OLG Düsseldorf bestätigt zweifelhafte Rechtsprechung, nach der D&O-Versicherungen nicht die Haftung von Geschäftsleitern für die Zahlungen nach Insolvenzreife decken

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OLG Düssel­dorf bestätigt zweifel­hafte Recht­sprechung, nach der D&O-Ver­sicherung­en nicht die Haf­tung von Geschäfts­leitern für die Zah­lungen nach Insolvenz­reife decken

21. Juli 2020

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Urteil vom 26. Juni 2020 (Az.: 4 U 134/18) sein viel beachtetes und noch mehr kritisiertes Urteil vom 20. Juli 2018 (Az.: 4 U 93/16) bestätigt und hält ausdrücklich daran fest, dass D&O-Versicherungen nicht für die Haftung von Geschäftsleitern einstehen müssen, wenn diese für Zahlungen nach Insolvenzreife gem. § 64 Satz 1 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG in Anspruch genommen werden.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf stützt seine – zweifelhafte – Rechtsauffassung im Wesentlichen unter mehrfachen Verweis auf sein eigenes Vorgängerurteil darauf, dass es sich bei Ansprüchen nach § 64 Satz 1 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG für Zahlungen nach Insolvenzreife nicht um Schadensersatzansprüche der betroffenen Gesellschaft, sondern um Ansprüche eigener Art handele. Die D&O-Versicherungsbedingungen seien indes regelmäßig so auszulegen, dass diese nur "echte Schadensersatzansprüche" erfassten. Ein Rückgriff auf die D&O-Versicherung scheidet deshalb – nach Auffassung des Oberlandesgericht Düsseldorf – im Nachgang einer Inanspruchnahme aus § 92 AktG oder § 64 GmbHG regelmäßig aus. 

Dass es sich bei der Haftung für Zahlungen nach Insolvenzreife eben nicht um Schadensersatzansprüche, sondern um Ansprüche eigener Art handele, sei, so die Auffassung des Oberlandesgericht Düsseldorf, für den "durchschnittlichen Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs" auch "ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse" erkennbar.

Bezeichnend ist, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf sich trotz der vermeintlich klaren Auslegung der D&O-Versicherungsbedingungen gezwungen sieht, unter Verweis auf die bürgerlich-rechtliche Schadensrechtsdogmatik und den Begriff der Differenzhypothese ausführlich zu begründen, dass es sich bei der Haftung für Zahlungen nach Insolvenzreife eben nicht um einen Schadensersatzanspruch handele und dies auch ohne Weiteres erkennbar sei. Einem Geschäftsleiter müsse die Rechtsnatur von § 64 GmbHG gar "vor Augen" stehen.

Diese Argumentation ist nicht nur praxisfremd, sondern im Hinblick auf die aufmerksame Durchsicht der D&O-Versicherungsbedingungen auch unverständlich. Schließlich geht aus den D&O-Versicherungsbedingungen nicht hervor, dass die Ansprüche nach § 64 Satz 1 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG nicht gedeckt sind. Um zu dieser Erkenntnis zu gelangen, müsste der Geschäftsleiter die Kommentarliteratur zu § 64 Satz 1 GmbHG studieren.

Inzident unterstellt das Oberlandesgericht Düsseldorf somit, dass auch ein "durchschnittlicher Versicherungsnehmer"eben diese rechtdogmatischen Überlegungen anstelle, womit das Oberlandesgericht Düsseldorf – jedenfalls nach hiesiger Erfahrung die rechtsdogmatischen Kenntnisse der meist nicht aus der Rechtswissenschaft stammenden Geschäftsleiter deutlich überziehen dürfte. 

Dies umso mehr, als auch das Oberlandesgericht Düsseldorf noch einmal klarstellt, dass eine D&O-Versicherung bei Inanspruchnahme eines Geschäftsleiters auf Ersatz des – ebenfalls durch Zahlungen nach Insolvenzreife entstehenden – Quotenschadens hingegen einstehen müsse. Trotz im wesentlichen gleicher Tatbestandsvoraussetzungen werden Quotenschäden aber regelmäßig nicht geltend gemacht, da die Höhe dieser Schäden regelmäßig nur äußerst schwer darzulegen ist. Das Oberlandesgericht unterstellt insofern aufgrund der Differenzierung zwischen den verschiedenen Anspruchsinhalten, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer einer D&O-Versicherung, sprich der durchschnittliche Geschäftsleiter, hier auch die unterschiedlichen Rechtsfolgen einer Verletzung von Insolvenzantragspflichten stets im Blick habe. 

