13. Juni 2023

Bislang bestand für Staaten außerhalb der Europäischen Union (EU) die Möglichkeit, ohne eine wettbewerbs- rechtliche Kontrollmöglichkeit in der EU ansässige Unternehmen zu unterstützen. Die Kommission verfügte nicht über Instrumente, um gegen Wettbewerbsverzerrungen, die durch Drittstaatensubventionen verursacht wurden, vorzugehen. Angesichts der steigenden Anzahl von Drittstaateninvestitionen gab es jedoch schon lange Bedenken hinsichtlich der Beeinträchtigung der Chancengleichheit im EU-Binnenmarkt. Diese Bedenken mehrten sich insbesondere mit der Zunahme der staatlich subventionierten Aktivitäten chinesischer Investoren.

Die am 12. Januar 2023 in Kraft getretene Verordnung über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen (Verordnung (EU) 2022/2560 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Dezember 2022) hat das Ziel, bestehende Lücken zu schließen und durch adäquate Kontrolle in allen Wirtschaftszweigen faire und einheitliche Wettbewerbsbedingungen ("level playing field“) im europäischen Binnenmarkt zu schaffen. Ab dem 12. Juli 2023 gilt die Verordnung unmittelbar in den Mitgliedsstaaten. Ab dem 12. Oktober 2023 müssen Unternehmen den Anmeldepflichten für Mergers & Acquisitions (M&A) -Transaktionen, also für Unternehmenskäufe, -zusammenschlüsse und Joint Ventures, nachkommen, sofern die jeweilige Transaktion auf den Erwerb alleiniger oder gemeinsamer Kontrolle oder die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens gerichtet ist und sofern die in der Verordnung festgelegten Umsatz- und Subventionsschwellenwerte erreicht werden.

Unser Blog-Beitrag beleuchtet die wesentlichen Aspekte des Inhalts der Verordnung über die Drittstaatensubventionen (Abschnitt I). Er zeigt zudem auf, weshalb die praktischen Konsequenzen der Verordnung für derzeit laufende oder geplante M&A-Transaktionen erhebliche Bedeutung entwickeln können und dass es auch ohne konkrete M&A-Pläne für Unternehmen geboten ist, sich mit der EU-Beihilfenrichtlinie bereits heute zu befassen (Abschnitt II).

13. Juni 2023

Die Europäische Kommission ("Kommission") hat am 1. Juni 2023 begleitend zu den überarbeiteten Gruppenfreistellungsverordnungen für Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen (F&E-GVO) und für Spezialisierungsvereinbarungen (Spezialisierung-GVO) auch aktualisierte Horizontalleitlinien (Horizontal-LL 2023) verabschiedet. Die Horizontal-LL 2023 werden nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der EU im Laufe des Juli 2023 in Kraft treten. In den Horizontal-LL 2023 widmet sich die Kommission in einem eigenständigen Kapitel auch der kartellrechtlichen Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen. Auf deutscher Ebene wird die Diskussion zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen durch zwei jüngst veröffentliche Bewertungen des Bundeskartellamts zur "Initiative Tierwohl" sowie zum Forum Nachhaltiger Kakao e.V. („Kakaoforum“) und eine Studie im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz ("BMWK") zum Verhältnis zwischen Wettbewerb und Nachhaltigkeit weiter akzentuiert. Dieser Beitrag gibt einen Ausblick, wie die Kommission Nachhaltigkeitsvereinbarungen in Zukunft bewerten wird und welche Auswirkungen die Horizontal-LL 2023 auf die Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen in der europäischen und nationalen Rechtsanwendungspraxis voraussichtlich haben werden.

Auch auf deutscher Ebene entwickelt sich die Diskussion um den richtigen Umgang des Kartellrechts mit Nachhaltigkeitszielen weiter. Im März 2023 wurde eine Studie vorgestellt, die im Auftrag des BMWK das Verhältnis zwischen Wettbewerb und Nachhaltigkeit umfassend untersuchen soll. Im Zusammenhang mit der rechtlichen Verortung von Nachhaltigkeitszielen im Rahmen des Art. 101 AEUV wird in dem Dokument unter anderem die Option diskutiert, gesamtgesellschaftliche Vorteile weitergehender als bisher zu berücksichtigen und unter bestimmten Voraussetzungen auf eine Kompensation der von der Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Verbraucher zu verzichten. Im Kontext des Kartellverbots werden zudem weitere Optionen diskutiert, wie etwa eine Gruppenfreistellungsverordnung für Nachhaltigkeitsvereinbarung zu schaffen oder von den etablierten Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV zugunsten einer normativen Abwägung abzuweichen. Nach Aussagen des BMWK könnten die in der Studie diskutierten, teilweise weitreichenden Optionen zur möglichen Weiterentwicklung des Kartellrechts in einer künftigen GWB-Novelle berücksichtigt werden. Relevant ist dabei auch, dass sich die Ansätze nicht nur auf das Kartellverbot beschränken, sondern darüber hinaus die Fusionskontrolle, die Missbrauchsaufsicht und verschiedene Verfahrensfragen erfassen.

Die "Initiative Tierwohl" bleibt weiterhin einer der prominentesten praktischen Anwendungsfälle des Bundeskartellamts zu Nachhaltigkeitsinitiativen. Das Bundeskartellamt hat darauf hingewirkt, den verpflichtenden Preisaufschlag für die Abnehmer der teilnehmenden Erzeugerbetriebe zum Jahr 2024 abzuschaffen. Stattdessen führt die Initiative eine unverbindliche Empfehlung für eine Finanzierung der mit den Tierwohlkriterien verbundenen Mehrkosten ein. Das Bundeskartellamt stand einem verpflichtenden Preisaufschlag bereits zu Beginn von dessen Einführung aufgrund wettbewerblicher Bedenken kritisch gegenüber, tolerierte diesen aber in der Einführungsphase (siehe hierzu unseren Blogbeitrag vom 27. September 2022). Da sich die "Initiative Tierwohl" in der Zwischenzeit am Markt etabliert habe, sei ein einheitlicher Aufschlag für das Tierwohl aus Sicht der deutschen Wettbewerbsbehörde nicht (mehr) unerlässlich für die Durchsetzung der Initiative und die Einhaltung der Tierwohlkriterien. Aufgrund der fehlenden Unerlässlichkeit des verbindlichen Preisaufschlags kommt auch die für den Bereich der Landwirtschaft eingeführte Ausnahme vom Kartellrecht nach Art. 210a GMO nicht in Betracht.

