesellschaften der bei den Kapitalgesellschaften entsprechen, die den Bundesgerichtshof in Schiedsfähigkeit II die Gleichwertigkeitskautelen als Anforderungen an die Schiedsvereinbarung aufstellen ließ. 

Mit Inkrafttreten des MoPeG zum 1. Januar 2024 wird die Geltung der Anforderungen an die Schiedsvereinbarung aus Schiedsfähigkeit II für Personenhandelsgesellschaften deshalb zum Regelfall. Nur ausnahmsweise gelten die Anforderungen nicht für solche Personenhandelsgesellschaften, die gesellschaftsvertraglich für die Beibehaltung des heutigen "Feststellungsmodells" optieren, was wohl eher selten vorkommen dürfte. 

Für die GbR, für deren Beschlussmängelrecht des MoPeG keine Änderungen bringt, bleibt es bei der heutigen Rechtslage: Die Anforderungen aus Schiedsfähigkeit II gelten, wenn der Gesellschaftsvertrag die Geltendmachung gegenüber der Gesellschaft vorsieht.

ZUSAMMEN­FASSUNG UND PRAKTISCHE HINWEISE

Festzuhalten gilt es also: Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH und in Personengesellschaften können auch vor Schiedsgerichten ausgetragen werden. In der GmbH und in Personengesellschaften, bei denen die Klage gegen die Gesellschaft zu richten ist, muss die Schiedsvereinbarung die Anforderungen des Bundesgerichtshofs aus Schiedsfähigkeit II erfüllen. Tut sie das nicht, so ist sie insoweit unwirksam. 

Bestehende Gesellschaftsverträge sollten auf die Erfüllung dieser Kriterien hin überprüft werden. Noch ungeklärt ist die Lage übrigens für die Aktiengesellschaft. Hier wird bislang überwiegend schon wegen der Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG) die Verankerung einer Schiedsvereinbarung für unzulässig erachtet. Insoweit besteht also noch Raum für Schiedsfähigkeit V.

Für andere Streitigkeiten der Gesellschafter untereinander oder mit der Gesellschaft gelten die Anforderungen an die Schiedsvereinbarung aus Schiedsfähigkeit II nicht. Sie können ohne Weiteres Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein. Das gilt übrigens auch für Organhaftungsansprüche.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Die "Schiedsfähigkeit" von Beschlussmängelstreitigkeiten

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Ausgewählte Aspekte der Stellungnahme der ESMA zum geplanten Listing Act der Europäischen Kommission

#GMW-BLOG: AKTUELLE RECHTS­ENTWICKLUNGEN

Ausgewählte Aspekte der Stellung­nahme der ESMA zum geplanten Listing Act der Euro­päischen Kommission

22. Februar 2022

  • Mit ihrem "Listing Act" verfolgt die EU-Kommission das Ziel, kleinen und mittelgroßen Unternehmen den Zugang zum Kapitalmarkt zu erleichtern. Nunmehr hat sich die ESMA im Rahmen des Konsultationsverfahrens zu einzelnen Fragen und Vorschlägen im Zusammenhang mit dem Listing Act geäußert – insbesondere zu markmissbrauchsrechtlichen Themen.
  • Die ESMA bekräftigt erneut, dass sie keinen großen Bedarf sieht, den Begriff der Insiderinformation anzupassen. Insbesondere lehnt sie die Einführung einer "Insiderinformation light" ab. Aus ihrer Sicht können auch kurzfristige Preisausschläge die Kursrelevanz begründen.
  • Auch bei weiteren Themen wie Managers' Transactions und Insiderlisten sieht die ESMA progressive Änderungsvorschläge kritisch.

Hintergrund

Die Europäische Kommission führt derzeit eine Konsultation zur Identifikation des bestehenden Anpassungsbedarfs an bereits bestehenden Rechtsakten bezüglich börsennotierter Gesellschaften (insbesondere ProspektVO, Marktmissbrauchsverordnung, MiFID II, Transparenz-RL und Listing Directive) durch. Hintergrund ist, dass insbesondere kleinen und mittelgroßen Unternehmen der Zugang zum Kapitalmarkt nachhaltig erleichtert werden soll (sog. "Listing Act").

Mit der Konsultation soll bei den Stakeholdern in Erfahrung gebracht werden, welche Anforderungen an die Börsennotierung den größten Aufwand verursachen und wie es möglich wäre, diesen ohne Beeinträchtigung der Marktintegrität zu verringern. Dabei sollen u.a. auch die Definition der Insiderinformation und die Anforderungen an die Selbstbefreiung auf den Prüfstand gestellt werden. Die ESMA hat in dem Konsultationsverfahren Mitte Februar 2022 zu dem geplanten Listing Act Stellung genommen (ESMA32-384-5357). Die Konsultationsfrist endet am 25. Februar 2022.

Dieser Blog-Beitrag fasst relevante Aussagen der ESMA zur MAR zusammen und beleuchtet diese insbesondere unter dem Blickwinkel der Emittenten. Im Anschluss wird darüber hinaus ein kurzer Ausblick gegeben.

Art. 7 MAR - Begriff der Insiderinformation

Im Rahmen der Konsultation hat sich die ESMA erneut mit der Frage beschäftigt, ob hinsichtlich des Begriffs der Insiderinformation Anpassungsbedarf besteht (vgl. dazu bereits die Äußerung zur Insiderinformation in dem ESMA-Report zum MAR-Review, S. 56). Immer wieder gibt es Stimmen, wonach die derzeitige Definition des Begriffs der Insiderinformation zu weitgehend sei; insbesondere sei es für Emittenten – so z.B. bei gestreckten Geschehensabläufen – nicht ohne Weiteres möglich, eine Insiderinformation als solche zu identifizieren. Zudem berge die jetzige Definition das Risiko, dass sich Marktteilnehmer auf eine Information stützen, die noch nicht den für eine Anlageentscheidung notwendigen Reifegrad erreicht habe:

"According to stakeholders, the current definition of inside information may raise problems, notably (i) for the issuer, the problem of identification of when the information becomes "inside information" and (ii) for the market, the risk of relying on published information which is not yet mature enough to make investment decisions."

Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 39.

Nichtsdestotrotz kommt die ESMA erneut zu dem Schluss, dass gegenwärtig hinsichtlich des Begriffs der Insiderinformation kein Anpassungsbedarf bestehe und bestätigt damit ihre bereits in ihrem MAR Review dargestellte Auffassung:

"ESMA, however, considers that the current definition of inside information "strikes a good balance between being sufficiently comprehensive to cater for a variety of market abuse behaviours, and sufficiently prescriptive to enable market participants, in most cases, to identify when information becomes inside information" and recommended to leave the definition unchanged."

Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 39.

Zugleich erklärt sie aber – wie schon im MAR Review vorgeschlagen – dass Leitlinien zu der Definition der Insiderinformation herausgeben werden könnten:

"ESMA however acknowledged that clarifications were sought by stakeholders both on the general interpretation of certain paragraphs of Article 7 of MAR (for instance, as regards intermediate steps, or the level of certainty needed to consider the information as precise), and on concrete scenarios. Therefore, ESMA stands ready to issue guidance on the definition of inside information under MAR."

Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 39.

