21. März 2022

"Out means out" gilt im Kontext des sog. "Brexit" auch für das Gesellschaftskollisionsrecht. Dies entschied jüngst das Oberlandesgericht München ("OLG München") mit Urteil vom 5. August 2021 - 29 U 2411/21 Kart (EuZW 2021, 955). Es handelt sich dabei – soweit ersichtlich – um das erste obergerichtliche Urteil, das sich mit der in der Literatur seit Längerem kontrovers diskutierten Frage auseinandersetzt, ob in Großbritannien gegründete Kapitalgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland nach Ablauf des Brexit-Übergangszeitraums am 31. Dezember 2020 in Deutschland (weiterhin) als rechtsfähig anzuerkennen sind. Dies gibt Anlass dazu, die Entscheidung und ihre praktischen Konsequenzen näher zu beleuchten.

Der Beitrag erläutert dazu zunächst die Hintergründe der Entscheidung, stellt sodann die wesentlichen Erwägungen des Senats dar und weist abschließend auf relevante praktische Konsequenzen des Urteils für Unternehmen und ihre Berater hin. Randnummern in Klammern beziehen sich auf das Urteil.

Eine Kernfrage des internationalen Gesellschaftsrechts lautet, nach welchem Recht sich die Rechtsverhältnisse einer Gesellschaft (das Gesellschaftsstatut) bei grenzüberschreitenden Sachverhalten beurteilen. Eine allgemeine kollisionsrechtliche Regel existiert hierfür nicht. In Deutschland gilt daher im Ausgangspunkt kraft Gewohnheitsrechts die sog. "Sitztheorie". Danach ist das Recht desjenigen Staates maßgeblich, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hat. Nach der sog. "Sandrock'schen Formel" ist dies der Ort, an dem die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden. Praktische Konsequenz der Sitztheorie ist, dass ausländische Gesellschaften – wegen des numerus claususder Gesellschaftsformen - entweder als rechtliches nullum (sog. "strenge Sitztheorie") oder aber – je nach konkreter Ausgestaltung - als Gesellschaft nach deutschen Recht qualifizieren (sog. "milde Sitztheorie"). Nach der milden Sitztheorie wird eine ausländische Kapitalgesellschaft daher regelmäßig als Gesellschaft bürgerlichen Rechts ("GbR"), offene Handelsgesellschaft ("oHG") oder als einzelkaufmännisches Unternehmen behandelt.

Der Europäische Gerichtshof ("EuGH") hat die Sitztheorie in seiner berühmten Entscheidungstrias "Centros" (EuGH, Urt. v. 9. März 1999 - Rs. C-212–97 = NJW 1999, 2027), "Überseering" (EuGH Urt. v. 5. November 2002 – C-208/00 = ZIP 2002, 2037) und "Inspire Art" (EuGH Urt. v. 30. September 2003 – C-167/01 = NJW 2003, 3331) als mit Art. 49, 54 AEUV unvereinbar erklärt. Die Mitgliedsstaaten treffe vielmehr die Pflicht, die sog. "Gründungstheorie" anzuwenden. Danach bemisst sich das Gesellschaftsstatut nach dem Recht des Staates, in dem die jeweilige Gesellschaft gegründet wurde. Im Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH wendet auch der Bundesgerichtshof ("BGH") die Gründungstheorie für EU-Auslandsgesellschaften an. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten zwischen Mitgliedsstaaten wird die Sitztheorie in Deutschland daher durch die Gründungstheorie "überlagert". 

Auch für Auslandgesellschaften aus Drittstaaten gilt grundsätzlich die Sitztheorie. Die gegenseitige Anerkennung wird im Verhältnis zu Drittstaaten jedoch häufig bilateral durch internationale Abkommen geregelt, weshalb die Sitztheorie auch insoweit häufig überlagert wird (so etwa Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrages zwischen der BRD und den USA vom 29. Oktober 1954: "Gesellschaften, die gemäß den Gesetzen und sonstigen Vorschriften des einen Vertragsteils in dessen Gebiet errichtet sind, gelten als Gesellschaften dieses Vertragsteils; ihr rechtlicher Status wird in dem Gebiet des anderen Vertragsteils anerkannt").

Schwierigkeiten bereitet die Sitztheorie, wenn eine nach dem Recht ihres jeweiligen Gründungsstaats gegründete Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in einen anderen Staat verlegt, d.h. Gründungsstaat und Staat des tatsächlichen Verwaltungssitzes auseinanderfallen. In diesen Fällen findet nach der Sitztheorie für das Gesellschaftsstatut dasjenige Recht Anwendung, das am tatsächlichen Verwaltungssitz dieser Gesellschaft gilt. Dies kann dazu führen, dass eine im Ausland wirksam gegründete Gesellschaft am Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes nicht als rechtsfähig anerkannt wird, bspw. weil – nach dem am tatsächlichen Verwaltungssitz geltenden Recht - die Voraussetzungen für die wirksame Gesellschaftsgründung nicht erfüllt sind.