Im Gegensatz dazu sieht das Bundeskartellamt (derzeit) keine Veranlassung, das Kakaoforum einer tiefergehenden kartellrechtlichen Prüfung zu unterziehen. Das Hauptziel des Kakaoforums, das sich aus Vertreterinnen und Vertretern der öffentlichen Hand, Unternehmen der Kakao- und Schokoladenindustrie, einem Großteil des deutschen Lebensmitteleinzelhandels und internationalen (NGOs) zusammensetzt, ist die Förderung existenzsichernder Einkommen der Kakaobäuerinnen und -bauern in den Produktionsländern Ghana und Elfenbeinküste. Anstatt auf einheitliche Preisaufschläge zu setzen, nutzt das Kakaoforum zur Verwirklichung dieser Ziele freiwillige Selbstverpflichtungen über individualisierte Mindestpreise, Quoten und Prämiensysteme, um bessere Hofpreise für die Kakaobäuerinnen und -bauern zu erreichen. Diese positive kartellrechtliche Beurteilung beruht vor allem auf der Freiwilligkeit der Selbstverpflichtungen der Mitglieder sowie den fehlenden Sanktionsmechanismen bei der Nichteinhaltung der Selbstverpflichtung. Des Weiteren werden wettbewerbsrelevante Informationen wie die erzielten Mindestpreise, die im Rahmen der Selbstverpflichtung von den Mitgliedern des Kakaoforums individuell eingegangen werden, nur in anonymisierter Form veröffentlicht. Ferner ist der Anteil der Hofpreise für Kakao im Vergleich zu den übrigen Preisfaktoren entlang der Wertschöpfungskette für Schokoladenprodukte vergleichsweise gering. Schließlich weist das Bundeskartellamt darauf hin, dass es von einer vertieften Prüfung der Ausnahme vom Kartellverbot im Agrarbereich nach Art. 210a GMO abgesehen hat. Nach Auffassung des Bundeskartellamts spreche aufgrund der Zielsetzung des Kakaoforums einiges gegen die Anwendung der Bereichsausnahme nach Art. 210a GMO. 

Diese jüngst veröffentlichten Beurteilungen zeigen, dass das Bundeskartellamt den eingeschlagenen Weg, Nachhaltigkeitsinitiativen im Rahmen des Aufgreifermessen zu prüfen, fortsetzt. Das Praxisbeispiel der "Initiative Tierwohl" verdeutlicht ferner die Notwendigkeit, eine Nachhaltigkeitsvereinbarung, insbesondere wenn sie erkennbar wettbewerbsrelevante Parameter wie den Preis betrifft, fortlaufend auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit hin zu überprüfen. Wettbewerbsbeschränkungen, die in der Anlaufphase einer Kooperation toleriert werden, können im Laufe der Zeit unzulässig werden. Gleichzeitig hat das Bundeskartellamt anlässlich der Vorstellung der bereits angesprochenen Studie angekündigt, abstrakte Guidance auf nationaler Ebene zu entwickeln. 

Die Kommission hat mit der Verabschiedung der Horizontal-LL einen wichtigen Schritt hin zu mehr Rechtssicherheit bei der Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen getätigt. Gleichzeitig dürften insbesondere Nachhaltigkeitsvorhaben, die in den Horizontal-LL nicht als eindeutig kartellrechtlich unproblematisch qualifiziert werden, auch weiterhin eine Abstimmung im Einzelfall mit der Kommission oder den nationalen Wettbewerbsbehörden erforderlich machen. Dementsprechend betont die Kommission in den Horizontal-LL erneut ihre Bereitschaft zu informeller Guidance für neue oder ungelöste Fragen zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen im Einzelfall.

Es bleibt abzuwarten, wie sich die nationalen Gesetzgeber und die nationalen Wettbewerbsbehörden zu der kartellrechtlichen Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen durch die Kommission positionieren werden. Zwar entfalten die Leitlinien keine unmittelbare Wirkung für die nationalen Wettbewerbsbehörden und binden auch die Gerichte nicht unmittelbar. Im Sinne einer möglichst einheitlichen Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen in der Europäischen Union wäre eine homogene Herangehensweise jedoch wünschenswert. So hat die niederländische Wettbewerbsbehörde nach Veröffentlichung der Horizontal-LL angekündigt, ihren eigenen Leitlinienentwurf zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen, der beispielsweise mit Blick auf die angemessene Verbraucherbeteiligung einen progressiveren Ansatz verfolgte, auf Divergenzen zu den jüngst veröffentlichten Leitlinien der Kommission zu untersuchen und in Einklang mit diesen zu bringen. Sie will damit dem Umstand Rechnung tragen, dass die meisten Nachhaltigkeitsinitiativen in den Niederlanden grenzüberschreitende Aspekte haben. 

9. Juni 2023

Der Einbehalt (Malus) und die Rückforderung (Clawback) variabler Bestandteile der Vorstandsvergütung spielte noch vor wenigen Jahren eine untergeordnete Rolle in der deutschen Unternehmenspraxis. Während im englischsprachigen Raum derartige Klauseln schon damals weit verbreitet waren, beschränkten sich die wenigen inländischen Anwendungsfälle hauptsächlich auf Finanzinstitute. Dort sind bereits seit 2017 in Vorstandsverträgen verbindlich Klauseln vorzusehen, die eine Rückforderung der variablen Vergütung ermöglichen.

Ein Blick auf die aktuellen Vergütungssysteme und -berichte der DAX- und MDAX-Unternehmen zeigt, dass sich die Praxis in Deutschland in den letzten Jahren erheblich verändert hat: Malus- und Clawback-Regelungen sind inzwischen Marktstandard. Alle DAX-Unternehmen und auch der Großteil der MDAX-Unternehmen sehen Vergütungssysteme für ihre Vorstandsmitglieder vor, die die Möglichkeit enthalten, variable Vergütungsbestandteile einzubehalten und/oder zurückzufordern.

Diese Entwicklung beruht maßgeblich auf der Weiterentwicklung des Deutschen Corporate Governance Kodex ("DCGK"), nach dem "in begründeten Fällen eine variable Vergütung einbehalten oder zurückgefordert werden können" soll (Ziffer G.11 Satz 2 DCGK). Ferner sehen die zum 1. Januar 2020 eingeführten §§ 87a, 162 AktG (Pflicht-)Angaben im Vergütungssystem und den Vergütungsberichten zu Malus- und Clawback-Regelungen vor. Auch die institutionellen Stimmrechtsberater fordern zunehmend Malus- und/oder Clawback-Regelungen.

In diesem Beitrag wird ein Überblick über die derzeitige Praxis von Malus- und Clawback-Regelungen in Vorstandsverträgen gegeben. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die in der Praxis relevanten Fallstricke bei der Ausgestaltung und Anwendung derartiger Klauseln gelegt.

Ein Großteil der DAX- und MDAX-Unternehmen greift auf die "Unternehmensperformance" als maßgeblichen Anknüpfungspunkt zurück. Das beruht auf der Art und Weise der Festsetzung der variablen Vorstandsvergütung, die regelmäßig vom langfristigen wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft abhängt. Werden die Boni auf einer sich im Nachhinein als unrichtig erweisenden Informationsgrundlage festgesetzt bzw. ausbezahlt, liegt es im Interesse der Gesellschaft, die noch nicht ausbezahlten Vergütungsbestandteile zurückzubehalten bzw. die ausbezahlten Vergütungsbestandteile zurückzufordern.

In der Praxis zeigt sich hier eine gewisse Bandbreite an Performance-Anknüpfungspunkten. Während beispielsweise die adidas AG "wesentliche Fehldarstellungen in den Finanzberichten" (adidas AG-Vergütungsbericht 2022, S. 13) oder die RWE AG einen fehlerhaften Konzernabschluss (RWE AG-Vergütungsbericht 2022, S. 24) erfordern, lässt die Telekom AG eine "offenkundig unvollständige oder falsche Informationslage zum Gegenstand [der] Entscheidung [des Aufsichtsrats] über die Höhe der Zielerreichung" (Telekom AG-Vergütungsbericht 2022, S. 15) genügen.