Darüber hinaus weist die ESMA darauf hin, dass sie eine Anpassung der Definition des erheblichen Kursbeeinflussungspotentials als wenig zielführend erachtet. Dabei geht sie auch auf die Problematik kurzfristiger Preisausschläge versus langfristige Fundamentalwertbetroffenheit ein.

"The Commission asks whether the respondents support some proposed changes or clarifications to the current definition of "inside information" under MAR, among others, whether the definition of inside information with a significant price effect should be refined to clarify that "significant price effect" means "information a rational investor would be likely to consider relevant for the long-term fundamental value of the issuer and use as part of the basis of his or her investment decisions".

ESMA would like to stress the risks connected with such proposal.

While the proposal seems to have been designed with the public disclosure obligation in mind, one should not forget that insider dealing can also occur through use of information with a short-term price impact. Therefore, given the unique definition of inside information, the proposal would end up limiting insider dealing to information with long term effects on the price. To give an example, dividend announcements usually have a significant effect on the price of the issuer's financial instruments, without necessarily having an influence on the long-term fundamental value of the issuer."

Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 40.

Art. 17 Abs. 4 MAR - Aufschub der Veröffentlichung einer Insiderinformation

Emittenten können gemäß Art. 17 Abs. 4 MAR die Veröffentlichung einer Insiderinformation ausnahmsweise aufschieben, wenn (i) ein berechtigtes Aufschubinteresse und (ii) keine Irreführung der Öffentlichkeit vorliegt sowie (iii) die Vertraulichkeit der Information gewährleistet ist.

Diesbezüglich führt die ESMA aus, dass jegliche Klarstellung in Bezug auf den Aufschub der Veröffentlichung stets auch den Begriff der Insiderinformation als solche beträfe. Dennoch gestand sie bereits in ihrem Abschlussbericht zum MAR-Review zu, dass es Auslegungsprobleme bzw. Anwendungsschwierigkeiten (u.a. hinsichtlich des Merkmals der Irreführung der Öffentlichkeit) geben könne. Sie habe daher eine Überarbeitung ihrer Guidelines in Angriff genommen:

"Article 17(4) of MAR allows, under specified conditions, to delay the disclosure of inside information. The regime of delayed disclosure of inside information is intimately interconnected with the definition of inside information. Any clarifications provided on delayed disclosures would thus have de facto an impact on when the information has to be considered as inside information.

Some stakeholders underline that there are currently interpretative challenges around the conditions to delay disclosure, especially in relation to when the delay is not likely to mislead the public. ESMA in its final report acknowledged the existence of interpretative challenges, but did not consider it necessary to amend the conditions for the application of the delay finding them reasonable and aligned with the overall market abuse regime. However ESMA engaged into revising its guidelines on delay in the disclosure of inside information."

Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 41.

Art. 19 MAR - Managers' Transactions

Führungskräfte von Emittenten sind grundsätzlich verpflichtet, Transaktionen mit Finanzinstrumenten des Emittenten zu melden (Art. 19 Abs. 1 MAR). Die gleiche Verpflichtung trifft Personen, die mit den Führungskräften eng verbunden sind (wie zum Beispiel Ehegatten). Darüber hinaus treffen die Führungskräfte (nicht hingegen deren eng verbundene Personen) in bestimmten Zeitfenstern des Kalenderjahres (regelmäßig vor der Finanzberichterstattung) gemäß Art. 19 Abs. 11 MAR Handelsverbote (sog. Closed Periods).

Auch diesbezüglich hat sich die ESMA im Rahmen der Konsultation geäußert. Sie teilte mit, dass zwar nach der Konsultation ein Großteil der Teilnehmer der Auffassung gewesen sei, dass der derzeitige Schwellenwert von EUR 5.000 zu niedrig bemessen sei. Dennoch empfiehlt sie eine Anhebung dieses Schwellenwerts nicht. Damit widerspricht sie dem Großteil der Teilnehmer der Konsultation; auch in den Abschlussberichten der Technical Expert Stakeholder Group ("TESG") und des Capital Markets Union High-Level Forum ("CMU HLF") wurde vorgeschlagen, den Schwellenwert für Managers' Transactions zu erhöhen. Einige Aufsichtsbehörden in Ländern wie Deutschland, Frankreich, Italien, Spanien und Dänemark haben den Schwellenwert ohnehin bereits – wie in der MAR optional vorgesehen – auf EUR 20.000 angehoben.

Die TESG vertritt zudem die Auffassung, dass eine Liste der im Sinne des Art. 19 Abs. 1 MAR in enger Beziehung zu Führungskräften stehenden Personen obsolet sei, weil diese in keinem Verhältnis zu den möglichen Vorteilen stehe:

"Finally, the TESG holds that the requirement to keep a list of closely associated persons should be repealed, as it entails costs that are disproportionate to the benefits offered."

Final report of the Technical Expert Stakeholder Group (TESG) on SMEs, Mai 2021, S. 31.

Nach Auffassung der ESMA sei es sinnvoll, zunächst weitere Informationen darüber zu sammeln, inwieweit die gegenwärtigen Anforderungen die Emittenten belasten:

"In order for the Commission to strike the right balance between the burden associated with these requirements and the specific need for an efficient supervision of the integrity of the financial markets it is useful to gather quantitative data on how much those requirements weight on issuers."

Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 42.

Art. 18 MAR - Insiderlisten

Emittenten und deren Dienstleister sind nach Art. 18 Abs. 1 MAR verpflichtet, Personen mit Zugang zu Insiderinformationen in einer Insiderliste zu erfassen. Insiderlisten stellen aus Sicht der ESMA ein elementares Instrument zur Verhinderung und Aufklärung von Verstößen gegen die MAR dar.

Im Hinblick auf die Pflicht zur Führung von Insiderlisten hat die ESMA lediglich geringfügige Anpassungen der derzeitigen Regelung vorgeschlagen, da diese für die zuständigen Behörden nach wie vor ein wichtiges Instrument bei Ermittlungen wegen Marktmissbrauchs darstellen würden:

"In light of the fact that national competent authorities consider the insider lists to be a key tool in market abuse investigations, in its final report on the review of the Market Abuse Regulation, ESMA did not suggest extensive alleviations to the insiders list rules, proposing only minor adaptations to the current regime."

Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 46.

Auch insoweit widerspricht die ESMA der TESG, die die Kosten für das Führen der Insiderlisten als zu hoch bewertet und daher empfohlen hat, die Verpflichtung zur Führung einer Insiderliste für Emittenten mit einer Marktkapitalisierung von unter EUR 1 Mrd. aufzuheben sowie den Inhalt der Insiderlisten weiter zu vereinfachen.

Auch gegenüber einer Vereinfachung dahingehend, dass nur die für die Identifizierung "wesentlichsten Informationen" in die Insiderliste aufzunehmen sind, äußert sich die ESMA ablehnend. Sie stellt insbesondere auch fest, dass nicht eindeutig sei, worauf genau sich die Beschränkung auf die wesentlichsten Informationen bezöge:

"The Commission asks whether the insider list regime should be simplified for all issuers, "to ensure that only the most essential information for identification purposes is included".