Vor diesem Hintergrund stellte sich nach dem Ablauf des Brexit-Überganszeitraums am 31. Dezember 2020 und dem damit final vollzogenen Austritt Großbritanniens aus der EU die Frage, wie Gerichte die Rechts- und Parteifähigkeit britischer Kapitalgesellschaften beurteilen würden. In der Literatur wird diese Frage kontrovers diskutiert, wobei die wohl herrschende Meinung davon ausgeht, dass britische Kapitalgesellschaften mit Ablauf des Übergangszeitraums nicht (mehr) rechtsfähig sind, wenn sie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland haben. 

Das OLG München hatte nun Gelegenheit, sich zu dieser Frage zu äußern. Nachfolgend stellen wir die Entscheidung und die wesentlichen Erwägungen des Senats dar.

Die Antragstellerin, eine nach britischem Recht gegründete private limited company by shares ("Limited") mit Niederlassung in Berlin und nur einer Gesellschafterin, beantragte in der ersten Instanz den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegenüber einer Konkurrentin sowie deren Geschäftsführer, gestützt auf einen kartellrechtlichen Unterlassungsanspruch wegen einer Preisbindung für Kosmetikprodukte. Das Landgericht wies den Antrag durch Urteil zurück (LG München I, Endurteil v. 23. April 2021 – 37 O 3787/21 = GRUR-RS 2021, 24177). Gegen diese Entscheidung legte die Antragstellerin Berufung bei dem OLG München ein. 

Der Senat setzt sich in seiner Entscheidung allein mit der Frage der Parteifähigkeit der Antragstellerin auseinander (§ 50 ZPO). Aufgrund der nach dem Austritt Großbritanniens aus der EU gewohnheitsrechtlich anzuwendenden milden Sitztheorie sei die Antragstellerin nach dem Recht desjenigen Staates zu behandeln, in dem ihr tatsächlicher Verwaltungssitz liege. Sofern dieser in Deutschland liege, würden sich Rechts- und Parteifähigkeit der Antragstellerin nach deutschem Gesellschaftsrecht bestimmen. Im einstweiligen Verfügungsverfahren hätte die Antragstellerin im Rahmen des § 50 ZPO daher glaubhaft machen müssen, dass ihr tatsächlicher Verwaltungssitz in Großbritannien (und damit nicht in Deutschland) liege. Dies sei ihr nach Auffassung des Senats nicht gelungen. Insbesondere würden abstrakte Aussagen in Unterlagen der Gesellschaft keine Auskunft über den tatsächlichen Ort geben, an dem die Geschäftsführung die Gesellschaft verwaltet; auch aus der Anwendbarkeit eines bestimmten Steuer- oder Gewerberechts auf die Antragstellerin lasse sich nicht zwingend darauf schließen, dass sich der tatsächliche Verwaltungssitz auch tatsächlich an jenem Ort der Steuer- oder Gewerbepflichtigkeit befinde. 

Mangels Glaubhaftmachung eines tatsächlichen Verwaltungssitzes in Großbritannien finde nach Auffassung des Senats daher deutsches Recht Anwendung. Danach qualifiziere die Antragstellerin als einzelkaufmännisches Unternehmen, weil sie nur eine Gesellschafterin hatte. Der Verfügungsantrag sei daher von einer nicht mehr existenten juristischen Person gestellt worden und daher unzulässig. 

Der Senat ging in seiner Begründung insbesondere auch auf die in der Literatur umstrittene Frage ein, ob aus dem Handels- und Kooperationsabkommen zwischen der EU und Großbritannien vom 24. Dezember 2020 ein anderes Ergebnis abgeleitet werden könne. Der Senat verneint dies unter Bezugnahme auf entsprechende Stimmen in der Literatur, da aus dem Handels- und Kooperationsabkommen ausdrücklich keine mit der Niederlassungsfreiheit gleichzusetzende Rechtsposition gewährt werden solle. In dem Abkommen sei nämlich gerade vereinbart, "dass für die Union mit der Verpflichtung zur Inländerbehandlung nicht die Anforderung verbunden ist, die Behandlung auf (…) juristische Personen des Vereinigten Königreichs auszudehnen, die in einem Mitgliedstaat aufgrund des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (…) folgenden Personen gewährt wird: (…) (ii) nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats (…) gegründeten (…) juristischen Personen, die (…) ihre Hauptverwaltung (…) in der Union haben" (Rn. 22).