Die unterschiedlichen Anknüpfungspunkte spiegeln die unterschiedlichen Interessen der Beteiligten wider. Vorstandsmitglieder haben regelmäßig ein Interesse an möglichst eng gefassten Tatbestandsvoraussetzungen, während der Aufsichtsrat im Interesse der Gesellschaft mit einer offen gefassten Klausel auf mögliche Eventualitäten reagieren kann. 

Neben oder anstelle einer Performance-Regelung finden sich in der Praxis auch sogenannte Compliance-Regelungen. Bei Verstößen gegen gesetzliche oder dienstvertragliche Pflichten oder bei der Verletzung von wesentlichen Handlungsgrundsätzen der Gesellschaft kommt danach ein Einbehalt bzw. eine Rückforderung in Betracht. Auch bei solchen Compliance-Regelungen sind die gewählten Anknüpfungspunkte vielfältig. Während sich einerseits Verstöße des Vorstandsmitglieds gegen ausdrücklich einbezogene, konkrete Handlungsmaximen oder normierte Verhaltenspflichten als Anknüpfungspunkt in der Praxis finden, genügen anderen Marktteilnehmern abstrakt formulierte "Pflichtverletzungen" der Vorstandsmitglieder für die Rückforderung bzw. den Einbehalt: Die Deutsche Börse AG verlangt bspw. lediglich ein "schwerwiegende[s] Fehlverhalten" (Deutsche Börse AG-Geschäftsbericht 2022, S. 296), die Symrise AG ein "grobe[s] Fehlverhalten" (Symrise AG-Vergütungsbericht 2022, S. 19) und die Henkel AG & Co. KGaA eine "schwerwiegende Pflichtverletzung" (Henkel AG & Co. KGaA-Vergütungsbericht 2022, S. 30) des jeweiligen Vorstandsmitglieds. 

Im Gegensatz zu Performance-Regelungen, die je nach Ausgestaltung an eng umgrenzte Tatbestände anknüpfen, sind Compliance-Regelungen – wie sich an den genannten Praxisbeispielen zeigt – tendenziell unbestimmt. Sie erfassen in der Regel eine Vielzahl möglicher Compliance-Verstöße und bieten Spielraum für Argumentation. Eine Einschränkung kommt zum Beispiel dadurch in Betracht, dass die Rückforderung bzw. der Einbehalt an einen qualifizierten bzw. schuldhaften Verstoß angeknüpft wird.

Wirft man einen Blick in die Zukunft, sind im Zusammenhang mit Malus- und Clawback-Klauseln insbesondere die folgenden Aspekte zu berücksichtigen:

2. Juni 2023

Im Zusammenhang mit dem Auslaufen der Sonderregelungen für Hauptversammlungen unter dem COVID-Maßnahmengesetz zum 31. August 2022 hat der Gesetzgeber eine dauerhafte gesetzliche Grundlage für die Abhaltung virtueller Hauptversammlungen im Aktiengesetz implementiert. Schon während des Gesetzgebungsverfahrens, aber auch nach Inkrafttreten der neuen Regelungen zum 27. Juli 2022 wurden dabei sowohl das virtuelle Format generell als auch viele praktische Umsetzungsfragen intensiv diskutiert.

In der laufenden Hauptversammlungssaison 2023 standen Aktiengesellschaften daher zunächst vor der (Grundsatz-)Entscheidung, ob sie auf Basis der Übergangsvorschrift des § 26n Abs. 1 EGAktG eine virtuelle Hauptversammlung ohne physische Präsenz der Aktionäre nach dem neuen aktienrechtlichen Regime durchführen oder ob sie nach drei Jahren virtueller COVID-Hauptversammlung das (bekannte) Format der Präsenz-Hauptversammlung wählen. Für Emittenten, die sich für die Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung entschieden, stellte sich zudem eine Vielzahl an Detailfragen im Hinblick auf die praktische Durchführung der Hauptversammlung auf Basis des neuen Regimes.

Nachdem seit Mitte Mai nun die Hauptversammlungseinladungen sämtlicher DAX-Unternehmen vorliegen, ist eine erste empirische Untersuchung möglich. Vor diesem Hintergrund gibt die nachfolgende Auswertung einen Überblick über die Handhabung verschiedener (Gestaltungs-)Einzelfragen in den Einberufungen der DAX-40-Unternehmen zur Hauptversammlung 2023, wobei im Folgenden stets nur die 38 der im DAX 40 notierten Gesellschaften betrachtet werden, die ihren Satzungssitz in Deutschland haben und damit dem deutschen Aktienrecht unterliegen; insofern bleiben die Airbus SE und die Qiagen N.V. mit Satzungssitz in den Niederlanden außer Betracht.

Insbesondere vor dem Hintergrund der kritischen Diskussion – auch in den Publikumsmedien – wurde mit Spannung erwartet, für welches Hauptversammlungsformat sich die Gesellschaften entscheiden und wie viele Gesellschaften jedenfalls in 2023 wieder zur Präsenz-Hauptversammlung zurückkehren. Mit 28 von 38 Gesellschaften hat sich eine Mehrheit von rund 3⁄4 der Unternehmen dazu entschieden, ihre Hauptversammlung als virtuelle Hauptversammlung abzuhalten. Zehn der DAX-Unternehmen haben demgegenüber das Präsenzformat gewählt. 

Im Einzelnen stellt sich die Verteilung wie folgt dar:

Mit 36 Gesellschaften haben sämtliche DAX-Unternehmen, deren Satzung bislang noch keine Ermächtigung zur Durchführung virtueller Hauptversammlungen enthielt, einen entsprechenden Beschlussvorschlag auf die Tagesordnung gesetzt. Dies gilt somit auch für diejenigen Gesellschaften, welche die diesjährige Hauptversammlung in Präsenz abgehalten haben. 

Lediglich die Einberufungen der Dr. Ing. h.c. F. Porsche AG und die Symrise AG zur ordentlichen Hauptverssammlung 2023 enthalten keinen entsprechenden Beschlussvorschlag, da beide Gesellschaften bereits über eine Ermächtigung zur Durchführung virtueller Hauptversammlungen verfügten. So sieht die – vor dem Initial Public Offering (IPO) am 28. September 2022 angepasste – Satzung der Dr. Ing. h.c. F. Porsche AG in § 22 bereits eine Ermächtigung für die Abhaltung virtueller Hauptversammlungen mit einer Laufzeit von fünf Jahren vor (vgl. § 22 Abs. 5). Die Satzung der Symrise AG enthält in § 19 Abs. 7 bereits seit dem Jahre 2021 eine bis zum 30. Juni 2024 befristete Ermächtigung. Denn bereits die ordentliche Hauptversammlung 2021 hatte "in Erwartung, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer vollständig virtuellen Hauptversammlung ggf. dauerhaft als Option einführen wird", eine entsprechende Satzungsänderung beschlossen.

1. Laufzeit der Satzungsermächtigung

Die gesetzliche Maximallaufzeit der Satzungsermächtigung von fünf Jahren wurde von institutionellen Investoren und Stimmrechtsberatern nach Inkrafttreten der Neuregelungen zur virtuellen Hauptversammlung teilweise (sehr) kritisch gesehen; vielfach wurde insoweit eine Beschränkung der Ermächtigung auf höchstens zwei Jahre gefordert. Die nachfolgende Übersicht zeigt, dass mit 32 von 36 Gesellschaften, deren Einberufungen einen entsprechenden Beschlussvorschlag enthielten, die weit überwiegende Mehrheit auf diese Kritik reagiert und die Satzungsermächtigung auf zwei – bzw. im Falle der Continental AG auf drei – Jahre befristet hat. 