Für Geschäftsleiter bleibt nunmehr nur zu hoffen, dass dieses Urteil aufgrund der Nichtzulassung der Revision über den Umweg der Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof gelangen wird und dieser die Gelegenheit erhält, diese hochumstrittene Frage zu klären. 

Doch genug der Kritik an der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (vertiefende Kritik an dieser Rechtsprechung etwa Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290). Entscheidend ist, wie in Zukunft mit dieser Rechtsprechung praktisch umzugehen sein wird. Bis zu einer etwaigen höchstrichterlichen Entscheidung in der Sache sind Geschäftsleiter gut beraten, mögliche Insolvenzantragspflichten im Auge zu behalten und das hierzu erforderliche Monitoring der Liquiditätslagen und der Bilanzsituation durchzuführen. Zudem sollten sie sich mit den Bedingungen der eigenen D&O-Versicherung auseinandersetzen und den Deckungsumfang ihrer D&O-Versicherung klären, um nicht am Ende einem regelmäßig die wirtschaftliche Existenz bedrohenden persönlichen Haftungsrisiko ausgesetzt zu sein. Ggf. ist auch eine Rücksprache mit dem Versicherungsmakler angezeigt. Bei der Durchsetzung von Ansprüchen infolge der Vornahme von Zahlungen nach Insolvenzreife sollte hingegen vertieft geprüft werden, ob Ansprüche nicht zugleich auch auf Ersatz des Quotenschadens gestützt werden können.

Das bislang noch nicht in juristischen Zeitschriften veröffentlichte Urteil finden Sie unter: https://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/duesseldorf/j2020/4_U_134_18_Urteil_20200626.html

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Aktuelles zu vertikalen Zusammenschlüssen in der deutschen Fusionskontrolle

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Aktuelles zu vertikalen Zusammenschlüssen in der deutschen Fusionskontrolle

17. Juli 2020

In zwei Verfahren, die die Beurteilung vertikaler Zusammenschlüsse betreffen, sind kürzlich wichtige Entscheidungen ergangen. Zum einen hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 24. März 2020 die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des OLG Düsseldorf in Sachen CTS Eventim/Four Artists (Az. VI-Kart 3/18 (V)) mit Blick auf die Frage zugelassen, ob bereits jede selbst geringfügige Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung das Untersagungskriterium der erheblichen Wettbewerbsbehinderung gemäß § 36 Abs. 1 GWB erfüllt (Az. KVZ 3/19). Zum anderen hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 22. April 2020 (Az.  VI-Kart 3/19 (V)) die Beschwerde von Remondis gegen die vom Bundeskartellamt verfügte Untersagung der Übernahme der Duales System Holding GmbH & Co. KG (mit dem dualen System DSD) zurückgewiesen.

GRUNDSÄTZE DER BEURTEILUNG VERTIKALER ZUSAMMENSCHLÜSSE

Nach § 36 Abs. 1 S. 1 GWB ist ein Zusammenschluss zu untersagen, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere wenn zu erwarten ist, dass eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird. Die heutige Fassung der Vorschrift geht zurück auf die 8. GWB-Novelle, mit der der Gesetzgeber den Beurteilungsmaßstab des § 36 GWB durch die Einführung des SIEC-Tests reformiert hatte. Die konkreten Anforderungen des SIEC-Tests sind dabei noch nicht höchstrichterlich geklärt und in der Literatur umstritten. In diesem Zusammenhang werfen die Zusammenschlussvorhaben Remondis/DSD und CTS Eventim/Four Artists zwei zentrale Fragestellungen auf, erstens, anhand welcher Kriterien die Beurteilung der wettbewerblichen Auswirkungen eines vertikalen Zusammenschlusses in Fällen erfolgt, in denen es nicht zu der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung kommt, und zweitens, ob die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung i.S.v. § 36 GWB erheblich sein muss.