Die Entscheidung des Senats überzeugt hinsichtlich der gesellschaftskollisionsrechtlichen Qualifizierung der Antragstellerin als (nunmehr) einzelkaufmännisches Unternehmen. Mangels Kollisionsnorm ist für die durch Art. 49, 54 AEUV gebotene Anwendung der Gründungstheorie im Verhältnis Deutschland - Großbritannien kein Raum mehr. Mit Ablauf des Brexit-Übergangszeitraums am 31. Dezember 2020 ist Großbritannien vielmehr als einfacher Drittstaat zu behandeln, für den die Sitztheorie gilt. Der Senat folgt dabei der Rechtsprechung des BGH, der bereits im Februar 2021 entschieden hatte, dass die Niederlassungsfreiheit nach erfolgtem Brexit nicht mehr auf die Anmeldung einer Zweigniederlassung einer englischen Limited anwendbar sei (BGH, Beschl. v. 16. Februar 2021 – II ZB 25/17 = NZG 2021, 702). Rechtstatsächlich dürfte der Austritt Großbritanniens aus der EU vor diesem Hintergrund dazu führen, dass das Modell "Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland" als günstiges Vehikel für unternehmerische Tätigkeit auslaufen wird. Dies gilt umso mehr, als schon seit November 2008 mit der UG (haftungsbeschränkt) eine Alternative zur Verfügung steht und die Anzahl britischer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland seit Jahren rückläufig ist.

Die Konsequenz, die der Senat aus der Anwendung der milden Sitztheorie zieht (Unzulässigkeit des Verfügungsantrags mangels Existenz der Antragstellerin), überzeugt hingegen nicht ohne weiteres. Es ist aus den Entscheidungsgründen nicht ersichtlich, weshalb der Antrag nicht auch als Antrag des einzelkaufmännischen Unternehmens hätte ausgelegt werden können - verbunden mit einem entsprechenden Hinweis auf die notwendige Rubrumsberichtigung durch ebendieses (s. dazu Heckschen, GWR 2022, 1,2; Behme, ZIP 2021, 2557, 2595, 2565). Dass eine andere Handhabung der milden Sitztheorie möglich (und ggf. sogar geboten) ist, zeigt beispielsweise eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin aus dem Februar 2021 (VG Berlin, Beschl. v. 11. Februar 2021 – VG 1 L 105/21 = BeckRS 2021, 1722), in der die Kammer die Frage der Beteiligungsfähigkeit der dortigen Antragstellerin (einer britischen Limited) offenließ, da diese nach der sog. milden Sitztheorie jedenfalls als oHG qualifiziere und als solche beteiligungsfähig sei.

Obgleich das Schicksal britischer Kapitalgesellschaften nach Vollzug des Brexit nunmehr zumindest vorläufig geklärt sein dürfte, wirft die Entscheidung des OLG München eine Vielzahl von Folgefragen auf, die im Einzelfall von Unternehmen und ihren Berater sorgfältig geprüft werden müssen. Nachfolgend werden die wesentlichen praktischen Konsequenzen der Entscheidung dargestellt.

Für (ehemalige) Limited-Gesellschafter besteht angesichts der Entscheidung des Senats nun insbesondere das Risiko einer unbeschränkten persönlichen Haftung. Bis zur endgültigen Klärung durch den BGH sind britische Kapitalgesellschaften mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland ab dem 31. Dezember 2020 nicht mehr als solche in Deutschland rechtsfähig und werden entweder als Personengesellschaft (regelmäßig GbR oder oHG) oder – bei Limited mit nur einem Gesellschafter - als einzelkaufmännisches Unternehmen behandelt. Die Limited existiert als solche nicht mehr. 

Eine Möglichkeit dieser Rechtsfolge zu entgehen, bestand bis zum 31. Dezember 2020 darin, die betroffene Gesellschaft auf eine Gesellschaft nach deutschem Recht mit Haftungsbeschränkung, vorzugsweise eine GmbH oder eine UG (haftungsbeschränkt), zu verschmelzen (§ 122m UmwG). Dies setzte jedoch voraus, dass der Verschmelzungsplan vor dem 31. Dezember 2020 notariell beurkundet wurde. Diese Möglichkeit scheidet inzwischen aus. 

Für betroffene Gesellschaften kommen deshalb nun vor allem Maßnahmen zur Wiederherstellung der beschränkten Gesellschafterhaftung in Betracht, sofern das operative Geschäft fortgeführt werden soll. Denkbar ist eine Übertragung der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten im Wege des Asset Deal auf eine UG (haftungsbeschränkt) oder eine GmbH mit anschließender Auflösung und Beendigung der britischen Kapitalgesellschaft, wozu allerdings die Zustimmung aller Vertragspartner erforderlich ist. Eine weitere Möglichkeit zur Vermeidung der persönlichen Haftung besteht darin, die Vermögensgegenstände der britischen Kapitalgesellschaft im Wege der Sachgründung in eine neu zu errichtende GmbH einzubringen. Dies ist bei einer UG (haftungsbeschränkt) gemäß § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG hingegen nicht möglich. Ein besonderes Augenmerk ist in diesen Konstellationen auf eine mögliche Haftung für Altverbindlichkeiten der ehemaligen Gesellschafter zu legen, was stets eine Einzelfallbetrachtung erfordert.

Sofern wirtschaftlich gewünscht, kann schließlich auch der Sitz der ehemaligen Limited (zurück) nach Großbritannien verlegt werden, wobei hier insbesondere die steuerlichen Folgen in den Blick zu nehmen wären. 