Lediglich vier Gesellschaften haben ihren Aktionären eine Ermächtigung mit einer Laufzeit von fünf Jahren vorgeschlagen (Infineon Technologies AG, Porsche Automobil Holding SE, Siemens Healthineers AG, Volkswagen AG). Allerdings hat der Vorstand der Infineon Technologies AG insofern auf die geäußerte Kritik von Aktionären reagiert, als er nach Veröffentlichung der Hauptversammlungseinberufung eine Selbstverpflichtung veröffentlichte, wonach er von der Satzungsermächtigung nur für einen Zeitraum von zwei Jahren Gebrauch machen werde; die Hauptversammlung stimmte der Satzungsänderung in der Folge mit einer Mehrheit von knapp 76 % zu. 

Im Ergebnis verfügen die DAX-Gesellschaften somit (de facto) über folgende Ermächtigungsrahmen:

2. Weitere Satzungsänderungen

Neben der Ausgestaltung der Ermächtigung selbst wurden im Vorfeld der Neben der Ausgestaltung der Ermächtigung selbst wurden im Vorfeld der Hauptversammlungssaison 2023 Satzungsanpassungen im Zusammenhang mit der virtuellen Hauptversammlung vor allem unter zwei Aspekten diskutiert – der Anwesenheitspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern im Falle der Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung und der Möglichkeit des Versammlungsleiters, auch das Nachfragerecht von Aktionären zu beschränken.

Anwesenheitspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern in der virtuellen Hauptversammlung

Nach § 118a Abs. 2 Satz 2 AktG besteht für die Mitglieder des Aufsichtsrats grundsätzlich eine Pflicht zur Teilnahme an der virtuellen Hauptversammlung, sofern nicht ein Fall des § 118 Abs. 3 Satz 2 AktG vorliegt. Danach kann die Satzung bestimmte Fälle vorsehen, in denen die Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern im Wege der Bild- und Tonübertragung erfolgen darf. Da sich aus dem Gesetzeswortlaut und der Regierungsbegründung nicht eindeutig ergibt, ob die Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung per se ein "bestimmter Fall" im Sinne des § 118 Abs. 3 Satz 2 AktG ist oder ob darüber hinaus noch besondere Gründe in der Person des Aufsichtsratsmitglieds vorliegen müssen, wurde mit Verweis auf die Gleichwertigkeit der Präsenz-Hauptversammlung und des virtuellen Formats zum Teil vertreten, dass allein die Abhaltung einer virtuellen Versammlung nicht für die Rechtfertigung eines Ausnahmefalls genügen solle.

Dieses Verständnis dürfte auch der vorgeschlagenen Satzungsänderung der Deutsche Bank AG zugrunde liegen, der zufolge Aufsichtsratsmitglieder in aufgezählten Fällen ausnahmsweise im Wege der Bild- und Tonübertragung tNach § 118a Abs. 2 Satz 2 AktG besteht für die Mitglieder des Aufsichtsrats grundsätzlich eine Pflicht zur Teilnahme an der virtuellen Hauptversammlung, sofern nicht ein Fall des § 118 Abs. 3 Satz 2 AktG vorliegt. Danach kann die Satzung bestimmte Fälle vorsehen, in denen die Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern im Wege der Bild- und Tonübertragung erfolgen darf. Da sich aus dem Gesetzeswortlaut und der Regierungsbegründung nicht eindeutig ergibt, ob die Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung per se ein "bestimmter Fall" im Sinne des § 118 Abs. 3 Satz 2 AktG ist oder ob darüber hinaus noch besondere Gründe in der Person des Aufsichtsratsmitglieds vorliegen müssen, wurde mit Verweis auf die Gleichwertigkeit der Präsenz-Hauptversammlung und des virtuellen Formats zum Teil vertreten, dass allein die Abhaltung einer virtuellen Versammlung nicht für die Rechtfertigung eines Ausnahmefalls genügen solle.

Dieses Verständnis dürfte auch der vorgeschlagenen Satzungsänderung der Deutsche Bank AG zugrunde liegen, der zufolge Aufsichtsratsmitglieder in aufgezählten Fällen ausnahmsweise im Wege der Bild- und Tonübertragung teilnehmen können, aber eine regelmäßige Möglichkeit der Teilnahme im Wege der Bild- und Tonübertragung für den Fall der virtuellen Hauptversammlung gerade nicht vorgesehen ist. Dementsprechend begründet die Gesellschaft ihren Vorschlag auch damit, dass die verschiedenen Hauptversammlungsformate "im Einklang mit der gesetzlichen Wertung" nicht unterschiedlich behandelt werden sollen. Auch die BMW AG hat sich – mit ähnlicher Argumentation – dazu entschieden, die Teilnahmepflicht von Aufsichtsratsmitgliedern für den Fall der virtuellen Hauptversammlung nicht zu modifizieren.

Ganz überwiegend wird im Schrifttum jedoch eine allgemeine Befreiung der Aufsichtsratsmitglieder für den Fall der virtuellen Hauptversammlung als zulässig angesehen, da die Anwesenheitspflicht – im Hinblick auf die intendierte Interaktion mit den Aktionären – schon bei der Präsenzversammlung nur bedingten Mehrwert biete, im Fall der virtuellen Hauptversammlung aber schon denklogisch nicht realisiert werden könne. Aus Investorensicht ist die Anpassung der Satzung im Hinblick auf die regelmäßige Möglichkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, bei der virtuellen Hauptversammlung im Wege der Bild- und Tonübertragung teilzunehmen, dagegen – soweit ersichtlich – nicht weiter thematisiert worden. Vor diesem Hintergrund wurde in der Hauptversammlungssaison 2023 von 33 Unternehmen und damit von der weit überwiegenden Mehrheit eine entsprechende Satzungsregelung vorgeschlagen.

Beschränkung des Nachfragerechts

Gemäß § 131 Abs. 2 Satz 2 AktG kann die Satzung den Versammlungsleiter dazu ermächtigen, das Fragerecht des Aktionärs zeitlich angemessen zu beschränken, wobei dies nach § 131 Abs. 1d Satz 2 AktG auch für das Nachfragerecht gilt. Teilweise wurde vor diesem Hintergrund angeregt, in bereits bestehenden Satzungsermächtigungen, die nur eine Beschränkungsmöglichkeit im Hinblick auf "Fragen" vorsehen, eine Klarstellung der Beschränkungsmöglichkeit im Hinblick auf Nachfragen aufzunehmen. Dagegen wurde eingewandt, dass die enthaltenen Regelungen regelmäßig das Auskunftsrecht insgesamt erfassen und daher keine Notwendigkeit einer Nachschärfung bestehe. Auch die Praxis hat hierfür überwiegend offenbar kein Bedürfnis gesehen, sodass – soweit ersichtlich – nur vier Gesellschaften (die Continental AG, die Deutsche Post AG, die Deutsche Telekom AG und die Hannover Rück SE) eine entsprechende Klarstellung in der Satzung vorgeschlagen haben; auch die Dr. Ing. h.c. F. Porsche AG hat in ihrer – vor dem IPO gestalteten Satzung – eine Beschränkungsmöglichkeit des Nachfragerechts vorgesehen (§ 22 Abs. 4 der Satzung).