CTS EVENTIM/FOUR ARTISTS

Die Frage zur Erheblichkeit der Verstärkungswirkung in Fällen, in denen ein Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, liegt nun dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vor. Die von CTS Eventim eingelegte Rechtsbeschwerde richtet sich gegen den Beschluss des OLG Düsseldorf, der die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts zum Zusammenschluss CTS Eventim/Four Artists bestätigte. 

CTS Eventim beabsichtigte, über die Tochtergesellschaft Medusa Music Group GmbH jeweils 51% an der Four Artists Booking Agentur GmbH und der Four Artists Events GmbH zu erwerben. Das Bundeskartellamt untersagte den Zusammenschluss, weil es aus der Sicht des Amts durch die vertikale Integration zu einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von CTS Eventim auf den nationalen Märkten für Ticketsystemdienstleistungen gegenüber den Veranstaltern und den Vorverkaufsstellen käme. 

CTS Eventim ging gegen die Untersagung vor und argumentierte in dem Verfahren vor dem OLG Düsseldorf, die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 S. 1 GWB beurteilten sich nach den Leitlinien für nicht-horizontale Zusammenschlüsse sowie nach der Bagatellbekanntmachung und den Vertikal-Leitlinien der Europäischen Kommission. Das OLG Düsseldorf betonte hingegen auf einer Linie mit der bisherigen Rechtsprechung des BGH zu § 36 GWB vor Einführung des SIEC-Tests, dass nach den Grundsätzen des früheren Marktbeherrschungstests bei Märkten mit einem hohen Konzentrationsgrad bereits eine geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs die Untersagungskriterien erfülle. Entsprechend handele es sich bei der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung i.S.v. § 36 Abs. 1 GWB um ein Regelbeispiel für eine erhebliche Behinderung des Wettbewerbs. Das Vorhaben CTS Eventim/Four Artists war danach zu untersagen, wenngleich die marktbeherrschende Stellung von CTS Eventim nach den Feststellungen des Bundeskartellamts nur geringfügig verstärkt wurde. Diese Ansicht ist in der Literatur und der kartellrechtlichen Wissenschaft nicht unumstritten. Die Monopolkommission beispielsweise vertritt die gegenteilige Auffassung, wonach bei der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung die Erheblichkeit stets gesondert festzustellen sei (vgl. Monopolkommission, 20. Hauptgutachten 2012/2013, Rn. 566). Der Bundesgerichtshof hielt die Streitfrage nun für klärungsbedürftig und ließ die Rechtsbeschwerde von CTS Eventim zu (Beschluss vom 24. März 2020, Az. KVZ 3/19; anhängig).

REMONDIS/DSD

Der Fall Remondis/DSD betraf vertikale und horizontale Wirkungen eines Zusammenschlusses. Die Remondis SE & Co. KG beabsichtigte, sämtliche Anteile an der DSD-Duales System Holding GmbH & Co. KG zu erwerben. Das Bundeskartellamt untersagte den Zusammenschluss, weil das Vorhaben sowohl zu einer erheblichen Behinderung des Wettbewerbs auf dem Markt für duale Systeme (ohne Marktbeherrschung aufgrund vertikaler Effekte!) als auch zu einer Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der fusionierten Einheit auf dem Markt für den Vertrieb von Hohlglasscherben führen würde. Bezüglich des Marktes für duale Systeme sei anzunehmen, dass für Remondis durch den Zusammenschluss Anreize entstünden, andere Wettbewerber von DSD durch eine Erhöhung ihrer Kosten beim Bezug von Leistungen bei Remondis aus dem Markt zu drängen (raising rivals' costs). Das Bundeskartellamt hatte die Feststellung der vertikalen Effekte auf qualitative Stellungnahmen der Marktteilnehmer sowie auf quantitative Auswertungen von marktrelevanten Daten wie Kosten- und Preisentwicklungen gestützt. Die veröffentlichte Entscheidung hatte insoweit Neuigkeitswert, als der Leitfaden zur Marktbeherrschung des Bundeskartellamtes keine Erläuterungen dazu enthält, wie eine Bewertung der erheblichen Behinderung des Wettbewerbs unterhalb der Marktbeherrschung z.B. bei vertikalen Zusammenschlüssen vorzunehmen ist, wenngleich die Schadenstheorie der raising rivals' costs im Rahmen der Einzelmarktbeherrschung erläutert wird. 

