Im Fokus des Competition Policy Brief der Kommission steht die kartellrechtliche Bewertung von Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen ("Wage-Fixing Agreements") und Abwerbeverboten ("No-Poach Agreements").

Während Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen vor allem Arbeitnehmer schädigen, deren Vergütung geschmälert wird, reduzieren Abwerbeverbote insgesamt die Dynamik des Arbeitsmarktes, was sich wiederum negativ auf die Vergütung der Arbeitnehmer, die Produktivität der Unternehmen und Innovationen auswirkt. Sowohl Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen (als Einkaufspreisfestsetzung nach Art. 101 Abs. 1 lit. a AEUV) als auch Abwerbeverbote (als Aufteilung der Bezugsquellen nach Art. 101 Abs. 1 lit. c AEUV) werden von der Kommission grundsätzlich als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen qualifiziert. Diese Einstufung bedeutet für die Praxis, dass die Kommission keine tatsächlichen Auswirkungen dieser Vereinbarungen auf den Markt nachweisen muss. Dies reduziert den Ermittlungsaufwand für die Kartellbehörden und erschwert Unternehmen den Nachweis, dass solche Vereinbarungen im Einzelfall nicht gegen das Kartellverbot aus Art. 101 AEUV verstoßen.

Ferner macht die Kommission deutlich, dass Unternehmen mit den hier relevanten Vereinbarungen regelmäßig keine legitimen Ziele verfolgten. Denn die Beschränkungen der Preissetzungsfreiheit zwischen Arbeitgebern und die Aufteilung von Bezugsquellen stellten offensichtlich Wettbewerbsbeschränkungen dar. Selbst wenn die Parteien im Einzelfall ein berechtigtes Interesse an einem Abwerbeverbot wie beispielsweise dem Schutz von Investitionen in die Ausbildung der Arbeitnehmer geltend machen könnten, kann die Verfolgung eines legitimen Ziels nichts an der Einordung einer Vereinbarung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung ändern.

Daher kommt in der Praxis der Möglichkeit einer Freistellung vom Kartellverbot eine entscheidende Bedeutung zu. Nach Auffassung der Kommission können zwar grundsätzlich sowohl Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen als auch Abwerbeverbote unter strengen Voraussetzungen als Nebenabreden vom Tatbestand des Kartellverbots ausgenommen sein oder nach Artikel 101 Abs. 3 AEUV freigestellt werden. Soweit es sich bei Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen um eine Einkaufspreiskartellierung handelt, dürfte die Berufung auf eine der beiden Rechtfertigungen jedoch nahezu unmöglich sein.

Einen gewissen Spielraum mag die Kommission bei der Rechtfertigung von Abwerbeverboten sehen. So kann sich in der Praxis das Bedürfnis nach der Vereinbarung eines Abwerbeverbots in Kooperationsverträgen zwischen zwei Wettbewerbern ergeben. Die Kommission erkennt ein solches Bedürfnis im Competition Policy Brief im Ausgangspunkt selbst an: Im Fall eines Forschungs-Gemeinschaftsunternehmens seien die Parteien ggf. nur dann bereit, dem Gemeinschaftsunternehmen wichtige Mitarbeiter zu übertragen, wenn sie sicher sein können, dass die andere Partei nicht die besten Mitarbeiter abwerben würde. Die Parteien könnten beispielsweise argumentieren, dass sie ohne das Abwerbeverbot riskieren würden, die Investitionen zu verlieren, die sie in die Ausbildung ihrer Mitarbeiter getätigt haben, oder möglicherweise Geschäftsgeheimnisse oder Know-How verlieren.