Wegen der Vielgestaltigkeit der praktisch denkbaren Konsequenzen empfiehlt sich für betroffene Unternehmen in jedem Fall, frühzeitig Rechtsrat einzuholen, um mögliche Haftungsrisiken zu vermeiden. GLADE MICHEL WIRTZ steht für einen Austausch zu diesen Themen jederzeit gern zur Verfügung.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: "Out means Out": Die Behandlung britischer Kapital-gesellschaften nach Vollzug des Brexit

10. März 2022

Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Urteil vom 10. Februar 2022 (Az.: X ZR 148/19), welches Anfang März 2022 veröffentlicht wurde, seine jüngst eingeschlagene Neuausrichtung der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO fortgesetzt. In seiner Entscheidung hat der IX. Zivilsenat die Anforderungen an den Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners weiter verschärft und konkretisiert. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass ein schleppendes Zahlungsverhalten des Schuldners allein nicht auf eine später eingetretene Zahlungseinstellung schließen lasse, wenn sich das schleppende Zahlungsverhalten – unabhängig von der Liquidität des Schuldners – durch die gesamte Geschäftsbeziehung ziehe.

Die Entscheidung erging zwar, wie bereits die Entscheidung vom 6. Mai 2021 (Az.: X ZR 72/20), über die wir ebenfalls berichtet haben, zu der Regelung des § 133 InsO in seiner bis zum 4. April 2017 geltenden Fassung; der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass seine Ausführungen auch für den § 133 InsO in der derzeit geltenden Fassung gelten.

In dem zu beurteilenden Sachverhalt wurde über das Vermögen einer GmbH im Jahr 2015 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die klagende Insolvenzverwalterin hatte insgesamt 36 Einzelzahlungen der Schuldnerin an eine Spedition i.H.v. insgesamt ca. EUR 53.000,00 angefochten, mit denen diese in der Zeit vom 7. April 2014 bis zum 9. September 2015 Transportleistungen der Beklagten vergütet hatte und deren Rückzahlung verlangt (§§ 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 Satz 1 InsO). Zur Begründung trug die Klägerin vor, dass die GmbH bereits seit Anfang 2013 zahlungsunfähig gewesen sei. Zum damaligen Zeitpunkt hatten sowohl eine Krankenversicherung wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge als auch das zuständige Finanzamt wegen ausstehender Steuerzahlungen jeweils Insolvenzanträge gestellt; gegenüber dem Finanzamt hatte die Schuldnerin zudem erklärt, zahlungsunfähig zu sein. Da ein Dritter die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge und Steuerschulden i.H.v. insgesamt rund EUR 73.000,00 beglich, wurden die Insolvenzanträge für erledigt erklärt, sodass es nicht zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens kam. Die Beklagte war nicht über die beiden Insolvenzanträge informiert. Ihr war ausschließlich das seit Beginn der Geschäftsbeziehung Anfang 2012 durch eine dauerhafte und im Wesentlichen gleichbleibend schleppende Begleichung ihrer entstandenen Forderungen geprägte Zahlungsverhalten der Schuldnerin bekannt. Die Schuldnerin zahlte die offenen Rechnungen stets erst nach einer oder mehreren Mahnungen oder der Androhung von rechtlichen Schritten. Letztere mussten jedoch nie eingeleitet werden und es kam auch in keinem Zeitpunkt zu einem Anwachsen der Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Beklagten.

Die klagende Insolvenzverwalterin behauptete, die Schuldnerin sei spätestens seit Mitte 2013 nicht mehr in der Lage gewesen, die Forderungen der Beklagten zu erfüllen. Daher seien die angefochtenen Zahlungen mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz geleistet worden, welcher der Beklagten aufgrund der schleppenden Zahlungsweise der Schuldnerin auch bekannt gewesen sei. Sowohl das Landgericht Köln als auch das Oberlandesgericht Köln haben der Klage der Insolvenzverwalterin stattgegeben, da die Schuldnerin zahlungsunfähig gewesen sei und die Anfechtungsgegnerin hiervon aufgrund der schleppenden Zahlungsweise der Schuldnerin entsprechende Kenntnis gehabt habe.

Nach § 133 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung bekanntermaßen anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren – bei kongruenten Deckungshandlungen in den letzten vier Jahren – vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis des anderen Teils wird dabei gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn dieser wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung gläubigerbenachteiligend ist. 

Sowohl der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners als auch die Kenntnis des Anfechtungsgegners von diesem Vorsatz sind innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche, Tatsachen. Diese subjektiven Voraussetzungen können daher in aller Regel nur mittelbar aus objektiven (Hilfs-)Tatsachen hergeleitet werden. Zu diesen äußeren Beweiszeichen zählte – auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – lange Zeit die durch den Anfechtungsgegner erkannte Zahlungsunfähigkeit. Nach der vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 6. Mai 2021 (Az.: X ZR 72/20) eingeleiteten Rechtsprechungsänderung können bei einer kongruenten Deckung sowohl der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners als auch die Kenntnis des Anfechtungsgegners von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nicht mehr allein darauf gestützt werden, dass der Schuldner im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung erkannter maßen zahlungsunfähig ist. Insoweit reicht es nicht mehr aus, wenn der Schuldner weiß, dass er im Zeitpunkt der Rechtshandlung nicht alle seine Gläubiger befriedigen kann. Vielmehr liegen der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und die Kenntnis des anderen Teils nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichthofs nur dann vor, wenn der Schuldner weiß oder jedenfalls billigend in Kauf nimmt, seine übrigen Gläubiger auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht vollständig befriedigen zu können. 