Remondis vertrat in dem Verfahren in Anlehnung an die Praxis der Europäischen Kommission die Ansicht, dass die der Untersagung zugrunde liegenden Schadenstheorien durch quantitative Analysen, d.h. ökonometrische Gutachten, hätten nachgewiesen werden müssen. Das Bundeskartellamt hingegen argumentierte, dass die vorgenommene Gesamtbetrachtung der wettbewerblichen Auswirkungen den Nachweisanforderungen des SIEC-Tests genüge. Insoweit wurde bei der Einführung des SIEC-Tests teilweise eine stärkere Bedeutung von solchen ökonometrischen Gutachten prognostiziert, da sich die Prüfungsrichtung von einer eher abstrakten Bewertung der Marktbeherrschung zu einer konkreten Analyse der wettbewerblichen Auswirkungen verschoben habe. Auch in der Praxis der Europäischen Kommission wird verstärkt auf ökonometrische Gutachten zum Nachweis solcher Abschottungseffekte zurückgegriffen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass eine gesteigerte Bedeutung von ökonomischen Gutachten auf europäischer Ebene nicht aus dem Wechsel des materiellen Tests resultiert, sondern eine Folge der insoweit strengeren Anforderungen der Gerichte ist (vgl. Kallfaß in: Langen/Bunte, Kartellrecht Bd. 1, § 36 Rn. 17).

Eine Klärung dieser spannenden Frage, wann unterhalb der Marktbeherrschung ein SIEC aufgrund vertikaler Effekte anzunehmen ist, wurde durch den Beschluss des OLG Düsseldorf allerdings nicht herbeigeführt. Nach Auffassung des Gerichts kann mangels Entscheidungserheblichkeit dahinstehen, ob das Vorhaben auch auf dem Markt für duale Systeme eine erhebliche Behinderung aufgrund vertikaler Effekte erwarten lasse, da es auf dem Markt der Vermarktung von Hohlglasscherben zur Begründung einer marktbeherrschenden Stellung komme. Auf diesem Markt verkaufen Entsorger wie Remondis und duale Systeme wie DSD gesammeltes Hohlglas als Sekundärrohstoff an Glashütten. Auf diesem Markt begründe der Zusammenschluss Marktanteile von über 50% und angesichts eines Abstands von über 40 Prozentpunkten auf den Wettbewerb eine marktbeherrschende Stellung, die eine Untersagung erfordere. Hierbei knüpft das OLG an seine frühere Rechtsprechung an, wonach die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung eine erhebliche Wettbewerbsbehinderung im Sinne des SIEC-Tests darstelle (Beschluss vom 25. September 2013, Az. VI Kart 4/12 (V), vom Bundesgerichtshof nicht beanstandet, Beschluss vom 23. September 2014, Az. KVZ 82/13). Die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen.

Ausblick

Mit Spannung dürfte die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Sachen CTS Eventim zum Kriterium der Erheblichkeit der Behinderung im Rahmen von § 36 Abs. 1 S. 1 GWB sowohl beim Bundeskartellamt als auch bei Unternehmen und Anwaltschaft erwartet werden. Wenn der Bundesgerichtshof eine gesonderte Feststellung der Erheblichkeit einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung verlangen sollte, müsste das Bundeskartellamt, abhängig von den konkreten Anforderungen, die der Bundesgerichtshof formuliert, zukünftig darlegen, wie sich die Verstärkung dieser Stellung auf den betroffenen Markt auswirkt. 

Weiterhin ungeklärt bleibt die zwischen Remondis und dem Bundeskartellamt umstrittene Frage, ob bei der Bewertung einer erheblichen Behinderung entsprechend des SIEC-Tests eine Quantifizierung der zusammenschlussbedingten Auswirkungen vorzunehmen ist. Es ist bedauerlich, dass eine Auseinandersetzung seitens des OLG Düsseldorf mit den in der Untersagungsentscheidung vom Bundeskartellamt angewendeten Schadenstheorien aufgrund der auf den Markt für Hohlglasscherben beschränkten Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht erfolgt ist. Es bleibt zu wünschen, dass das Bundeskartellamt diese Fragestellungen im Rahmen einer Überarbeitung seines Leitfadens für die Fusionskontrolle zukünftig aufgreift.