Vor diesem Hintergrund können Abwerbeverbote (und ggf. Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen) unter vier Voraussetzungen als Nebenabrede vom Tatbestand des Kartellverbots ausgenommen werden: (i) es liegt eine kartellrechtlich mindestens neutrale Hauptvereinbarung vor (z.B. das Forschungs-Gemeinschaftsunternehmen); (ii) das Abwerbeverbot steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dieser Hauptvereinbarung, d.h. sie ist ihrer Durchführung untergeordnet und untrennbar mit ihr verbunden; (iii) die Beschränkung ist für die Durchführung der Hauptvereinbarung objektiv notwendig, und (iv) die Beschränkung steht in einem angemessenen Verhältnis zu der Hauptvereinbarung, d.h. es sollte keine weniger einschränkenden Mittel geben, um die Durchführung der Hauptvereinbarung zu ermöglichen.

Die europäischen Gerichte legen die oben genannten Voraussetzungen für Nebenabreden streng aus. Daher müssen Parteien, die ein Abwerbeverbot in kartellrechtlich zulässiger Weise vereinbaren wollen, erstens nachweisen, dass keine weniger einschränkenden, gleich effektiven Mittel für das Erreichen der Ziele gegeben sind. Als Beispiele für solche milderen Mittel nennt die Kommission Geheimhaltungs- oder andere Vertraulichkeitsvereinbarungen, mögliche Verpflichtungen der Mitarbeiter zur Erstattung von Ausbildungskosten sowie Wettbewerbsverbote zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Einklang mit dem nationalen Arbeitsrecht. Zweitens müssten die Parteien nachweisen, dass der Geltungsbereich des Abwerbeverbots sachlich, räumlich und zeitlich auf das notwendige Maß beschränkt ist. So dürfte sich das Abwerbeverbot nur auf die Mitarbeiter beziehen, die unmittelbar an der Durchführung des Forschungs-Gemeinschaftsunternehmens beteiligt sind, und auch nur für eine vertretbare Dauer und einen hinreichend begrenzten räumlichen Geltungsbereich.

Zudem können die Parteien im Einzelfall nachweisen, dass eine im Ausgangspunkt wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung die vier Voraussetzungen der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllt. Jedoch zeigt sich die Kommission auch hier kritisch, inwiefern Abwerbeverbote und insbesondere Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen die Voraussetzungen der Einzelfreistellung erfüllen.

Mit Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen und Abwerbeverboten dürfte die Kommission die wohl wichtigsten und gleichzeitig schwerwiegendsten wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen auf den Arbeitsmärkten abgedeckt haben. Gleichzeitig sollten Unternehmen im Blick haben, dass auch der wettbewerbsrelevante Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern seit Jahren Verfolgungsschwerpunkt der Kommission und des Bundeskartellamts sind. Dass die Kartellbehörden einen Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern zu Gehältern, Gehaltsbestandteilen, geplanten Einstellungen, aber ggf. auch Arbeitszeiten oder Urlaubsansprüchen als wettbewerblich sensibel ansehen werden, dürfte als gesichert gelten.

Auch wenn die Kommission mit dem Competition Policy Brief ihre Bereitschaft betont, entschieden gegen Vereinbarungen über die Festsetzung von Löhnen und Abwerbeverboten vorzugehen und sich hierzu mit den nationalen Wettbewerbsbehörden eng auszutauschen, dürfte aufgrund der nationalen und regionalen Dimension der Arbeitsmärkte den nationalen Wettbewerbsbehörden eine Schlüsselposition bei der Durchsetzung des Kartellrechts auf Arbeitsmärkten zukommen. Soweit ersichtlich hat das Bundeskartellamt noch keine Untersuchung mit dem Fokus auf wettbewerbswidrigem Verhalten auf Arbeitsmärkten eingeleitet. Dies sollte allerdings nicht zu dem Schluss verleiten, dass das Bundeskartellamt vor allem auch angesichts der neuen Aufmerksamkeit für dieses Thema Wettbewerbsbeschränkungen auf dem deutschen Arbeitsmarkt nicht auch entschieden verfolgen würde. Vor dem Hintergrund der gestiegenen Bedeutung des Kartellrechts für arbeitsmarktbezogene Vereinbarungen sollten Unternehmen vor allem Vereinbarungen und andere Praktiken mit Wettbewerbern in Bezug auf die Einstellung von Mitarbeitern, die den Wettbewerb beschränken könnten, beseitigen. Zudem sollten Unternehmen darauf achten, Personalabteilungen stärker in Kartellrechtsschulungen einzubeziehen und das Bewusstsein der Mitarbeitenden in Personalabteilungen für die potenziell kartellrechtliche Relevanz ihrer Arbeit zu erhöhen.