ESMA notes that it is not clear if the concept of "most essential information" refers to a proposed subcategory of inside information, with only that one to be included in the insider list, or whether the reference is rather to the information about the persons included in the insider list, which should be limited to the most essential ones to identify them."

Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 46 f.

Art. 11 MAR – Market Sounding

Bereits im Jahr 2020 empfahl die ESMA in ihrem Abschlussbericht zum MAR-Review, den derzeitigen Anwendungsbereich der Market Sounding-Regelungen unverändert zu lassen. Stattdessen sollten Möglichkeiten zur Vereinfachung des Verfahrens gesucht werden. An dieser Einschätzung hält die ESMA auch heute noch fest:

"The public consultation carried out by ESMA in 2020 for the MAR review final report confirmed stakeholders' concerns on the complexity of the market sounding regime and their request to reduce the scope of the market sounding regime. Nonetheless, ESMA recommended to keep the current scope of the market sounding regime unchanged and rather look into ways to simplify the market sounding procedures (ESMA final report paragraphs 6.3.3 and ff.)."

Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 47.

Ausblick

Die Konsultationsfrist zum Listing Act der EU-Kommission läuft noch bis zum 25. Februar 2022. Betrachtet man die vorstehend zusammengefassten Äußerungen der ESMA, wäre es überraschend, wenn es zu umfangreichen Änderungen der MAR (Level 1) bzw. der delegierten und Durchführungsrechtsakte (Level 2) kommen wird. Die bereits angekündigten Ergänzungen der Q&As und Leitlinien zu einzelnen Bestimmungen der MAR (Level 3) dürften aber bald erfolgen.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Ausgewählte Aspekte der Stellungnahme der ESMA zum geplanten Listing Act der Europäischen Kommission

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Das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts – ein erster Überblick

#GMW-BLOG: AKTUELLE RECHTSENTWICKLUNGEN

Das Gesetz zur Moder­nisierung des Personen­gesellschafts­rechts – ein erster Überblick

15. Februar 2022

In seiner Sitzung vom 24. Juni 2021 hat der Bundestag das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (kurz: MoPeG) verabschiedet. Hiermit ist die im Koalitionsvertrag vom 7. Februar 2018 geplante Reform des Personengesellschaftsrechts in rekordverdächtiger Zeit umgesetzt und bereits am 17. August 2021 im Bundesgesetzblatt verkündet worden. Das Gesetz bringt umfassende Änderungen des Personengesellschaftsrechts mit sich und wird zum 1. Januar 2024 in Kraft treten. 

Über das Reformvorhaben und seinen Fortschritt haben wir bereits in früheren Blogbeiträgen berichtet. In einer mit diesem Beitrag beginnenden Reihe von Blogbeiträgen sollen nunmehr einzelne wesentliche Rechtsänderungen durch das MoPeG dargestellt und deren Auswirkungen auf die Praxis bewertet werden. 

Dieser Blogbeitrag gibt einen Überblick über die Entstehungsgeschichte des MoPeG und fasst – als Ausblick auf die weiteren Beiträge der Blogserie – die wichtigsten Änderungen durch das MoPeG zusammen.

I. Entstehungsgeschichte des MoPeG

Anlass der Reform durch das MoPeG ist vorrangig die Kritik der Literatur an den zum Teil noch aus dem 19. Jahrhundert stammenden gesetzlichen Vorschriften über die Personengesellschaften, insbesondere im Hinblick auf die GbR. Denn nach und nach definierte die Rechtsprechung die GbR entgegen ihrer gesetzlichen Regelungen als eine nach außen im Rechtsverkehr aktiv auftretende Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit. 

Grundlegend ist in diesem Zusammenhang das Urteil des BGH in Sachen "ARGE/Weißes Ross" vom 29. Januar 2001 (Az.: II ZR 331/00), mit dem er die Rechtsfähigkeit sowie die aktive und passive Parteifähigkeit der Außen-GbR anerkannte und die persönliche Haftung der Gesellschafter auf § 128 HGB analog stützte. Diese fortgeschriebene Rechtsentwicklung führte dazu, dass sich das Recht der GbR immer mehr vom geschriebenen Recht entfernte.

Um das Personengesellschaftsrecht an die geltende Rechtsprechung und Vertragspraxis anzupassen und es zu modernisieren, beauftragte das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz eine Expertenkommission damit, einen Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des geschriebenen Rechts an die geltende Rechtsprechung und Vertragspraxis zu erarbeiten. Entstanden ist dabei der sog. Mauracher Entwurf, welcher als wesentliche Grundlage des MoPeG diente und schließlich lediglich mit vereinzelten Änderungen beschlossen worden ist.

II. Rechtsänderungen des MoPeG

In Bezug auf das Recht der GbR bringt das MoPeG grundlegende Änderungen mit sich. Sie sollen vor allem der Konsolidierung des Rechts der GbR mit den über die Jahre entwickelten Rechtsgrundsätzen zur GbR und der Behebung ihres Publizitätsdefizits dienen.

Zudem kam es vereinzelt auch zu Rechtsänderungen im Personengesellschaftsrecht insgesamt, wovon auch die Rechtsformen der oHG und der KG betroffen sind. Ziel der Reform ist insoweit vor allem die Gewährleistung von Rechtssicherheit bei Beschlussmängelstreitigkeiten und die Flexibilisierung der Haftungsverhältnisse für Angehörige freier Berufe.

Die wichtigsten Neuerungen durch das MoPeG lassen sich wie folgt überblicksartig zusammenfassen:

1. Wesentliche Änderungen des GbR-Rechts

  • Neu ist zunächst, dass das Gesetz künftig die Rechtsfähigkeit der GbR ausdrücklich anerkennt und zwischen der rechtsfähigen und der nicht rechtsfähigen GbR unterscheiden wird. Maßgeblich für die Rechtsfähigkeit der GbR wird sein, ob die Gesellschaft nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll. Für diese beiden Arten der GbR werden unterschiedliche Regelungsregimes gelten.
  • Als zweite große Änderung im Hinblick auf die GbR bringt das MoPeG die Möglichkeit mit sich, die GbR in ein neu gegründetes Gesellschaftsregister eintragen zu lassen. Dabei steht den Gesellschaftern grundsätzlich ein Eintragungswahlrecht zu, welches sich unter Umständen zu einer Eintragungspflicht verdichten kann – etwa, wenn die GbR Rechte an Grundstücken oder Anteile an einer GmbH erwerben möchte.
  • Künftig wird die eingetragene GbR die Möglichkeit haben, an einer Umwandlung, etwa einer Verschmelzung, einer Spaltung oder einem Formwechsel, beteiligt zu sein, wodurch die Rechtsform der GbR insgesamt verkehrsfähiger wird.

2. Neuregelungen in Bezug auf die GbR, die oHG und die KG

  • In Bezug auf die Rechtsformen der GbR, der oHG und der KG werden die Ausscheidensgründe der Gesellschafter und die Auflösungsgründe der Gesellschaft neu gefasst. Dabei werden in Bezug auf die GbR einige Auflösungsgründe zu Ausscheidensgründen, sodass diese Neuregelung den Fokus von der Personenkontinuität auf die Verbandskontinuität der GbR verlagert.
  • Die eingetragene GbR, die oHG und die KG werden künftig die Möglichkeit der freien Sitzwahl haben. Hierdurch werden sie ihren Verwaltungssitz, unabhängig von ihrem Vertragssitz, ins Ausland zu verlegen können.