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wirkt eine einmal eingetretene Zahlungsunfähigkeit so lange fort, bis der Schuldner seine Zahlungen im Allgemeinen wieder aufnimmt. Dies ist jedoch nicht bereits dann der Fall, wenn die Verbindlichkeit, deren Nichtbedienung die Feststellung der Zahlungseinstellung trägt, aufgrund ihrer Erfüllung oder Stundung nicht mehr herangezogen werden kann. Vielmehr ist erforderlich, dass der Schuldner jedenfalls den wesentlichen Teil seiner übrigen Verbindlichkeiten bedient. Die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen ist dabei von dem Anfechtungsgegner darzulegen und zu beweisen.

In seiner aktuellen Entscheidung rückt der Bundesgerichtshof nunmehr ausdrücklich davon ab, dass der Anfechtungsgegner die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen durch die Schuldnerin vollumfänglich darzulegen und zu beweisen habe. Vielmehr hält es der Bundesgerichtshof für angezeigt, die Anforderungen an den für die Entkräftung der Fortdauervermutung erforderlichen Vortrag des Anfechtungsgegners durch eine sekundäre Darlegungslast des Insolvenzverwalters zu beschränken. Er begründet seine geänderte Rechtsprechung damit, dass dem Anfechtungsgegner oftmals unmögliches abverlangt werde, wenn er die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen der Schuldnerin vollumfänglich darzulegen und zu beweisen habe. Schließlich kenne er häufig nur das Zahlungsverhalten des Schuldners gegenüber ihm selbst, während ihm die allgemeine wirtschaftliche Lage des Schuldners und die Tatsache, ob dieser den wesentlichen Teil seiner übrigen Verbindlichkeiten wieder bedient habe, regelmäßig unbekannt sei.

Die sekundäre Darlegungslast des Insolvenzverwalters soll nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs eingreifen, wenn der Anfechtungsgegner einen Umstand beweist oder ein solcher unstreitig ist, der eine Wiederaufnahme der Zahlungen im Allgemeinen als möglich erscheinen lässt. Dies soll bereits dann anzunehmen sein, wenn die Verbindlichkeit, deren Nichtbedienung die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit trägt bzw. getragen hat, nicht mehr herangezogen werden kann und dem Anfechtungsgegner keine weiteren Kenntnisse über das Zahlungsverhalten des Schuldners vorliegen. In diesem Fall soll es dann dem Insolvenzverwalter obliegen, zum Zahlungsverhalten des Schuldners im Übrigen, insbesondere zu weiterhin nicht bedienten Verbindlichkeiten des Schuldners in demjenigen Zeitraum vorzutragen, in dem die Wiederaufnahme der Zahlungen erfolgt sein soll.

Diesen Anforderungen hat der Vortrag der Klägerin in dem zu beurteilenden Sachverhalt nicht genügt. Sie hatte die Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung nämlich lediglich auf die seinerzeit offenen Sozialversicherungsbeiträge und Steuerforderungen sowie die daraufhin gestellten Insolvenzanträge gestützt. Da eben diese Verbindlichkeiten jedoch durch einen Dritten beglichen wurden, hätte die Klägerin ausdrücklich auch zu den weiterhin nicht bedienten Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber anderen Gläubigern vortragen müssen. Nur dann wäre die Beklagte in die Lage versetzt worden, die Vermutung der Fortdauer der Zahlungsunfähigkeit zu entkräften.

Im Weiteren führt der Bundesgerichtshof aus, dass sich eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin auch nicht auf andere Umstände stützen lasse. Sofern es an einer entsprechenden Erklärung des Schuldners fehle, könne die Zahlungseinstellung zwar auch auf andere Umstände gestützt werden. Diese müssten jedoch das einer Erklärung entsprechende Gewicht erreichen. Dies sei bei Zahlungsverzögerungen allein, auch wenn sie wiederholt auftreten, regelmäßig nicht der Fall. Vielmehr müssten Umstände hinzutreten, die mit einer hinreichenden Gewissheit dafürsprechen würden, dass die Zahlungsverzögerung auch auf einer fehlenden Liquidität des Schuldners beruht. Diese Umstände müssten jeweils im konkreten Einzelfall ein Gewicht erreichen, dass der Erklärung des Schuldners entspricht, aus einem Mangel an liquiden Mitteln nicht zahlen zu können.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs käme der schleppenden Zahlungsweise und den verspäteten Zahlungen der Schuldnerin ein solches Gewicht und ein solcher Erklärungsgehalt ausdrücklich nicht zu. Der schleppenden Zahlungsweise ließe sich nämlich nicht mit der nach § 286 ZPO erforderlichen hinreichenden Gewissheit entnehmen, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen tatsächlich eingestellt habe. Zum einen wiesen die Mahnungen der Anfechtungsgegnerin neben den überfälligen Forderungen auch solche Forderungen aus, die noch nicht fällig waren. Zum anderen habe die Schuldnerin gegenüber der Anfechtungsgegnerin schon seit Beginn der Geschäftsbeziehung Anfang 2012 ein schleppendes Zahlungsverhalten an den Tag gelegt. Da sich dieses Zahlungsverhalten in der Folge nicht wesentlich verändert habe, verliere es seine Bedeutung, um eine später eingetretene Zahlungseinstellung annehmen zu können. Lege der Schuldner jedoch unabhängig von seiner Liquiditätssituation ein schleppendes Zahlungsverhalten an den Tag, könne aus diesem nicht (mehr) auf eine später eingetretene Zahlungseinstellung geschlossen werden.