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Herzstück des DMA sind die Art. 5 bis 7. Die dort niedergelegten Ge- und Verbote müssen von den durch die Europäische Kommission verbindlich benannten Torwächtern beachtet werden. Als Torwächter werden Unternehmen benannt, die sog. zentrale Plattformdienste wie Suchmaschinen, Betriebssysteme oder bestimmte Kommunikationsdienste (Art. 2 Nr. 2 DMA) bereitstellen, die gewerblichen Nutzern als wichtiges Zugangstor zu ihren Endnutzern dienen und mithilfe derer Torwächter erheblichen Einfluss auf den Binnenmarkt nehmen können (Art. 3 Abs. 1 DMA). 

Die Ge- und Verbote der Art. 5 bis 7 DMA sind als "per se-Regeln" konzipiert. Tatbestandliche Verhaltensweisen sind verboten. Anders als im Kartellrecht bedarf es keiner komplexen Marktabgrenzung, Marktanteilsbestimmung, Abwägung der involvierten Interessen oder eines Nachweises (wahrscheinlicher) Auswirkungen im Einzelfall. Das Regelungskonzept des DMA ist die Antwort des EU-Gesetzgebers auf die Besonderheiten digitaler Märkte, deren Bestreitbarkeit und Fairness (vgl. Art. 1 Abs. 1 DMA) das traditionelle kartellrechtliche Regelwerk jedenfalls allein nicht gewährleisten kann.

Der regulatorische Ansatz des DMA hat Vor- und Nachteile. Die konkret niedergelegten Ge- und Verbote sind einfach in der Handhabung. Jenseits von Sachverhaltsungewissheiten (vgl. Art. 8 Abs. 1 DMA) und naturgemäß auftauchenden Auslegungsfragen erlaubt der DMA eine geradlinige und zügige Einordnung der Praktiken von Torwächtern ohne individuellen Schädlichkeitsnachweis. Diesen hat der Gesetzgeber vorweggenommen.

Dieser Vorteil wird mit Nachteilen in der Flexibilität erkauft. Selbst bei einer aus dem Kartellrecht übernommenen und am effet utile orientierten funktional weiten Auslegung lassen sich nur solche Verhaltensweisen erfassen, die die in Art. 5 bis 7 DMA niedergelegten Tatbestandsmerkmale auch erfüllen. Anders als bei Art. 102 AEUV ist eine Orientierung allein an den Auswirkungen eines Verhaltens nicht möglich. Dieser Nachteil wirkt gerade in der Digitalökonomie potenziell schwer. 

Um ein Leerlaufen des DMA zu verhindern, hat der Gesetzgeber verschiedene Mechanismen zur Flexibilisierung des DMA vorgesehen. Zum einen ist Art. 12 DMA zu nennen, der es der Kommission erlaubt, die Artikel 5 bis 7 zu ergänzen. Art. 12 DMA ist jedoch auf bestimmte, in Art. 12 Abs. 2 DMA abschließend aufgezählte Maßnahmen begrenzt und kann nur im Anschluss an eine Marktuntersuchung nach Art. 19 DMA ausgeübt werden. Anders ist dies bei Art. 13 DMA, der Handlungen, mittels derer Torwächter ihre Pflichten nach Art. 5 bis 7 DMA zu umgehen versuchen, untersagt. Nach Art. 13 Abs 4 DMA darf ein Torwächter 

"kein Verhalten an den Tag legen, das die wirksame Einhaltung der Verpflichtungen aus den Artikeln 5, 6 und 7 untergräbt, unabhängig davon, ob das Verhalten vertraglicher, kommerzieller, technischer oder sonstiger Art ist oder in der Verwendung von Verhaltenslenkungsmethoden oder Schnittstellengestaltung besteht."