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Anforderungen an die Veröffentlichung von Pressemitteilungen durch das Bundeskartellamt

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Anforderungen an die Veröffentlichung von Pressemitteilungen durch das Bundeskartellamt

10. Juli 2020

In zwei jüngeren Beschlüssen (VI-Kart 1/20 (V) vom 17. März 2020 sowie VI-Kart 8/20 (V) vom 25. März 2020) beschäftigt sich das OLG Düsseldorf mit den rechtlichen Anforderungen an die Veröffentlichung von Pressemitteilungen und Fallberichten durch das Bundeskartellamt. Beide Entscheidungen stehen im Kontext der zwischen Dezember 2017 und Dezember 2019 vom Bundeskartellamt verhängten Geldbußen gegen elf Anbieter von Technischer Gebäudeausrüstung ("TGA") in Höhe von rund EUR 100 Mio. wegen Absprachen bei der Vergabe von Großaufträgen (sog. Gebäudeausrüsterkartell). Die Beschlüsse des OLG Düsseldorf bieten Anlass, die mit der Veröffentlichung von Pressemitteilungen/Fallberichten durch das Bundeskartellamt verbundenen rechtliche Aspekte zu rekapitulieren.

Hintergrund der Entscheidungen

Hintergrund der Beschlüsse des OLG Düsseldorf waren Anträge von zwei Kartellteilnehmern auf Erlass einstweiliger Verfügungen gegen die vorgesehene Veröffentlichung von Pressemitteilungen sowie Fallberichten zum Gebäudeausrüsterkartell durch das Bundeskartellamt. Im ersten Verfahren (VI-Kart 1/20 (V)) machte eine Kartellteilnehmerin – im Anschluss an ein erfolgreiches einstweiliges Rechtsschutzverfahren – einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch gegen die Veröffentlichung geltend, den sie nach Erledigung (das Bundeskartellamt hatte die Pressemitteilung und den Fallbericht modifiziert und zugesagt, von der Veröffentlichung der ursprünglichen Fassungen abzusehen) als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde weiterverfolgte. Diese Beschwerde wurde als unzulässig verworfen. Im zweiten Verfahren (VI-Kart 8/20 (V)) lehnte das Gericht bereits den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung gegen die Veröffentlichung der Pressemitteilung/des Fallberichts ab.

Trotz des unterschiedlichen Verfahrensablaufs behandeln die Beschlüsse im Kern die gleichen Rechtsfragen. Die weitere Betrachtung orientiert sich daher im Wesentlichen am Verfahren VI‑Kart 1/20 (V). Dem Verfahren vorausgegangen war die Verhängung von zwei Bußgeldern gegen die Beschwerdeführerin durch das Bundeskartellamt wegen der Beteiligung an Kartellabsprachen in Bezug auf zwei TGA-Projekte. Am 6. Dezember 2019, einem Freitag, informierte das Bundeskartellamt die Beschwerdeführerin per E-Mail um 14:48 Uhr über die beabsichtigte Veröffentlichung einer Pressemitteilung und eines Fallberichts, die am darauffolgenden Montag, 9. Dezember 2019, um 10:00 Uhr erfolgen sollte. Die vorab übermittelte Pressemitteilung war dahin formuliert, dass die Beschwerdeführerin an 18 Projektmanipulationen beteiligt gewesen und die Kartellbeteiligung in vollem Umfang bußgeldrechtlich geahndet worden sei. Dem korrespondierenden Fallbericht, auf den die Pressemitteilung verwies, war eine Übersicht über sämtliche TGA-Projekte beigefügt, die von den Absprachen betroffen waren. Die Projektübersicht führte die Beschwerdeführerin als Unternehmen auf, das bei 18 TGA-Projekten an Absprachen beteiligt war, wobei wegen 16 TGA-Projekten ein Bußgelderlass nach der Bonusregelung erfolgt sei.