Gemäß § 118a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG ist die gesamte virtuelle Hauptversammlung mit Bild und Ton zu übertragen. Die Übertragung erstreckt sich dabei von der Eröffnung der Versammlung bis zu ihrer Beendigung durch den Versammlungsleiter und hat die gesamte Debatte, einschließlich der Generaldebatte und der Abstimmungen, zu erfassen. Zwar enthält die Vorschrift keine weiteren Vorgaben im Hinblick auf die Art der Übertragung, es ist aber jedenfalls dann anerkannt, dass der Gesellschaft ein Wahlrecht zusteht, ob sie die Übertragung der Hauptversammlung über den Aktionärskreis hinaus auch auf die Öffentlichkeit erstreckt, wenn die Satzung eine Regelung nach § 118 Abs. 4 AktG enthält.

Bei der Bewertung, wie die Gesellschaften die Frage der Publizität in der Hauptversammlungssaison 2023 vor diesem Hintergrund gehandhabt haben, ist darüber hinaus danach zu differenzieren, ob die Gesellschaft Namens- oder Inhaberaktien ausgegeben hat. Hat eine Gesellschaft Inhaberaktien ausgegeben, so kann sie nämlich lediglich zwischen den Optionen entscheiden, die Hauptversammlung für die gesamte Öffentlichkeit zugänglich zu machen oder die Zugänglichkeit der Hauptversammlung auf angemeldete Aktionäre zu beschränken. Gesellschaften, die Namensaktien ausgegeben haben, können hingegen einen "Mittelweg" wählen und die Hauptversammlung auch den Aktionären zugänglich machen, die sich zwar nicht angemeldet haben, die aber anhand des Aktienregisters für die Gesellschaft identifizierbar sind. Diese sind dann gewissermaßen "Gäste" der virtuellen Hauptversammlung.

Von den 16 DAX-Unternehmen, die in diesem Jahr das virtuelle Format ausgewählt haben und die über Namensaktien verfügen, haben zehn Gesellschaften den vorstehend beschriebenen "Mittelweg" gewählt und die Hauptversammlung – unabhängig von einer Anmeldung – für alle Aktionäre übertragen. Drei Gesellschaften mit Namensaktien haben den Zugang auf angemeldete Aktionäre beschränkt, während drei weitere Gesellschaften die Hauptversammlung ohne Beschränkung im Internet übertragen haben. Vier der zwölf Gesellschaften mit Inhaberaktien haben sich ebenfalls für eine unbeschränkte Übertragung entschieden, während acht Gesellschaften nur angemeldeten Aktionären eine Verfolgung der Übertragung ermöglichten.

1. Format der Stellungnahmen

In der virtuellen Hauptversammlung unter dem COVMG-Regime, das kein Live-Rederecht der Aktionäre in der Versammlung vorsah, hatte es sich im Sinne einer best practice etabliert, auf freiwilliger Basis auch Stellungnahmen von Aktionären zuzulassen. Unter dem neuen Regime wurde nunmehr ein Stellungnahmerecht in § 130a Abs. 1 AktG festgeschrieben, wobei der Gesellschaft die Ausgestaltung – insbesondere im Hinblick auf das Format – nach dem gesetzgeberischen Willen freigestellt ist.

Unter Ausnutzung dieses Gestaltungsspielraums hat sich mit 20 Unternehmen die Mehrzahl der Gesellschaften dafür entschieden, Stellungnahmen lediglich in Textform zuzulassen. Nur acht Gesellschaften haben demgegenüber auch die Einreichung von Stellungnahmen im Videoformat zugelassen. Das ist konsequent, da das Instrument der Videobotschaft aufgrund des nunmehr zwingenden Live-Rederechts im Wege der Videokommunikation im Grunde überholt ist. Die Merck KGaA und die Vonovia SE haben neben der Einreichung von Stellungnahmen im Text- oder Videoformat außerdem auch Stellungnahmen im Audioformat zugelassen.

2. Begrenzung der Stellungnahmen

§ 130a Abs. 1 Satz 3 AktG sieht vor, dass der Umfang der Stellungnahmen in der Einberufung angemessen beschränkt werden kann, damit der Umgang mit den Stellungnahmen für die Gesellschaft praktikabel gehalten werden kann. In inhaltlicher Hinsicht hatte die Regierungsbegründung insoweit – abstrakt – eine Zeichenbegrenzung bei Beiträgen in Textform bzw. eine Minutenbegrenzung für Videobeiträge angeregt. 

Von dieser Beschränkungsmöglichkeit haben die Gesellschaften differenziert Gebrauch gemacht. So haben 15 Gesellschaften eine verbindliche Beschränkung in ihre Einberufung aufgenommen, während zwölf Unternehmen lediglich eine Guidance vorgegeben haben. Dagegen hat die E.ON SE – abgesehen von einer Vorgabe im Hinblick auf das Format der Stellungnahmen (Textform) – offenbar keine weitere Beschränkung – weder verbindlich noch in Form einer Guidance – in ihre Einberufung aufgenommen.

Im Hinblick auf die inhaltliche Ausgestaltung der Beschränkung wurden überwiegend Vorgaben aufgenommen, die sich mit den zuvor diskutierten Vorschlägen decken. So enthielten die Einberufungen bzgl. Stellungnahmen in Textform regelmäßig eine Vorgabe von maximal 10.000 Zeichen (inklusive Leerzeichen). Eine bemerkenswerte Ausnahme stellt insoweit die Einberufung der Sartorius AG dar, die Stellungnahmen bis maximal 100.000 Zeichen zulässt. Soweit eine Einreichung von Videostellungnahmen zugelassen worden ist, wurde eine maximale Dauer von drei bzw. fünf Minuten vorgegeben; zum Teil wurden darüber hinaus auch Vorgaben zu den zulässigen Dateiformaten gemacht.

1. Vorabeinreichung von Fragen (§ 131 Abs. 1a Satz 1 AktG)

Wie bereits nach Einführung der Neuregelungen prognostiziert, haben die Unternehmen weit überwiegend keinen Gebrauch von der Möglichkeit des § 131 Abs. 1a Satz 1 AktG gemacht, wonach der Vorstand vorgeben kann, dass Fragen der Aktionäre bis spätestens drei Tage vor der Versammlung im Wege der elektronischen Kommunikation einzureichen sind. Denn indem die Antworten auf solche Fragen zwingend vor der Hauptversammlung im Internet zu veröffentlichen sind und auch auf der Hauptversammlung ein normales Back Office zur Beantwortung von (Nach-)Fragen vorgehalten werden muss, ergeben sich für die Gesellschaften durch diese Option so gut wie keine Vorteile. Lediglich die Deutsche Bank AG und die E.ON SE haben eine entsprechende Vorabeinreichung vorgegeben. Interessant ist im Hinblick auf die Deutsche Bank AG, dass die mit der Vorabeinreichung von Fragen verbundene schriftliche Beantwortung im Vorfeld der Hauptversammlung von den Aktionären nicht – wie von der Gesellschaft antizipiert – honoriert worden ist, sondern das Prozedere im Gegenteil auf Kritik gestoßen ist.