Art. 13 Abs. 4 DMA erfasst solche Verhaltensweisen, die sich von einem Verstoß gegen die Art. 5 bis 7 DMA formell unterscheiden mögen, aber gleichwohl mit deren Sinn und Zweck und mithin mit den Zielen des DMA unvereinbar sind. Die Vorschrift ist auf alle Praktiken eines Torwächters anwendbar, ungeachtet der Form der jeweiligen Praktik solange diese dem "Praktiktypus" der jeweiligen DMA-Plicht entspricht. So heißt es in Erwägungsgrund 70:

"Angesichts der beträchtlichen wirtschaftlichen Macht von Torwächtern ist es wichtig, dass die Verpflichtungen wirksam angewendet und nicht umgangen werden. Zu diesem Zweck sollten die in Rede stehenden Vorschriften auf alle Praktiken eines Torwächters angewendet werden, ungeachtet der Form dieser Praktiken und unabhängig davon, ob sie vertraglicher, geschäftlicher, technischer oder anderer Art sind, solange die Praktik dem Praktiktypus entspricht, der von einer der in dieser Verordnung festgelegten Verpflichtungen erfasst ist. […]".

Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des "untergrabenden Verhaltens" weit zu verstehen und erfasst sämtliche Verhaltensweisen und Maßnahmen eines Torwächters, die zwar ihrer äußeren Gestalt nach im Einklang mit den Art. 5 bis 7 DMA stehen, in der Sache aber dazu führen, dass die mit einem Verbot oder Gebot des DMA beabsichtigten Ziele nicht erreicht werden.

Beispielhaft ist die Nutzung sog. Scare Screens zu nennen, mithilfe derer Nutzer durch Warnhinweise, etwa betreffend die mögliche Gefährdung der Sicherheit des Smartphones durch die Nutzung eines alternativen Anbieters, dazu verleitet werden, von durch den DMA eröffneten Wahlmöglichkeiten keinen Gebrauch zu machen. Allgemein spricht man insoweit auch von sog. Dark Patterns. Mit dem Begriff Dark Patterns ist die Ausgestaltung von Nutzerschnittstellen in einer Art und Weise gemeint, die den Nutzer – ohne sein Wissen – in eine bestimmte Richtung bzw. zu einer bestimmten Entscheidung leitet. Hierunter fallen neben Scare Screens eine Vielzahl von Verhaltensweisen, wie z.B. Nagging, d.h. die kontinuierliche (subtile) Aufforderung, ein bestimmtes Verhalten vorzunehmen, oder Preselection, d.h. die Vorauswahl einer Wahlmöglichkeit, die im Interesse des Unternehmens ist. In der Verhaltensökonomie (Behavioural Economics) wird die durch solche Praktiken mögliche Einflussnahme auf menschliches Verhalten seit langem beschrieben.

Auch der Gesetzgeber sieht entsprechende Maßnahmen kritisch, Erwägungsgrund 70:

"Torwächter sollten kein Verhalten an den Tag legen, das die Wirksamkeit der in dieser Verordnung festgelegten Verbote und Verpflichtungen untergraben würde. Zu solchem Verhalten gehören die vom Torwächter verwendete Gestaltung, die Darstellung der Wahlmöglichkeiten des Endnutzers in einer nicht neutralen Weise oder die Nutzung der Struktur, der Funktion oder der Art und Weise der Bedienung einer Benutzerschnittstelle oder eines Teils davon, um die Nutzerautonomie, die Entscheidungsfindung oder die Wahlmöglichkeit zu beeinträchtigen oder einzuschränken."