3. Gesetzesanpassungen mit Bezügen zum Prozessrecht

  • Rechtsformübergreifend wird für alle Personengesellschaften des BGB und des HGB die actio pro socio gesetzlich geregelt. Diese sog. Gesellschafterklage erlaubt es den Gesellschaftern, im eigenen Namen – statt als Vertreter der Gesellschaft – deren Ansprüche gerichtlich geltend zu machen. Dies ist vor allem relevant, wenn sich der geschäftsführende Gesellschafter weigert, auf Leistung an die Gesellschaft zu klagen.
  • Eine ebenfalls wesentliche Neuregelung ist die Einführung eines Beschlussmängelrechts für die Personenhandelsgesellschaften, d.h. die oHG und die KG. Diese Regelungen werden – angelehnt an das aktienrechtliche Beschlussmängelrecht – zwischen nichtigen und anfechtbaren Gesellschafterbeschlüssen unterscheiden. Letztere werden binnen einer Frist von drei Monaten gerichtlich anzugreifen sein.

4. Besondere Änderungen betreffend die KG – insbesondere die GmbH & Co. KG

  • Das Informationsrecht der Kommanditisten wird gestärkt. Künftig steht den Kommanditisten ein erweitertes Informationsrecht unter der Voraussetzung zu, dass die Auskunft zur Wahrnehmung ihrer Mitgliedschaftsrechte erforderlich ist.
  • Eine weitere Neuerung betrifft die Simultaninsolvenz, d.h. die gleichzeitige Insolvenz sowohl der KG als auch ihres persönlich haftenden Gesellschafters. Danach scheidet der einzige persönlich haftende Gesellschafter trotz seiner Insolvenz nicht aus der KG aus, wenn auch über das Vermögen der KG ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist oder zumindest eröffnet werden könnte. Diese Änderung soll insbesondere die Sanierung einer GmbH & Co. KG bei gleichzeitiger Insolvenz der KG und ihrer Komplementär-GmbH ermöglichen.
  • Die Einheits-GmbH & Co. KG wird mit § 170 Abs. 2 HGB n.F. erstmals ausdrücklich im Gesetz erwähnt und deren Willensbildung geregelt: Künftig werden die Rechte der Kommanditgesellschaft in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-Kapitalgesellschaft nicht von der Komplementärin, sondern von den Kommanditisten wahrgenommen. 

5. Personenhandelsgesellschaften als künftige Rechtsform für Freiberufler

Die Gesellschaftsformen der oHG und der KG werden für den Rechtsstand der freien Berufe geöffnet. Voraussetzung für die Gründung einer solchen Freiberufler-Personenhandelsgesellschaft ist, dass die jeweiligen berufsrechtlichen Bestimmungen die Eintragung zulassen. Für die Praxis relevant wird insoweit vor allem die Möglichkeit der Gründung einer GmbH & Co. KG durch Angehörige freier Berufe.

III. Handlungsbedarf in der Praxis

Das MoPeG setzt eine große Menge von Regelungsmaterien umfassend, durchdacht und strukturiert um. Gleichwohl ist im Rahmen der Reform an anderen Stellen Regelungsbedarf nicht gesehen oder es ist bewusst auf entsprechende gesetzliche Vorschriften verzichtet worden, sodass die Neuerungen durch das MoPeG bereits jetzt zu erheblichem Handlungsbedarf in Bezug auf bestehende Gesellschaften führen:

  • Regelungslücken der Reform – zum Beispiel die Beschränkung des neu eingeführten Beschlussmängelrechts auf Personenhandelsgesellschaften – sollten durch bestehende Personengesellschaften identifiziert und ihre Gesellschaftsverträge entsprechend angepasst werden. So sollten GbR beispielsweise erwägen, dieses Beschlussmängelrecht auch auf ihre Beschlüsse für anwendbar zu erklären. Zudem begnügt sich das MoPeG im Hinblick auf die nicht rechtsfähige GbR mit Verweisen auf das Recht der rechtsfähigen GbR, sodass insoweit konkrete vertragliche Regelungen getroffen werden sollten.
  • Darüber hinaus sollte untersucht werden, ob in Bezug auf bestehende GbR eine Eintragung in das Gesellschaftsregister sinnvoll ist – diese wird sich etwa insbesondere für Familienpools und vermögensverwaltende GbR anbieten. Auch wird zu prüfen sein, ob eine faktische Eintragungspflicht besteht, weil die GbR etwa Grundstücke oder Anteile an einer GmbH erwerben möchte. Konkret muss auch überlegt werden, ob und wann eine Eintragung von GbR, welche bereits solche Rechte halten, erforderlich oder sinnvoll ist.
  • Zudem sollte bereits jetzt geprüft werden, ob es gegebenenfalls vorteilhaft wäre, wenn bestehende Gesellschaften nach Inkrafttreten des MoPeG in andere Gesellschaftsformen umgewandelt würden – insbesondere angesichts der neu eingeführten Umwandlungsfähigkeit der GbR und der Möglichkeit des Betriebes einer Freiberufler-Personenhandelsgesellschaft. Insoweit werden vor allem haftungsrechtliche Gesichtspunkte zu untersuchen sein. 
  • Unter anderem in steuer- und insolvenzrechtlicher Hinsicht sollte auch die neu geschaffene Möglichkeit der freien Sitzwahl konkret in den Blick genommen werden.

Auch bei Neugründungen von Gesellschaften sollten die neuen gesetzlichen Regelungen bereits jetzt beachtet und Gesellschaftsverträge diesen entsprechend gestaltet werden, um sicherzustellen, dass zum Inkrafttreten des MoPeGkeine weiteren Anpassungen erforderlich sein werden. Hierbei werden zudem die Freiberufler-Personenhandelsgesellschaft und – wohl häufiger als vor der Reform – auch die Rechtsform der GbR in Betracht kommen, sodass diese bei Neugründungen verstärkt in den Blick zu nehmen sein werden.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts – ein erster Überblick

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Update zum dualen Vertrieb – Kommission legt Bewertungskonzept zum Informationsaustausch vor

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Update zum dualen Vertrieb – Kommission legt Bewertungs­konzept zum Informations­austausch vor 

11. Februar 2022

Bereits in unseren Blogbeiträgen vom 18. November 2021 (hier) und vom 20. Januar 2022 (hier) hatten wir das in den Entwürfen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-Leitlinien vorgestellte Bewertungskonzept der Europäischen Kommission ("Kommission") zum dualen Vertrieb kritisch diskutiert und auf bestehende Schwachstellen und Widersprüche hingewiesen. Ein wesentlicher, auch von verschiedenen weiteren Stakeholdern geäußerter Kritikpunkt betraf das fehlende Konzept zur kartellrechtlichen Bewertung des im dualen Vertrieb bis zu einem gewissen Grad unumgänglichen Informationsaustauschs. In einer Pressemitteilung vom 4. Februar 2022 (hier) hat die Kommission nunmehr bekannt gegeben, dass sie die Vertikal-Leitlinien um Ausführungen zur Bewertung des Informationsaustauschs zwischen Herstellern und Händlern im Rahmen dualer Vertriebssysteme ergänzen wird und einen entsprechenden Entwurf vorgelegt (hier). Die wesentlichen Aspekte des angedachten Konzepts haben wir im Folgenden zusammengefasst und hinsichtlich ihrer Auswirkungen in der Praxis beleuchtet.