Bemerkenswert ist zudem die Vorgehensweise der Sartorius AG. Diese hat ihren Aktionären – über die Vorgaben des § 131 Abs. 1 AktG hinaus – auf freiwilliger Basis (also nicht auf Grundlage des § 131 Abs. 1a Satz 1 AktG) eine zusätzliche Fragemöglichkeit im Vorfeld der Versammlung eingeräumt, wobei die Beantwortung der elektronisch eingereichten Fragen ausschließlich in der Hauptversammlung erfolgt ist.

2. Beschränkung des Auskunftsrechts auf den Weg der Videokommunikation

Sämtliche Gesellschaften, die sich für das Format der virtuellen Hauptversammlung entschieden haben, haben in der Einladung zur Hauptversammlung bei der Beschreibung der Aktionärsrechte darauf Sämtliche Gesellschaften, die sich für das Format der virtuellen Hauptversammlung entschieden haben, haben in der Einladung zur Hauptversammlung bei der Beschreibung der Aktionärsrechte darauf hingewiesen, dass der Versammlungsleiter von der Möglichkeit Gebrauch machen wird, die Ausübung des Fragerechts in der Hauptversammlung auf den Weg der Videokommunikation zu beschränken (vgl. § 131 Abs. 1f AktG). Auch damit war zu rechnen. Denn nur so kann verhindert werden, dass Fragen(kataloge) in Textform eingereicht werden, während die Aktionäre zugleich ihr Rederecht im Wege der Videokommunikation ausüben und auch auf diesem Weg Fragen stellen können (vgl. § 130a Abs. 5 Satz 3 AktG). Im Übrigen wird auf diese Weise – wie es das Anliegen des Gesetzgebers war – die Präsenz-Hauptversammlung nachgestellt.

Die vorstehende Auswertung zeigt, dass eine doch deutliche Mehrheit der Die vorstehende Auswertung zeigt, dass eine doch deutliche Mehrheit der Unternehmen die Neuregelungen zu virtuellen Hauptversammlungen – trotz der nach Bekanntwerden des Regierungsentwurfs geäußerten Skepsis – als praktisch handhabbar ansieht, sodass sie dem Format der virtuellen Hauptversammlung auch nach Jahren der "COVID-Hauptversammlung" treu geblieben sind. 

Dabei ist wenig überraschend, dass die praktische Handhabung verschiedener Gestaltungsfragen bei den Gesellschaften (teils erheblich) variiert. Die Neuregelungen wurden in Wissenschaft und Praxis unterschiedlich interpretiert; hier dürfte zukünftig eine (weitere) Herausbildung von best practices und eine damit einhergehende Vereinheitlichung zu erwarten sein.

Der Beitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Beobachtungen zur Handhabung der neuen Regelungen zur virtuellen Hauptversammlung durch die DAX-40-Unternehmen

3. April 2023

Mit der Neufassung des Deutschen Corporate Governance Kodex vom 28. April 2022 (DCGK) wurden die Anforderungen an die Darstellung des Stands der Umsetzung des Kompetenzprofils des Aufsichtsrats weiter präzisiert, indem die Empfehlung in C.1 Satz 5 DCGK nunmehr die Veranschaulichung anhand einer Qualifikationsmatrix fordert. 

Da eine solche Darstellung zuvor nicht gefordert war, war die Erstellung einer Qualifikationsmatrix bislang nur von einigen Unternehmen auf freiwilliger Basis erprobt worden (vgl. unseren Blogbeitrag vom 26. Juli 2022). Insofern ist es nicht verwunderlich, dass sich bisher keine einheitlichen Standards in Bezug auf die Darstellungsweise, die aufzunehmenden Angaben sowie zahlreiche andere Aspekte herausgebildet haben und Einzelfragen von den Emittenten, die die neue Empfehlung des DCGK zum ersten Mal umsetzen wollten, kontrovers diskutiert wurden. 

Da nunmehr alle DAX-40-Unternehmen ihre Geschäftsberichte für das Geschäftsjahr 2022 veröffentlicht haben, wirft der vorliegende Beitrag einen Blick auf die Umsetzung der neuen Vorgaben durch die 38 der 40 DAX-Unternehmen, die als börsennotierte Gesellschaften nach dem deutschen Aktiengesetz zur Abgabe einer Entsprechenserklärung bezogen auf die Empfehlungen des DCGK verpflichtet sind (nicht berücksichtigt wurden dementsprechend die Airbus SE und die Qiagen N.V.). Ausgewertet wurden dabei diejenigen Unternehmen, die Ende März 2023 zu den DAX-40-Unternehmen zählen. Insoweit wurden auch die Commerzbank AG (anstatt der Linde plc) und die Rheinmetall AG (anstatt der Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA) berücksichtigt, die im Februar 2023 bzw. März 2023 in den DAX aufgenommen wurden. Wie an sich nicht anders zu erwarten, ist das Bild, das sich bei der Auswertung ergab, bunt und die Qualifikationsmatrices divergieren teilweise erheblich. Das beginnt bei schlichten Darstellungsfragen, ob beispielsweise die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder in der Kopfzeile genannt werden (so bei der Mehrzahl der Unternehmen) oder in der Kopfspalte (so lediglich bei knapp einem Drittel), und setzt sich bei verschiedenen Einzelthemen, die mehr oder weniger rechtlicher Natur sind, fort. 

Nach Inkrafttreten der Neufassung des DCGK kam die Frage auf, ob sich die Qualifikationsmatrix tatsächlich auf den gesamten Aufsichtsrat oder nur die Anteilseignervertreter bezieht. Diese Frage wurde schon bezogen auf das vom DCGK seit längerem geforderte Kompetenzprofil nicht ganz einheitlich beantwortet. Auch wenn der Aufsichtsrat keinen Einfluss auf die Durchführung der Wahl der Arbeitnehmervertreter hat, ergibt sich aus dem Wortlaut der verschiedenen Empfehlungen in C.1 DCGK eindeutig, dass der DCGK hier – anders als bei der Frage der Unabhängigkeit – das Gesamtgremium im Blick hat. Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass eine Qualifikationsmatrix, die sich auf das Gesamtgremium (und nicht nur die Anteilseignerseite) bezieht, auch für die Aktionäre einen Mehrwert bietet. Im Übrigen werden so die Gleichwertigkeit und -berechtigung beider Bänke unterstrichen.

Dementsprechend bilden nahezu alle ausgewerteten Qualifikationsmatrices den Stand der Umsetzung des Kompetenzprofils mit Blick auf den gesamten Aufsichtsrat ab, während das Bild bei den Unternehmen, die bereits zuvor eine Matrix "freiwillig" erstellt hatten, noch gemischter war. Mit der Deutschen Post AG hat nur ein einziges Unternehmen, dessen Aufsichtsrat sowohl mit Anteilseigner- als auch mit Arbeitnehmervertretern besetzt ist, ausschließlich den Stand der Umsetzung bezüglich der Anteilseignervertreter abgebildet. Alle übrigen ausgewerteten Matrices weisen jeweils beide Seiten aus. Die Darstellung erfolgt dabei zum Teil anhand von zwei getrennten Matrices (z.B. Adidas AG, Bayer AG, E.ON SE) und zum Teil in einer einheitlichen Tabelle unter Kennzeichnung in einer Fußnote, welche Mitglieder welcher Bank angehören (z.B. Covestro AG, Beiersdorf AG, Daimler Truck Holding AG). 