Wenngleich Art. 13 Abs. 4 DMA die Art. 5 bis 7 DMA wirkungsvoll gegen Umgehung schützen soll und daher funktional weit auszulegen ist, handelt es sich bei Art. 13 Abs. 4 DMA nicht um eine allgemeine Generalklausel. Nicht jedes Verhalten, das sich negativ auf die Bestreitbarkeit und Fairness digitaler Märkte auswirkt, ist nach Art. 13 Abs. 4 DMA verboten. Vielmehr kann das Umgehungsverbot sinnvollerweise immer nur in Verbindung mit einer expliziten Torwächterpflicht der Art. 5 bis 7 DMA zur Anwendung kommen. Verboten ist mithin nur solches Verhalten, das mit Blick auf ein konkretes Ge- oder Verbot aus den Art. 5 bis 7 DMA "untergrabend" wirkt, also die spezifischen Vorgaben und Ziele unterläuft. 

Verfolgt man die aktuellen Compliance Bemühungen der Torwächter und die Umsetzung der Verhaltenspflichten finden sich schnell Fälle, die in den Anwendungsbereich des Art. 13 Abs. 4 DMA fallen dürften. 

Ein Anwendungsbeispiel ist die offensive und übertrieben deutliche Kommunikation von Sicherheitsrisiken. Dies betrifft z.B. die durch Art. 6 Abs. 7 DMA u.a. geschaffene Möglichkeit, dass von Dritten angebotene Bezahldienste diskriminierungsfrei auf alle Hardware- und Software-Funktionen eines Endgeräts zugreifen dürfen. Praktisch relevant ist hier insbesondere der Zugriff auf die iOS NFC-Schnittstelle, der bisher nicht möglich war (dazu auch das kartellrechtliche Verfahren der Europäischen Kommission unter dem Aktenzeichen COMP/AT.40452). Apple erlaubt nun zwar den Zugriff, warnt aber u.a. öffentlich deutlich vor den Sicherheitsrisiken, die die Nutzung alternativer Bezahldienste für das Endgerät insgesamt mit sich bringen würde und die Apple nicht kontrollieren könne. Hierdurch dürften Apple Nutzer von der Verwendung alternativer Dienste abgehalten und die mit Art. 6 Abs. 7 DMA beabsichtigten Wirkungen unterlaufen werden.

Umgehungsversuche sind auch bei den im DMA niedergelegten Kopplungsverboten naheliegend (Art. 5 Abs. 7 und 8 DMA). Durch die Gestaltung von Anmeldeprozessen, die Menüführung oder eingebundene Hinweise auf Konsequenzen der Entscheidung für einen Drittanbieter lässt sich das Verhalten von Nutzern und deren Auswahl von Services leicht beeinflussen. Die hierdurch erzielbaren Ergebnisse stehen einer technischen Kopplung nicht nach, sodass entsprechende Maßnahmen entweder direkt unter die Verbote subsumiert werden können oder von Art. 13 Abs. 4 DMA erfasst werden.

Absehbar sind untergrabende Maßnahmen schließlich in Situationen, in denen Torwächter dazu verpflichtet sind, ihren Nutzern Auswahlmöglichkeiten zur Verfügung zu stellen (etwa nach Art. 5 Abs. 2 DMA bzgl. der Zusammenführung von Daten oder bei den nach Art. 6 Abs. 3 DMA einzurichtenden Choice Screens bzgl. der Auswahl des Webbrowsers). Auch hier sind Nutzer leicht zu beeinflussen. Dies betrifft neben den bereits angesprochenen Hinweisen auf Sicherheitsrisiken auch die Informationen, die Nutzern über verschiedene Auswahlmöglichkeiten angezeigt werden (etwa die Bevorzugung bekannter Anbieter durch die Anzeige nur weniger Produktinformationen).

Die Anwendung und Auslegung von Art. 13 Abs. 4 DMA wird mit darüber entscheiden, ob der DMA ein Erfolg wird oder nicht. Der regulatorische Ansatz des DMA kann sein Ziel, für bestreitbare und faire Märkte zu sorgen, nur dann erreichen, wenn Umgehungsmaßnahmen wirksam unterbunden werden. In der Praxis wird die Schwierigkeit darin liegen, zwischen