Die Beschwerdeführerin beantragte daraufhin die einstweilige Untersagung der beabsichtigten Veröffentlichung, weil diese den fehlerhaften Eindruck erwecke, ihre Kartellbeteiligung sei in Bezug auf 18 TGA-Projekte festgestellt worden. Auch sei ihr in Bezug auf die 16 bußgeldrechtlich nicht geahndeten Projekte weder rechtliches Gehör noch Akteneinsicht gewährt worden. Das OLG Düsseldorf gab dem Antrag statt. Die Beschwerdeführerin erhob sodann eine vorbeugende Unterlassungsbeschwerde mit dem Begehren, dem Bundeskartellamt die Veröffentlichung der Pressemitteilung und des Fallberichts nebst Projektübersicht in der ursprünglichen oder einer ähnlichen Fassung zu untersagen. In seiner Beschwerdeerwiderung erklärte das Bundeskartellamt, weder die Pressemitteilung noch den Fallbericht in der ursprünglichen Fassung veröffentlichen zu wollen und in einer Neufassung die Beschwerdeführerin ausschließlich mit den beiden bußgeldrechtlich geahndeten Projekten in Verbindung zu bringen. Die damit als erledigt erkannte vorbeugende Unterlassungsklage führte die Beschwerdeführerin als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde weiter. Mit dem hier besprochenen Beschluss vom 17. März 2020 hat das OLG Düsseldorf die Beschwerde in Ermangelung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses als unzulässig verworfen. Das Gericht wies darauf hin, dass ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse insbesondere nicht aus einer klärungsbedürftigen Rechtslage folge. In diesem Kontext fasste es die formellen und materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Veröffentlichung von Pressemitteilungen/Fallberichten durch das Bundeskartellamt zusammen.

FORMELLE UND MATERIELLE VORAUSSETZUNGEN FÜR DIE VERÖFFENTLICHUNG VON PRESSEMITTEILUNGEN/FALLBERICHTE

Rechtsgrundlage für die Veröffentlichung von Pressemitteilungen/Fallberichten durch das Bundeskartellamt ist der mit der 9. GWB-Novelle geschaffene § 53 Abs. 5 GWB, wonach das Bundeskartellamt jede Bußgeldentscheidung wegen eines Kartellrechtsverstoßes auf seiner Internetseite u.a. mit Angaben zum Sachverhalt, der Art und des Zeitraums des Verstoßes, den beteiligten Unternehmen sowie den betroffenen Waren und Dienstleistungen veröffentlichen soll. In formeller Hinsicht ist die in § 56 Abs. 1 GWB vorgesehene Gelegenheit zur Stellungnahme zu beachten (dazu 1.). Außerdem ist eine inhaltlich zutreffende und klare Darstellung erforderlich (dazu 2.).

1. Gelegenheit zur Stellungnahme, § 56 Abs. 1 GWB

Gemäß § 56 Abs. 1 GWB ist den Beteiligten eines Verfahrens vor den Kartellbehörden Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Das OLG Düsseldorf weist darauf hin, dass der darin zum Ausdruck kommende Grundsatz des rechtlichen Gehörs ebenfalls für öffentliche Verlautbarungen gelte. Diese könnten als belastende Realakte in das Unternehmenspersönlichkeitsrecht eingreifen. Insoweit gilt:

  • Grundsätzlich muss die Kartellbehörde vor der Veröffentlichung einer Pressemitteilung/eines Fallberichts den Betroffenen deren vollständigen Inhalt so rechtzeitig zur Kenntnis bringen, dass bis zum Zeitpunkt der beabsichtigten Veröffentlichung eine ausreichende Stellungnahmefrist verbleibt. Dies verneinte das OLG Düsseldorf in der Entscheidung VI‑Kart 1/20 (V). Es betonte, dass zwischen der Mitteilung am Freitag um 14.48 Uhr und der geplanten Veröffentlichung am darauffolgenden Montag um 10.00 Uhr nur wenige Stunden lagen und eine derart unangemessen kurze Stellungnahmefrist im Ergebnis auf eine Verweigerung rechtlichen Gehörs hinauslaufe.
  • Darüber hinaus ist die Kartellbehörde gehalten, die Betroffenen über den der Veröffentlichung zugrunde liegenden Sachverhalt vollständig zu informieren, um diese in die Lage zu versetzen, sich zu den sie belastenden Feststellungen zu äußern und sich dagegen zu verteidigen. Auch dem genügte das Bundeskartellamt nach dem OLG Düsseldorf im Verfahren VI-Kart 1/20 (V) nicht. Die Beschwerdeführerin hatte im Rahmen des Kartellverfahrens Akteneinsicht nur in Bezug auf die zwei Projekte, für die sie bebußt wurde, erhalten, nicht jedoch in Bezug auf die weiteren 16 Projekten, für die nach den Veröffentlichungen des Bundeskartellamts ihre Kartellbeteiligung ebenfalls festgestellt worden sei.