Die ausgewerteten Qualifikationsmatrices unterscheiden sich vom Aufbau her vor allem dadurch, ob sie neben dem Ausweis der bei den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern vorhandenen Kompetenzen auch andere Ziele für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats – wie etwa Diversität, Dauer der Gremienzugehörigkeit, "Overboarding" und Unabhängigkeit – abbilden. 

Im Ergebnis haben ca. 82 % der Unternehmen in ihrer Matrix noch weitere Aspekte aufgenommen, während rund 18 % – wohl ausgehend von der Begründung zu Empfehlung C.1 DCGK (Begründung der Regierungskommission zu den beschlossenen Änderungen vom 28. April 2022, S. 6) – die Darstellung auf das Kompetenzprofil im engeren Sinne beschränkt haben. Dabei wurden Angaben zur Unabhängigkeit und zur Diversität am häufigsten in die Matrix aufgenommen (ca. 70 % bzw. 65 %), gefolgt von Angaben zum Bestelldatum (63 %). Angaben zum Overboarding (37 %) wurden von den vier untersuchten Kriterien am seltensten aufgenommen.

Die Anzahl der in der Matrix aufgenommenen fachlichen Qualifikationen, die unter das Kompetenzprofil im engeren Sinne fallen, geht deutlich auseinander. Zwar ist die Zählweise teilweise mit Unsicherheiten behaftet bzw. nicht komplett trennscharf, was insbesondere an der Bildung von Subkategorien, etwa bei den Aussagen zu Finanzen und ESG (dazu näher unten), liegt. Gleichwohl ist die Spanne mit der Aufnahme von fünf (Daimler Truck Holding AG) bis zu 23 Kompetenzen (Fresenius SE & Co. KGaA) doch überraschend weit. Aus der nachfolgenden Übersicht wird die Spannbreite der in die Matrix aufgenommenen Kompetenzen ersichtlich.

Zum Teil findet keine trennscharfe Unterscheidung zwischen dem Kompetenzprofil im engeren Sinne und weiteren Qualifikationen statt. Die vorliegend angewandte Zählweise erfolgte im Wesentlichen anhand der konkreten Darstellung des jeweiligen Unternehmens. Das bedeutet, dass eine Kompetenz gezählt wurde, wenn sie eindeutig als solche (z.B. unter der Überschrift "Fachliche Eignung") in die Matrix aufgenommen wurde. Unabhängig von der Verortung in der Matrix wurde der Aspekt der Unabhängigkeit nicht mitgezählt, da es sich insoweit nicht um eine Kompetenz handelt. Gleiches gilt für den Aspekt der Mandatslast (vgl. Rheinmetall AG).

Im Fall der Untergliederung einer Kompetenz, wurde auch diese Untergliederung berücksichtigt und die einzelnen Subkategorien dementsprechend als jeweils eine Kompetenz gezählt (z.B. Aufgliederung der Finanzkompetenz in Abschlussprüfung und Rechnungslegung; vgl. etwa BMW AG, Fresenius SE & Co. KGaA). 

Sehr uneinheitlich wurde insbesondere der Aspekt der Internationalität gehandhabt. Dies ist offenbar insbesondere davon abhängig, ob das Element der Diversität im Vordergrund steht oder aber eher Erfahrungen im internationalen Bereich gefordert werden. So wird eine etwaig vorliegende Internationalität oder internationale Erfahrungen der Aufsichtsratsmitglieder von manchen Unternehmen unter die Diversität gefasst (z.B. Daimler Truck Holding AG) und teilweise unter das Kompetenzprofil im engeren Sinne (z.B. Hannover Rück SE).  Vereinzelt weisen die Unternehmen dem Aspekt der Internationalität den geschilderten Einordnungsschwierigkeiten entsprechend eine Zwischenstellung zu. So weist etwa die Qualifikationsmatrix der Continental AG die Internationalität farblich abgesetzt neben denjenigen Kompetenzfeldern aus, die eindeutig dem Kompetenzprofil im engeren Sinne unterfallen. Die Qualifikationsmatrix der Siemens AG enthält eine eigene Kategorie "Internationale Erfahrung", die zwischen den Kategorien "Diversität" und "Fachliche Eignung" verortet ist. Zudem wird die Kategorie für die Anteilseignervertreter nach Weltregionen weiter untergliedert, während für die Arbeitnehmervertreter eine solche Untergliederung nicht erfolgt. In den beiden letztgenannten Zweifelsfällen haben wir die Internationalität im Ergebnis jeweils samt Unterkategorien mitgezählt.

Mit Blick auf die abgebildeten Kompetenzen enthält der Großteil der ausgewerteten Matrices (ca. 60 %) keine Angabe dazu, welche Anforderungen die jeweiligen Unternehmen an das Vorliegen entsprechender Kenntnisse stellen. Demgegenüber enthalten ca. 21 % Matrices nähere Angaben dazu, wie das jeweilige Unternehmen Grundkenntnisse hinsichtlich eines Kompetenzfeldes definiert (z.B. Deutsche Bank AG, Münchener Rückversicherung AG, Siemens Energy AG). 

Darüberhinausgehend enthalten insgesamt ca. 11 % der Matrices Angaben zu einer Skala, hinsichtlich derer eine bestimmte Stufe für das Vorliegen einer Kompetenz erreicht werden muss. So heißt es beispielsweise in einer Fußnote zur Matrix der Siemens Energy AG "Ein Haken bedeutet zumindest 'Gute Kenntnisse' und damit die Fähigkeit, auf Basis bereits vorhandener Qualifikation und von den Aufsichtsratsmitgliedern wahrgenommenen Fortbildungsmaßnahmen die einschlägigen Sachverhalte gut nachvollziehen und informierte Entscheidungen treffen zu können. Auf einer Skala von 1 (höchste Wertung) bis 5 (niedrigste Wertung) entspricht dies einer Bewertung mit zumindest 2" (vgl. S. 152 des Geschäftsberichts 2022 der Siemens Energy AG).

Zwei Matrices enthalten zudem Informationen über die Abstufungen der Kenntnisse der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder. In der Matrix der Covestro AG wird beispielsweise mittels farblicher Abstufungen (hell, mittel und dunkel) dargestellt, ob es sich um Grundkenntnisse, profunde Kenntnisse oder tiefgreifendere Kenntnisse handelt. Bei der Fresenius SE & Co. KGaA werden ein oder zwei Haken vergeben, je nachdem, ob das betreffende Aufsichtsratsmitglied lediglich eine "generelle Kompetenz" oder eine "spezielle Kompetenz" hat.

Die Auswertung zeigt zudem, dass die Unternehmen im Ergebnis mit der Annahme entsprechender Kompetenzen nicht zurückhaltend waren. Demgegenüber hat die Vonovia SE offenbar als einziges DAX-Unternehmen vorgegeben, dass die Aufsichtsratsmitglieder Kenntnisse in Bezug auf maximal fünf der acht Kompetenzen angeben durften. Dieses Ergebnis ist interessant, weil im Zusammenhang mit der erstmaligen Erstellung der Matrix auch die Frage diskutiert wurde, inwieweit mit der Aufnahme bestimmter Kompetenzen in der Matrix ggf. eine Haftungsverschärfung für diejenigen Aufsichtsratsmitglieder, denen bestimmte Kompetenzen zugeschrieben werden, einhergeht. Zudem werden sich insbesondere diejenigen Unternehmen, deren Aufsichtsratsmitglieder zahlreiche Kompetenzen angenommen haben, in der Hauptversammlung ggf. auf Nachfragen der Aktionäre hierzu einstellen müssen.