Ergänzend führt der Bundesgerichtshof sodann aus, dass ein Anfechtungsgegner, dem lediglich das Zahlungsverhalten des Schuldners ihm gegenüber bekannt sei, in der Regel keine Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners habe. Dies begründet der Bundesgerichtshof damit, dass es dem Anfechtungsgegner in der Regel an denjenigen Kenntnissen fehle, die zur Beurteilung der drohenden Zahlungsunfähigkeit erforderlich seien. Schließlich sei für die Beurteilung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit eine in die Zukunft gerichtete Prognose erforderlich, bei der die Liquidität sowie die innerhalb des Prognosezeitraums fällig werdenden Forderungen des Schuldners den fälligen sowie den innerhalb des Prognosezeitraums fällig werdenden Verbindlichkeiten gegenüberzustellen zu seien. Von eben diesen Parametern habe ein Anfechtungsgegner, dem lediglich die Zahlungsweise des Schuldners ihm gegenüber bekannt sei, regelmäßig jedoch keine Kenntnis und könne daher auch keine Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit haben.

Der Bundesgerichtshof setzt mit seiner jüngsten Entscheidung seine im vergangenen Jahr begonnene Neuausrichtung der Rechtsprechung zur Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO fort. Dies folgt bereits daraus, dass der Bundesgerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung ausdrücklich auf seine Entscheidung vom 6. Mai 2021 (Az.: X ZR 72/20) Bezug nimmt und anknüpfend hieran die Voraussetzungen für den Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners hiervon weiter konkretisiert und verschärft. 

Ein pauschaler Verweis auf eine schleppende Zahlungsweise und Zahlungsmoral des Schuldners wird zukünftig nicht mehr ausreichen, um den Eintritt oder das Fortbestehen einer eingetretenen Zahlungseinstellung im Rahmen der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO darzulegen und zu beweisen. Die jüngste Entscheidung des Bundesgerichtshofs dürfte daher die Position von Gläubigern, die sich einer Vorsatzanfechtung ausgesetzt sehen, weiter stärken. Schließlich wurden sowohl die Anforderungen an den Nachweis des Benachteiligungsvorsatzes auf Seiten des Schuldners als auch von dessen Kenntnis auf Seiten des Anfechtungsgegners ein weiteres Mal verschärft. Spiegelbildlich dazu wurden die Anforderungen an den Vortrag des Anfechtungsgegners für den Wegfall einer eingetretenen Zahlungseinstellung deutlich reduziert. Dieser muss lediglich einen Umstand beweisen, der eine Wiederaufnahme der Zahlungen im Allgemeinen als möglich erscheinen lässt, wobei es bereits ausreicht, wenn er vorträgt, dass eine Verbindlichkeit, auf deren Nichterfüllung die Zahlungseinstellung gestützt wurde, nicht mehr besteht. Gelingt dem Anfechtungsgegner dieser Nachweis, obliegt es dem Insolvenzverwalter vorzutragen, dass in dem Zeitpunkt der angenommenen Zahlungseinstellung andere nicht bediente Verbindlichkeiten des Schuldners bestanden.

Gleichwohl wird einem Insolvenzverwalter der Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes und die Kenntnis des Anfechtungsgegners auch zukünftig gelingen können, wenn er in der Lage ist, der ihm etwaig obliegenden sekundären Darlegungslast hinsichtlich der offenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin nachzukommen. Hierfür wird es in aller Regel einer entsprechend aufbereiteten Buchhaltung der Schuldnerin brauchen, aus der die einzelnen Verbindlichkeiten der Schuldnerin zu den jeweiligen Stichtagen ersichtlich sind. Soweit die Buchhaltung der Schuldnerin diesen Anforderungen nicht genügt, wird der Insolvenzverwalter diese – sofern möglich – vor einem Anfechtungsprozess entsprechend aufbereiten müssen.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Die Neuausrichtung der Vorsatzanfechtung geht weiter – Bundesgerichtshof verschärft und konkretisiert erneut die Anforderungen an den Nachweis und die Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes

3 March 2022

On 23 February 2022 the European Commission (Commission) published its draft proposal for a regulation on harmonized rules on fair access to and use of data (Data Act) (COM(2022) 68 final). The Data Act, which builds on the Data Governance Act (COM(2020) 767 final), aims to facilitate the access to and exchange of data between, in particular, businesses as a major resource in the age of digitalization and the so-called industry 4.0. The relevance of data as a resource has been at the forefront of the legislative agenda both nationally and on the EU-level in the last years. Apart from the General Data Protection Regulation (GDPR), which concerns the protection of personal data, initiatives like the EU's Digital Markets Act (DMA) or the 10^th amendment of the German Act Against Restraints of Competition (ARC) address, inter alia, the importance of data and the potential competitive harm of foreclosing access to data. However, the Data Act is by far the most ambitious project as it has the potential to remodel the way data is handled in the EU and beyond. This blogpost takes a first look at the Commission's proposal and, in particular, the (potential) nexus to antitrust law.

The Data Act is part of the Commission's data agenda laid out in its communication "A European Strategy for Data", which was published on 19 February 2020 (COM(2020) 66 final). It must be seen in the wider context of the Commission's broader policy goals set out in "A Europe Fit for the Digital Age".

In its data strategy, the Commission describes its vision for a "data-agile" European economy and has identified data access and sharing between, inter alia, businesses as a prerequisite and the accumulation of data in the hands of a few players as a major threat for its vision of "a genuine single market for data" (Commission, A European Strategy for Data, p 3, 4, 6 et seq). The Commission's data strategy was welcomed by the European Parliament in its resolution on a European strategy for data (2020/2217(INI)) of 25 March 2021.

Against this background, the Data Act is designed to lay the ground for data sharing and is supposed to act as major contributor to the data-agile economy. In the words of the Data Act: "The aim [is] to ensure fairness in the allocation of data value among actors in the data economy and to foster access to and use of data" (p 2 of the Commission's proposal).

The Data Act complements the Data Governance Act, which is set to enter into force in the first half of 2022 and which, most notably, addresses the re-use of public sector data and sets up a regulatory framework for data intermediaries. In addition, the Data Act has several important intersections to existing and future "vertical" data regulation such as the Payment Service Directive (2015/2366) for the financial sector and, in particular, the DMA as well as competition law in general (p 3 et seq of the Commission's proposal).

The legal basis for the Data Act is Art 114 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), which allows the Commission to implement rules that advance the internal market.

Pursuant to Art 1(1), the Data Act creates a framework for the basic access to and exchange of data, with data being defined broadly as "any digital representation of acts, facts, or information and any compilation of such acts, facts or information, including in the form of sound, visual or audio-visual recording" (Art 2(1) Data Act).

The Data Act is business sector agnostic. It is a "horizontal" regulation and applies to virtually all businesses no matter their products or services. Accordingly, apart from some exceptions for micro or small enterprises pursuant to Art 2 of the Annex to Recommendation 2003/361/EC (Art 7 Data Act), data holders and data recipients must comply with the Data Act. This alone shows the significant impact the Data Act would have. It would apply to any producer or provider of Internet-of-Things (IoT) products or related services, be it vehicles that drive autonomously, voice assistants, cellphones, smart machinery of any type, smart home appliances, medical and health devices, etc. (Art 1(2)(a), Recital 14 Data Act).

The Data Act's 42 Articles are divided up into 11 chapters, which cover the following topics:

Chapter II is the heart of the Data Act because it contains extensive data sharing obligations with a view to IoT products or related services between, inter alia, businesses.

Access by design

Art 3(1) Data Act stipulates that data generated using IoT products or related services shall be accessible by design: "Products shall be designed and manufactured, and related services shall be provided, in such a manner that data generated by their use are, by default, easily, securely and, where relevant and appropriate, directly accessible to the user". In addition, pursuant to Art 3(2) Data Act, users of such products or services shall be provided with the relevant information to understand the availability of the generated data.

The notion of accessibility by design is potentially far reaching, as (i) any producer of IoT products, namely, any product that "obtains, generates or collects data concerning its use or environment" (Art 2(2) Data Act), or (ii) related services, namely, any "digital service, including software, which is incorporated in or inter-connected with a product in such a way that its absence would prevent the product from performing one of its functions" must comply and ensure that easy and secure data access is possibly for the user by default. However, as of yet, the Data Act does not provide further guidance as to the conditions for a product or service to be deemed in compliance with Art 3(1) Data Act.

Despite the difficulties in determining the standard of accessibility, the obligation under Art 3(1) Data Act has the potential to transcend the Data Act. If IoT products, be it consumer or industry IoT, were accessible by design, this would also have a significant impact on data access and sharing obligations beyond the Data Act as it could reduce the practical hurdles faced, for instance, with respect to an industry 4.0 data sharing obligation under already existing Sec 20 para 1a ARC.

Access to data

Art 4 Data Act stipulates that any user of any IoT product or related service (consumer or business) has a right to access and use data generated using the IoT products or related services vis-à-vis the data holder, namely, any "legal or natural person, who has the right or obligation […] or […] through control of the technical design of the product or related service, the ability to make available certain data" (Art 2 no 6 Data Act).