I. Hintergrund der geplanten Ergänzung

Anlass der Initiative ist die erhebliche Kritik am bisherigen Vorschlag der Kommission. Dieser sieht bei (möglichen) Marktanteilen von über 10%, aber nicht mehr als 30% vor, dass der Informationsaustausch nicht mit freigestellt ist, sondern einer Einzelfallprüfung am Maßstab der Horizontal-Leitlinien unterzogen werden muss (vgl. Art. 2 Abs. 5 des Entwurfs der Vertikal-GVO). Hiergegen wurde zum einen vorgebracht, dass die Horizontal-Leitlinien zur Bewertung des Informationsaustauschs in der Sonderkonstellation des dualen Vertriebs (bisher) keine Hinweise enthalten, der Verweis also ins Leere geht. Zum anderen wurde konstatiert, dass es sich anbieten würde, den Informationsaustausch im dualen Vertrieb aufgrund größerer Sachnähe unmittelbar in den Vertikal-Leitlinien zu regeln (Möller/Weise, Dualer Vertrieb auf dem Prüfstand, November 2021).

Angesichts der zahlreichen Kritik hat die Kommission ein Expertengutachten zur Frage des Informationsaustauschs in dualen Vertriebssystemen in Auftrag gegeben und nunmehr einen ersten Entwurf für eine Ergänzung der Vertikal-Leitlinien vorgelegt. Dieser befindet sich noch bis zum 18. Februar 2022 in der öffentlichen Konsultation.

Ausweislich ihres Entwurfs möchte die Kommission bei der Bewertung des Informationsaustauschs im Rahmen dualer Vertriebssysteme zukünftig wie folgt vorgehen.

II. Duale Vertriebssysteme, die in den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO fallen

Soweit ein (nicht-wechselseitiges) duales Vertriebssystem in den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO fällt (Art. 2 Abs. 1 und 4 S. 2 Vertikal-GVO), soll auch der Austausch von Informationen im Rahmen dieses Vertriebssystems von der Freistellung profitieren. Voraussetzung ist, dass der konkrete Austausch erforderlich ist, um die Produktion oder den Vertrieb der Vertragswaren zu verbessern (Rn. 9). Diese Voraussetzung soll auch in der Vertikal-GVO verankert werden (Einleitung des Entwurfs).

Um die Einordnung, welche Informationen hiervon erfasst sind, zu erleichtern, hat die Kommission eine "weiße" und eine "schwarze" Liste mit Informationen, die ausgetauscht bzw. nicht ausgetauscht werden dürfen, erstellt (Rn. 13 und 14):

  • Als im Regelfall zulässig qualifiziert wird z.B. der Austausch von Informationen zur Lieferung (z.B. zur Produktion, zur Lagerhaltung etc.), Informationen zur Vermarktung (z.B. zu Werbekampagnen, neuen Produkten etc.) oder aggregierten Absatzinformationen (z.B. allgemein zum Absatz der Waren durch andere Händler).
  • Als im Regelfall nicht erforderlich angesehen wird hingegen der Austausch von Informationen zu künftigen Absatzpreisen der Händler oder des Herstellers oder der Austausch detaillierter Kundeninformationen (z.B. kundenspezifische Absatzinformationen).

Sofern Informationen ausgetauscht werden, deren Austausch nach diesen Vorgaben nicht erforderlich ist, folgt hieraus allerdings nicht unmittelbar ein Verstoß gegen das Kartellrecht. Bei einem nicht freigestellten Informationsaustausch muss vielmehr eine Einzelfallbewertung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen erfolgen, die sich an den allgemeinen kartellrechtlichen Maßstäben zum Informationsaustausch, u.a. der Horizontal-Leitlinien, orientiert (Rn. 15 f.).

III. DUALE VERTRIEBSSYSTEME, DIE NICHT IN DEN ANWENDUNGSBEREICH DER VERTIKAL-GVO FALLEN

Soweit ein duales Vertriebssystem nicht in den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO fällt (z.B. bei Überschreiten der 30%-Schwellen), ist eine Einzelfallbewertung der kartellrechtlichen Zulässigkeit einschließlich des Informationsaustauschs vorzunehmen (vgl. Rn. 3).

Ob bei dieser Bewertung die skizzierte Differenzierung zwischen erforderlichen und nicht erforderlichen Informationen sowie die konkreten Beispiele herangezogen werden können, was naheliegend wäre, lässt sich dem Entwurf bisher nicht entnehmen. Der Entwurf liefert daher in der aktuellen Fassung kein abschließendes Konzept zur kartellrechtskonformen Ausgestaltung der Informationsflüsse im dualen Vertrieb. Insoweit muss die weitere Entwicklung abgewartet werden (siehe unter V.).

IV. ORGANISATORISCHE ABSICHERUNG

Abschließend weist die Kommission darauf hin (Rn. 17), dass sich Unternehmen gegen das Risiko eines unzulässigen Austauschs wettbewerblich sensibler Informationen auch organisatorisch schützen können, d.h. durch eine Trennung (Chinese Walls) der verschiedenen Aktivitäten auf Seiten des Herstellers (Lieferung an Händler vs. Eigenvertrieb).

Hierin dürfte eine aus Compliance-Sicht wesentliche Stellschraube liegen, um ein duales Vertriebssystem – insbesondere bei Überschreiten der Marktanteilsschwellen der Vertikal-GVO – gegen kartellrechtliche Risiken abzusichern (dazu bereits Möller/Schulz, Entwürfe der Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Was erwartet uns? (Teil 1), Januar 2022; vgl. auch Rn. 11).

V. EINORDNUNG UND AUSBLICK

Es ist ausdrücklich zu begrüßen, dass die Kommission sich dazu entschlossen hat, die Vertikal-Leitlinien um Ausführungen zum Informationsaustausch in dualen Vertriebssystemen zu ergänzen. Der gewählte Ansatz, zwischen erforderlichen und nicht-erforderlichen Information zu differenzieren ist plausibel, die Ergänzung durch konkrete Beispiele sinnvoll. Zu bedauern ist allerdings, dass die Kommission ihre Ausführungen scheinbar auf duale Vertriebssysteme beschränkt, die in den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO fallen. Es bleibt zu hoffen, dass die Kommission hier noch nachbessert und die Möglichkeit nutzt, ein über den unmittelbaren Anwendungsbereich der Vertikal-GVO hinausreichendes Konzept zur kartellrechtlichen Bewertung des Informationsaustauschs in dualen Vertriebssystemen auszuformen.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Update zum dualen Vertrieb - Kommission legt Bewertungskonzept zum Informationsaustausch vor

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Virtual Reality – Die virtuelle Hauptversammlung nach dem Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums

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Virtual Reality – Die virtuelle Haupt­versammlung nach dem Referentenentwurf des Bundes­justizministeriums

10. Februar 2022

Mit dem "Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohneigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie" (COVMG) hatte der Gesetzgeber im Frühjahr 2020 erstmals eine (vorläufige) rechtliche Grundlage für die Durchführung rein virtueller Hauptversammlungen geschaffen. Aufgrund der anhaltenden pandemischen Lage wurde dieses "Notregime" anschließend mit geringen Modifizierungen mehrfach verlängert. Auf dieser Grundlage können die Aktionärstreffen nun schon im dritten Jahr in virtueller Form durchgeführt werden; allerdings läuft das Notregime am 31. August 2022 aus. Das Format der virtuellen Hauptversammlung stieß dabei in der Praxis auf derart große Zustimmung, dass der Wunsch nach einer dauerhaften Regelung immer lauter wurde.