Mit der Neufassung des DCGK geht eine verstärkte Ausrichtung auf nachhaltige Unternehmensführung einher. Dementsprechend soll das Kompetenzprofil des Aufsichtsrats nunmehr auch Expertise zu den für das Unternehmen bedeutsamen Nachhaltigkeitsfragen umfassen. Im Rahmen der Darstellung der Angaben zur ESG-Kompetenz lassen sich im Wesentlichen drei Handhabungen unterscheiden. 

Von den allermeisten Unternehmen wird die Kompetenz in der Matrix alleine unter dem Titel "ESG" oder "Nachhaltigkeit" aufgeführt, ohne dabei zwischen den unterschiedlichen Bereichen, d.h. Environment, Social und Governance, zu differenzieren (rund 84 %). Eine solche Auffächerung erfolgt nur in zwei Matrices, nämlich bei der Adidas AG und der Daimler Truck Holding AG, indem angegeben wird, für welchen Teilaspekt die Kompetenz gegeben ist. Des Weiteren bilden vier Matrices eine Auffächerung zwischen den Kategorien Environment und Social ab. Dies liegt insofern auf der Linie des DCGK, für den das "G" von ESG gewissermaßen eine Selbstverständlichkeit ist. Insofern wird in der Begründung des DCGK ausgeführt: "Der in der überarbeiteten Fassung des Kodex verwendete Begriff der Nachhaltigkeit meint auf die Umwelt (Ökologie) und auf Soziales bezogene Ziele" (Begründung der Regierungskommission zu den beschlossenen Änderungen vom 28. April 2022, S. 6).

Ein weiterer interessanter Aspekt, der allerdings nicht direkt in der über den Umsetzungstand berichtenden Qualifikationsmatrix zum Ausdruck kommt, sondern in dem eigentlichen Kompetenzprofil, ist die Frage, inwiefern die Unternehmen zahlenmäßige Vorgaben in Bezug auf Zielvorgaben des Kompetenzprofils machen, d.h. inwieweit sie festlegen, dass eine bestimmte Anzahl an Aufsichtsratsmitgliedern eine bestimmte Kompetenz erfüllen muss. Ebenso denkbar sind zahlenmäßige Vorgaben in Bezug auf Aspekte der Diversität, wie z.B. Herkunft oder das Alter. Solche Vorgaben lassen sich denknotwendig nicht allein an den in der Qualifikationsmatrix gesetzten Häkchen erkennen. Für solche weitergehenden Anforderungen kann die durch das Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG) neugefasste Regelung des § 100 Abs. 5 AktG als Vorbild dienen, wonach mindestens ein Aufsichtsratsmitglied über Sachverstand auf dem Gebiet der Abschlussprüfung und ein weiteres auf dem Gebiet der Rechnungslegung verfügen muss, die Gesellschaft also mindestens über zwei Finanzexperten verfügen muss. 

Im Ergebnis verzichten die Gesellschaften aktuell aber ganz überwiegend darauf, weiteren Vorgaben zu machen, wie viele einzelne Aufsichtsratsmitglieder eine bestimmte Kompetenz aufweisen müssen. Nur ca. 34 % der Kompetenzprofile enthalten derartige Vorgaben in Bezug auf das Kompetenzprofil im engeren Sinne. Bei der Auswertung wurde die gesetzliche Vorgabe zu zwei Finanzexperten gemäß § 100 Abs. 5 AktG nicht berücksichtigt. Soweit Unternehmen allerdings vorgeben, dass mindestens ein Mitglied Kenntnisse oder Erfahrungen auf einem bestimmten Gebiet haben soll, wurde dies berücksichtigt, da hiermit zumeist erhöhte Anforderungen jedenfalls an die eine Person gestellt werden (vgl. zum Beispiel die Ausführungen auf S. 48 des Geschäftsberichts 2022 der Allianz SE, wonach mindestens ein Mitglied mit ausgeprägter Erfahrung im Versicherungs- und Finanzdienstleistungsgeschäft vorhanden sein muss).

Der Aufsichtsrat der Mercedes-Benz Group AG soll beispielsweise mit mindestens drei Mitgliedern besetzt sein, die Kenntnisse oder Erfahrungen in den aufgezählten Bereichen, wie Finanzen, Strategie oder Digitalisierung / IT mitbringen (vgl. S. 185 des Geschäftsberichts 2022 der Mercedes-Benz Group AG). Mit Blick auf die Diversität des Aufsichtsrats sieht das Profil der Porsche AG beispielsweise vor, dass mindestens zwölf Aufsichtsratsmitglieder im Zeitpunkt ihrer Wahl das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (vgl. S. 127 des Geschäftsberichts 2022 der Porsche AG).

Neben der Veröffentlichung der Matrix im Geschäftsbericht stellen – soweit ersichtlich – nur sechs der ausgewerteten Unternehmen ihre Matrix zusätzlich auch auf ihrer Homepage zur Verfügung.

Sofern die jeweilige Matrix auch auf der Homepage der Gesellschaft zur Verfügung gestellt wird, ist zu erwarten, dass diese bei Veränderungen im Aufsichtsrat auch unterjährig aktualisiert wird. Es stellt sich dann für die Unternehmen die Frage, ob der gesamte Aufsichtsrat damit zu befassen ist. Dies ist richtigerweise zu bejahen, da die Qualifikationsmatrix auf einer Selbsteinschätzung des Aufsichtsrats basiert, für die eine entsprechende Grundlage erforderlich ist.

In einer Gesamtschau lässt sich festhalten, dass die Unternehmen die neue Empfehlung des DCGK auf sehr unterschiedliche Weise umgesetzt haben. Allerdings sind nach der ersten verpflichtenden Veröffentlichung der Matrices in den Geschäftsberichten 2022 gewisse Vereinheitlichungen zu erwarten, da sich die Unternehmen einen Überblick über die Umsetzungspraxis im Markt verschaffen können und ggf. auch Feedback der Investoren berücksichtigen werden.

Aktuell führen die Unterschiede in der Darstellung dazu, dass die vergleichende Auswertung der Matrices für Investoren erschwert wird. Unter anderem aus diesem Grund ist nicht auszuschließen, dass in Zukunft der Ruf nach einer Mustertabelle, z.B. in Anlehnung an die Vergütungstabellen des DCGK in der Fassung aus 2017, laut werden wird. Aufgrund der Individualität der Unternehmen spricht aus unserer Sicht allerdings Vieles dafür, den Unternehmen Freiheit in Bezug auf die Ausgestaltung der Matrix zu belassen und die Praxis nicht durch starre Mustermatrices einzuengen.

Der Beitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Quo vadis, Quali-Matrix? Die Darstellung der Kompetenzen der Aufsichtsratsmitglieder in den Geschäftsberichten 2022 der DAX-40-Unternehmen