Going even further, Art 5(1) Data Act stipulates that "upon request by a user, or by a party acting on behalf of a user, the data holder shall make available the data generated by the use of a product or related service to a third party." The data made available to the third party must have the same quality as is available to the data holder and, where applicable, must also be provided continuously and in real-time. In this context, it is worth noting that Art. 5(2) Data Act excludes undertakings that provide platform services which have been designated as gatekeeper under the DMA, as an eligible third party within the meaning of Article 5(1) Data Act. Accordingly, a data user could not share machine data with such undertaking under the Data Act.

The practical implications Art 4 and 5 may have on the so-called industry 4.0 are immense. Art 5 Data Act basically means that any (business) user of any IoT product, e.g., smart machinery of any kind, and (almost) any third party having the consent of said user must be given access to data that is generated by the IoT product or related service. The Commission itself flags the (obvious) relevance of the third-party data access for aftermarket situations, namely, the repair of IoT products or services like predictive maintenance (Recitals 6, 28 and Q&A Data Act).

However, the Data Act would not introduce a general right to third-party data access. Any third-party rights under Art 5 Data Act are derived from the individual IoT user. A third party would thus not be able to request non-individual data access from any producer of IoT products or provider of related services. Furthermore, the right to access under the Data Act is confined to the data itself. Non-individual data access, access to software or interoperability on a wider scale could only be requested under antitrust law or via other types of access regulation such as the DMA, provided the respective requirements are met.

In stark contrast to the broad access rights of the user and third parties, Art 4(6) and Art 5(5) Data Act would limit the data holder's own right to use generated data. Unless contractually agreed upon, the data holder would not be allowed to use non-personal data generated by using the product or related service. A highly questionable approach given the producers' need to access data to continuously improve and monitor the safety of IoT products such as autonomous vehicles or smart machinery.

Chapter III sets out general provisions in relation to any obligation to make data available. Such obligation may originate from the Data Act itself, namely, Art 5, or any "other Union law or national legislation implementing Union law" that comes into force after the date of application of the Data Act (Art 12(3), Art 41(2) Data Act). Against this background, the (future) reach of Chapter III may be significant.

Pursuant to Art 8(1) Data Act, a data holder who is obliged to make data available to a third party under Art 5 Data Act must apply fair, reasonable and non-discriminatory (FRAND) terms and act transparently. In addition, Art 9(1) Data Act stipulates that any compensation for access and use of data shall be reasonable, and that the data holder must provide the necessary information on the calculation so that the data recipient may assess whether the compensation is in fact reasonable (Art 9(4) Data Act). 

Art 8 and 9 Data Act build heavily on the FRAND criteria that feature prominently in the Art 102 TFEU obligations on holders of standard essential patents (SEP). Accordingly, provided the relevant provisions enter into force, there is much to be learned from antitrust law with a view to the procedural obligations as defined by the ECJ in Huawei/ZTEand further spelled out by national courts. Despite the reasonableness of referring to the FRAND criteria regarding data access in general, SEP litigation shows that perceptions of what is in fact FRAND may differ significantly.

Finally, the data access rules enshrined in Art 8 and 9 Data Act could go beyond their direct scope of application. With a view to the relevance of data access in competition law and the DMA, they may very well develop into a blueprint of how data access can be handled in a more general way.

Public Enforcement

Pursuant to Art 31 Data Act, the Member States are responsible for the public enforcement: "Each Member State shall designate one or more competent authorities as responsible for the application and enforcement of the Data Act". The designated authorities must be equipped to levy penalties that are "effective, proportionate and dissuasive" (Art 33(1) Data Act). Beyond this general obligation, Art 33(3) Data Act defines that a violation of any obligation laid down in chapters II, III and V of the Data Act is punishable with fines in maximum amounts of EUR 20 million or 4 percent of global turnover, whichever is higher.

Private Enforcement

The Data Act does not contain a dedicated private enforcement regime. However, Art 10 Data Act envisages a dispute settlement regime that allows data holders and data recipients to settle any conflicts about data sharing or access, although decisions shall only be binding if agreed upon by the parties to the proceeding (Art 10(8) Data Act). 

Beyond that, Art 10(9) Data Act explicitly states that "[t]he Article does not affect the right […] to seek an effective remedy before a court or tribunal of a Member State". Private enforcement before national courts would thus be an option if the Data Act were to enter into force. Given the sheer quantitative relevance of the data sharing obligations laid down in chapters II and III of the Data Act, private enforcement would probably be of relevance especially in aftermarket situations.

The Data Act is an important building block of the Commission's regulatory scheme for the digital economy.

While it remains to be seen how the certainly ambitious Data Act fairs in the upcoming legislative process and how much watering down will take place, the Commission appears serious about its vision of "a genuine single market for data". The Data Act has the potential to fundamentally reshape the regulatory landscape for data handling in the EU. Accordingly, companies should take a close look at the Commission's draft to assess how their business model might be – positively or negatively – affected and follow the developments closely to be prepared.

The blog post is available for download here: The Data Act – Sharing is Caring. Or Is It?