In dieser Hinsicht ist nun ein großer Schritt getan. Das Bundesministerium der Justiz hat am 9. Februar 2022 einen entsprechenden Referentenentwurf veröffentlicht (Entwurf eines Gesetzes zur Einführung virtueller Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften[1]), um die Möglichkeit zur Durchführung virtueller Hauptversammlungen dauerhaft im Aktiengesetz (AktG) zu verankern. 

Vor diesem Hintergrund gibt der vorliegende Beitrag einen ersten Überblick über die geplanten (Neu-)Regelungen.

[1] Die im Folgenden angegebenen Seitenzahlen beziehen sich auf diesen Entwurf.

I. Konzeptioneller Ansatz des Referentenentwurfs

Der Referentenentwurf zieht insgesamt ein positives Resümee zu den bisherigen Erfahrungen mit der virtuellen Hauptversammlung und lässt erkennen, dass er das virtuelle Format als grundsätzlich praxistauglich ansieht. Auf dieser Prämisse greift er das bisherige COVID-Notregime strukturell auf und erweitert es – insbesondere mit Blick auf die Ausübung von Aktionärsrechten – erwartungsgemäß an verschiedenen Punkten. Darüber hinaus berücksichtigt er über die Mindestanforderungen des COVMG hinausgehende Standards aus der Praxis (z.B. die Veröffentlichung von Vorstandsreden im Vorfeld der Hauptversammlung, die Möglichkeit zur Einreichung von Videobotschaften), die bislang auf freiwilliger Basis praktiziert wurden und führt diese einem rechtlichen Rahmen zu. Der Entwurf verfolgt dabei – im Einklang mit den Empfehlungen aus Wissenschaft und Praxis – insbesondere das Ziel, Informations- und Entscheidungsprozesse in das Vorfeld der Versammlung zu verlagern und hiermit eine Entzerrung des Ablaufs der Hauptversammlung zu erreichen. 

Die Präsenzversammlung nach § 118 Abs. 1 Satz 1 AktG bleibt nach dem Entwurf (zunächst) die Grundform der Hauptversammlung. Die Abhaltung einer rein virtuellen Versammlung soll jedoch als vollwertige Alternative zur Präsenzversammlung etabliert werden, die im Wege eines opt-in über eine Satzungsgrundlage gewählt werden kann (S. 13 f., 22). Kernstück des Entwurfs ist daher – der in der Systematik an § 118 AktG angelehnte – § 118a AktG-E (S. 3 f.). Danach kann die Satzung vorsehen oder den Vorstand ermächtigen vorzusehen, dass die Hauptversammlung ohne physische Präsenz der Aktionäre – also rein virtuell – abgehalten wird (§ 118a Abs. 1 Satz 1 AktG-E). Die fehlende physische Präsenz aller Aktionäre stellt dabei das entscheidende Merkmal dieser Versammlungsform dar. Die Grundlage in der Satzung (Satzungsregelung oder Ermächtigung des Vorstands) soll dabei auf maximal fünf Jahre befristet werden, damit die Aktionäre deren Legitimation und die wesentliche Grundentscheidung über die Art ihrer Beteiligung regelmäßig erneuern müssen (§ 118a Abs. 3 bis 5 AktG-E). 

Um den Gesellschaften die Nutzung des virtuellen Formats nahtlos zu ermöglichen, wird im EGAktG eine Übergangsregelung eingeführt, die den Vorstand ermächtigt, bis zum 31. August 2023 mit Zustimmung des Aufsichtsrats eine virtuelle Hauptversammlung nach Maßgabe der neuen Vorschriften auch ohne Satzungsermächtigung einzuberufen. Hierdurch wird sichergestellt, dass die betroffenen Gesellschaften nach dem Auslaufen des COVMG am 31. August 2022 eine entsprechende Satzungsgrundlage zur Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung schaffen können, ohne den "Umweg" über eine Präsenzhauptversammlung in der Saison 2023 nehmen zu müssen.

Erklärtes Ziel des Entwurfs ist es, den Gesellschaften künftig zwei vollwertige Versammlungsformen zur Verfügung zu stellen (S. 15, 21): Einerseits soll dies weiterhin die "klassische" Präsenzhauptversammlung sein, bei welcher der Tag der Versammlung den entscheidenden Zeitpunkt für die Ausübung einer Vielzahl von Aktionärsrechten darstellt und die ggf. um die Möglichkeit der elektronischen Teilnahme (§ 118 Abs. 1 Satz 2 AktG) ergänzt werden kann. Auf der anderen Seite steht die virtuelle Hauptversammlung, bei der die Rechteausübung im Wege elektronischer Kommunikation erfolgt und zum Teil in das Vorfeld der Versammlung verlagert wird. Der Entwurf stellt dabei klar, dass die virtuelle Hauptversammlung keine "Versammlungsform zweiter Klasse" darstellt, sodass über alle Gegenstände Beschluss gefasst werden kann, die auch Gegenstand einer Präsenzveranstaltung sein können, insbesondere also auch aktien- und umwandlungsrechtliche Strukturmaßnahmen.

Von der Fortentwicklung eines Hybridmodells mit Optionen, die über die Online-Teilnahme gemäß § 118 Abs. 1 Satz 2 AktG hinausgehen, sieht der Entwurf mit Verweis auf eine erhöhte Komplexität, Kostensteigerungen und potentielle Informationsasymmetrien zwischen anwesenden und elektronisch teilnehmenden Aktionären hingegen ab (S. 14). 

II. Das zukünftige Regime der virtuellen Hauptversammlung

Wie einleitend erläutert, knüpft der Referentenentwurf strukturell an das COVID-Notregime an, geht jedoch an verschiedenen Stellen über die dortigen Regelungen hinaus. Die notwendigen Voraussetzungen, unter denen die Versammlung in virtueller Form abgehalten werden kann und mit denen die Aktionärsrechte gewährleistet werden sollen, sind in § 118a Abs. 1 Satz 2 AktG-E festgelegt (ausführlich S. 22 ff.). Darüber hinaus wird mit § 130a AktG-E eine weitere Vorschrift neu eingefügt und werden weitere Regelungen für die Abhaltung von Hauptversammlungen bedarfsgerecht ergänzt. Die Ausgestaltung der Regelungen steht dabei ersichtlich unter dem Einfluss der Entwurfsziele Digitalisierung, Vorverlagerung der (Aktionärs-)Rechteausübung und Entzerrung der Versammlung (S. 14 f.).

Bild- und Tonübertragung: Nach § 118a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG-E hat eine Bild- und Tonübertragung der gesamten Versammlung zu erfolgen. Wie auch nach dem COVMG betrifft dies allerdings allein die Übertragung der Versammlung im Verhältnis zu den Aktionären. Inwieweit die Versammlung darüber hinaus öffentlich übertragen wird, bleibt den Gesellschaften überlassen. 

Elektronische Stimmrechtsausübung: § 118a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AktG-E sieht vor, dass Aktionäre ihr Stimmrecht im Wege der elektronischen Kommunikation oder durch Vollmachtserteilung ausüben können müssen. Auch das entspricht der Regelung nach dem COVMG.

Antragsrecht der Aktionäre: § 118a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AktG-E räumt den Aktionären das Recht ein, Anträge, die keine Gegenanträge nach § 126 AktG sind, im Wege elektronischer Kommunikation in der Versammlung zu stellen. Nach der Begründung des Referentenentwurfs (S. 23 f.) sei es zum Zwecke der Entzerrung der Versammlung sachgerecht, Gegenanträge (und Wahlvorschläge) in das Vorfeld der Versammlung zu verlagern. Die Stellung anderer Anträge, insbesondere Geschäftsordnungsanträge oder solche zur Abwahl des Versammlungsleiters, soll nach der Begründung des Entwurfs jedoch in der Versammlung möglich sein. Problematisch ist hieran, dass – anders als in einer Präsenzhauptversammlung – nur eine verschwindend geringe Anzahl von Aktionären ihr Stimmrecht inder Hauptversammlung ausüben und daher über solche Ad-hoc-Anträge abstimmen wird. Insbesondere die von der Gesellschaft benannten Stimmrechtsvertreter üben das Stimmrecht nur auf der Grundlage entsprechender Weisungen aus. Dies kann in einigen Konstellationen dazu führen, dass solche Anträge auf Basis nur sehr weniger Stimmen der (anwesenden) Minderheit Erfolg haben können. Hierin liegt ein erhebliches Missbrauchspotenzial, das der Entwurf im Hinblick auf die Stellung von Gegenanträgen gesehen und durch die Neuregelung des § 126 Abs. 4 AktG-E gelöst, an dieser Stelle jedoch nicht berücksichtigt hat (vgl. dazu noch unten). Im Hinblick auf § 118 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AktG-E besteht daher Nachbesserungsbedarf. 

Auskunftsrecht der Aktionäre: Die vierte Voraussetzung zur Abhaltung einer virtuellen Hauptversammlung ist nach § 118a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AktG-E die Gewährleistung eines Auskunftsrechts der Aktionäre nach § 131 AktG im Wege der elektronischen Kommunikation. Damit wird eines der wesentlichsten Aktionärsrechte im Vergleich zu § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 COVMG erweitert. Dieser gewährt derzeit lediglich ein Fragerecht der Aktionäre, welches dem Auskunftsrecht nach § 131 AktG wegen des Vorstandsermessens im Hinblick auf die Art und Weise der Fragenbeantwortung nicht völlig gleichsteht. Korrespondierend werden für die virtuelle Hauptversammlung in § 131 AktG die neuen Absätze 1a bis 1d eingefügt. Die Regelung in Abs. 1a gibt dem Vorstand die Möglichkeit, in der Einberufung festzulegen, dass Fragen der Aktionäre bis spätestens vier Tage vor der Versammlung eingereicht werden müssen. Gegenüber dem derzeit geltenden COVID-Regime stellt dies eine Verlängerung der Vorbereitungszeit für die Gesellschaften von einem auf vier Tage dar. Dies beruht insbesondere auf den Erkenntnissen aus den virtuellen Hauptversammlungen auf Basis des COVMG, dass die Qualität der Antworten der Verwaltung mit zunehmender Vorbereitungszeit steigt. Der Umfang der Einreichung von Fragen kann in der Einberufung beschränkt werden (vgl. Abs. 1b). Im Lichte der beabsichtigten Versammlungsentzerrung ist auch die Reglung des Abs. 1c zu betrachten. Danach hat die Gesellschaft fristgerecht eingereichte Fragen bereits vor der Versammlung allen Aktionären zugänglich zu machen. Eine vollständige Vorverlagerung findet jedoch nicht statt, da Abs. 1d denjenigen Aktionären, die vorab nach Abs. 1a Satz 1 Fragen eingereicht haben, in der Versammlung ein Nachfragerecht zu den dort gegebenen Antworten einräumt. Erstmalige oder gänzlich neue Fragen wird es im Falle der Vorabeinreichung von Fragen in der virtuellen Hauptversammlung jedoch nicht geben. Allerdings dürften Abgrenzungsschwierigkeiten hier vorprogrammiert sein. Zudem stellt der Entwurf klar, dass Beschränkungen dieses Nachfragerechts auf Grundlage des § 131 Abs. 2 Satz 2 AktG möglich sind, sodass es keiner zusätzlichen Regelung bedarf. § 131 Abs. 5 Satz 2 AktG-E sieht schließlich vor, dass es dem elektronisch zugeschalteten Aktionär auch im Wege der elektronischen Kommunikation möglich sein muss, die Aufnahme einer Auskunftsverweigerung in die Niederschrift zu verlangen. 

Bericht des Vorstands: § 118a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AktG-E normiert eine Neuerung zur bisherigen Systematik der (Präsenz-)Hauptversammlung. Nach der Vorschrift ist der Bericht des Vorstands oder dessen wesentlicher Inhalt den Aktionären bis spätestens sechs Tage vor der Versammlung zugänglich zu machen. Hiermit wird die bisherige Praxis vieler Gesellschaften aufgegriffen, die eine solche Veröffentlichung bislang auf freiwilliger Basis vornahmen. Die Regelung korrespondiert zudem mit der zuvor beschriebenen Ausweitung der Zeitspanne für die Fragenbeantwortung und der entsprechenden Frist für die Anmeldung von Redebeiträgen (siehe unten). Den Aktionären soll durch die frühzeitige Veröffentlichung des Vorstandsberichts insbesondere die Möglichkeit gegeben werden, spezifische Fragen zu dessen Inhalt noch fristgerecht stellen zu können. 

Stellungnahmen der Aktionäre: Auch § 118a Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AktG-E greift die bisherige Vorgehensweise der Praxis auf und schafft über den Verweis auf § 130a Abs. 1 bis 3 und 8 AktG-E ein Recht für die Aktionäre, Stellungnahmen im Wege der elektronischen Kommunikation (z.B. in Textform oder per Videobotschaft) bis spätestens vier Tage vor der Versammlung an die Gesellschaft zu übermitteln, die allen Aktionären zugänglich zu machen sind. Hierdurch soll das Rederecht teilweise in das Vorfeld der Hauptversammlung verlagert und die Hauptversammlung weiter entzerrt werden. Der neue § 130a AktG-E (vgl. S. 31 ff.) regelt das Recht zur Stellungnahme der Aktionäre sowie deren Redemöglichkeit (dazu sogleich) und passt die Rechte an die Besonderheiten der virtuellen Versammlung an. 

Redemöglichkeit: § 118a Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 AktG-E räumt den Aktionären über den Verweis auf § 130a Abs. 4 bis 8 AktG-E eine Redemöglichkeit in der Versammlung im Wege der Videokommunikation ein. Ein solches "Live-Rederecht" ist von Gesellschaften bislang nur ganz vereinzelt gewährt worden. Damit soll die Interaktion zwischen Aktionären und Verwaltung in der Hauptversammlung verbessert und sichergestellt werden, dass eine direkte Ansprache der Aktionäre an die Verwaltung auch in der virtuellen Hauptversammlung möglich bleibt und nicht der Eindruck entsteht, der Ablauf virtueller Hauptversammlungen stünde von Beginn an fest. Um diese Redemöglichkeit wahrzunehmen, ist eine spezielle Anmeldung erforderlich, die spätestens vier Tage vor der Versammlung zu erfolgen hat. Gleichzeitig stellt der Entwurf ebenfalls klar, dass das Recht auch in der virtuellen Hauptversammlung nicht uferlos gilt. So kann die Gesellschaft einen angemessenen Gesamtzeitraum und eine angemessene Anzahl der Redebeiträge festlegen und die Anmeldung von Redebeiträgen auf ordnungsgemäß zur Versammlung angemeldete Aktionäre beschränken. Auch dürfen Fragen und Nachfragen nach § 131 AktG nicht in einem Redebeitrag gestellt werden. Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass die Gesellschaften vor dem Hintergrund steigender Teilnehmerzahlen einen rechtssicheren Rahmen haben, innerhalb dessen sie die Redemöglichkeit auf der Versammlung praxistauglich handhaben können. Zudem stellt der Entwurf klar, dass Beschränkungen des Rederechts auf Basis des bereits vorhandenen § 131 Abs. 2 Satz 2 AktG vorgenommen werden können. Die Redemöglichkeit aus § 118a Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 AktG-E und die Möglichkeit zur Stellungnahme aus § 118a Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AktG-E schließen sich nicht aus. Der Aktionär hat vielmehr die Wahl, welche seiner Rechte er wahrnehmen will, wobei auch eine kumulative Ausübung möglich ist.

Elektronische Widerspruchsmöglichkeit: Den Aktionären muss gemäß § 118a Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 AktG-E – wie nach dem COVMG – eine Widerspruchsmöglichkeit gegen Hauptversammlungsbeschlüsse im Wege der elektronischen Kommunikation eingeräumt werden. Der Widerspruch muss während der Versammlung eingelegt werden. 

Anwesende Personen: Gemäß § 118a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 AktG-E ist die physische Anwesenheit der Mitglieder des Vorstands, des Aufsichtsrats (vorbehaltlich einer Satzungsregelung gemäß § 118 Abs. 3 Satz 2 AktG) und des Versammlungsleiters erforderlich. Ebenfalls erforderlich ist die physische Anwesenheit des Notars. Dies stellt § 130 Abs. 1a AktG-E sowohl für die virtuelle als auch für die Präsenzhauptversammlung klar. Die Stimmrechtsvertreter können gemäß § 118a Abs. 2 Satz 2 AktG-E anwesend sein. Insoweit folgt der Entwurf der bisherigen Handhabung in der Praxis. 

Gegenanträge: § 126 Abs. 4 AktG-E greift die von der Praxis entwickelte Fiktionslösung auf, die in einer Revision auch Eingang in das COVMG gefunden hatte, und erweitert sie. Danach gelten (Gegen-)Anträge von Aktionären de lege ferenda ab dem Zeitpunkt der Zugänglichmachung nach § 126 Abs. 1 bis 3 AktG als gestellt. Neu ist die Verpflichtung, dass ab diesem Zeitpunkt auch eine Abstimmung über solche Anträge möglich sein und die Gesellschaft sie in ihr elektronisches Abstimmungssystem einstellen muss (vgl. S. 29). Dies entspricht der bisherigen Praxis, die hierfür die sog. "Buchstaben-Anträge" vorsieht. Mit der Neuregelung weicht der Referentenentwurf von dem zweistufigen Verfahren für Präsenzhauptversammlungen ab, wonach über einen Antrag in der Versammlung nur dann abgestimmt wird, wenn er auch in der Versammlung selbst gestellt wird. Im Gegenteil wird für virtuelle Versammlungen der Grundsatz etabliert, dass Gegenanträge in der Versammlung nicht mehr gestellt werden können. Durch diese Regelung will der Gesetzgeber verhindern, dass sich andernfalls bei spontan gestellten Anträgen Minderheiten in Mehrheiten verwandeln. Wie oben erwähnt besteht diese Gefahr nun allerdings bei Anträgen zur Geschäftsordnung, die nach dem Referentenentwurf auch in der Versammlung möglich sein sollen.

Anfechtungsrecht: Die Anpassungen § 243 Abs. 3 AktG sollen vor allem sicherstellen, dass die Gesellschaften nicht aus Sorge vor technischen Problemen von der Abhaltung virtueller Hauptversammlungen absehen. Der Entwurf stellt in dieser Hinsicht insbesondere klar, dass eine technische Störung generell keinen Anfechtungsgrund mehr darstellen soll, da ein solches Risiko der Form der virtuellen Hauptversammlung immanent ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Gesellschaft grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz vorzuwerfen ist. Im Übrigen bleibt es bei dem Anfechtungsregime, das auch für Beschlüsse gilt, die in Präsenzhauptversammlungen gefasst werden. Gegenüber dem derzeit geltenden COVID-Regime liegt hierin eine – erwartete – Stärkung des Anfechtungsrechts, das im Hinblick auf die Gewährleistung des Teilnahmerechts durch § 1 Abs. 7 COVMG weitgehend auf eine Anfechtung von vorsätzlichen Verstößen beschränkt war.

Über die beschriebenen Aspekte hinaus enthält der Referentenentwurf zudem eine Vielzahl an Einzelregelungen mit klarstellenden Aspekten zur virtuellen Hauptversammlung. Das betrifft beispielsweise Regelungen zum Ort der Versammlung (§ 121 Abs. 4b AktG-E), zur Führung des Teilnehmerverzeichnisses (§ 129 Abs. 1 Satz 3 AktG-E) sowie Folgeänderungen bei den Nichtigkeitsgründen und der Anfechtungsbefugnis.

III. Fazit und Ausblick

Die Regelungen des Referentenentwurfs stellen sich in der Gesamtschau als gelungen dar. Auf der einen Seite werden die praktischen Erfahrungen der pandemiebedingt virtuell durchgeführten Hauptversammlungen aufgegriffen und in den entsprechenden Regelungen berücksichtigt. Gleichzeitig verliert der Entwurf die Aktionärsrechte nicht aus dem Blick. Kleinere Unstimmigkeiten wie die problematische Regelung in § 118a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AktG-E können noch im Gesetzgebungsverfahren behoben werden. 

Mit Blick auf die Übergangsregelung im EGAktG ist zu erwarten, dass eine Vielzahl von Gesellschaften vermutlich nicht mehr zur Präsenzhauptversammlung zurückkehren wird. Die virtuelle Hauptversammlung dürfte somit zeitnah zur "Virtual Reality" werden. Bei den Unternehmen wird dies sicherlich auf Zustimmung stoßen.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Virtual Reality – Die virtuelle Hauptversammlung nach dem Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums 

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