Insoweit ist allerdings zu beachten, dass nicht jede unterbliebene Anhörung vor der Veröffent- lichung einer Pressemitteilung/eines Fallberichts zu deren Rechtswidrigkeit führt. Vielmehr ist es entscheidend, dass ein betroffenes Unternehmen zu sämtlichen Feststellungen oder Schluss- folgerungen der Kartellbehörde, die zu seinen Lasten in der Verlautbarung enthalten sind, recht- liches Gehör erhalten hat. Soweit dies – wie oftmals – bereits im Bußgeldverfahren geschehen ist, muss die Anhörung vor der Veröffentlichung einer Pressemitteilung in der Regel nicht wie- derholt werden. Eine Anhörung in Bezug auf die Veröffentlichung war im Verfahren VI- Kart 1/20 (V) jedoch erforderlich, weil die vorgesehene Pressemitteilung bzw. der Fallbericht über den Inhalt des Bußgeldbescheids hinausgingen. Im Verfahren Kart 8/20 (V) lehnte das OLG Düsseldorf trotz ähnlich knapper Stellungnahmefrist (Mitteilung am 9. März 2020; geplante Veröffentlichung am 11./13. März 2020) einen Verstoß gegen § 56 Abs. 1 GWB dementspre- chend ab, weil ein Gleichlauf zwischen dem Inhalt der Pressemitteilung/des Fallberichts und den Feststellungen in dem gegen die Antragstellerin ergangenen Bußgeldbescheid bestand und ihr im Rahmen des Bußgeldverfahrens bereits in ausreichender Weise rechtliches Gehör gewährt wurde.

2. Inhaltlich zutreffende Darstellung

Inhaltlich müssen öffentliche Verlautbarungen durch eine Kartellbehörde (selbstverständlich) richtig und insoweit klar formuliert sein. Außerdem muss es erkennbar sein, ob die Kartellbeteiligung eines Unternehmens bußgeldrechtlich geahndet oder lediglich in dem Bußgeldbescheid eines anderen Unternehmens ohne Bindungswirkung nach § 33b S. 1 GWB festgestellt worden ist (vgl. § 53 Abs. 5 S. 2 Nr. 6 GWB).

Nach Ansicht des OLG Düsseldorf genügte die in dem Verfahren VI-Kart 1/20 (V) ursprünglich vom Bundeskartellamt zur Veröffentlichung vorgesehene Pressemitteilung diesen Anforderungen nicht, weil sie den unzutreffenden Eindruck erweckte, die Beschwerdeführerin sei wegen der Beteiligung an Kartellabsprachen in Bezug auf 18 TGA-Projekten mit einem Bußgeld belegt worden sei. Ob dies auch für den (getrennt zu würdigenden) Fallbericht gelte oder ob der Hinweis auf den Bußgelderlass bei 16 Projekten in der als Anlage beigefügten Projektübersicht geeignet war, den auch im Text des Fallberichts hervorgerufenen Eindruck einer Kartellbeteiligung an 18 Projekten auszuräumen, ließ das Gericht trotz durchgreifender Zweifel unter Verweis auf die Rechtswidrigkeit des Fallberichts im Übrigen offen.

Fazit und Bedeutung FÜR DIE PRAXIS

Die Veröffentlichung einer inhaltlich zutreffenden Pressemitteilung bzw. eines Fallberichts durch das Bundeskartellamt ist nach Gewährung rechtlichen Gehörs grundsätzlich zulässig, wobei die erforderliche Anhörung bereits im Bußgeldverfahren erfolgt sein kann. Das hierbei zu berücksichtigende Unternehmenspersönlichkeitsrecht und das Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Unternehmen treten regelmäßig hinter dem Informationsinteresse der Presse bzw. etwaiger Kartellgeschädigter zurück. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass § 53 Abs. 5 S. 2 GWB die Veröffentlichung von bestimmten Informationen ausdrücklich fordert. Das OLG Düsseldorf spricht hier trotz des Gesetzeswortlauts ("soll") von einer "Pflicht der Kartellbehörde, die Öffentlichkeit zu informieren" und betont, dass sich ein beteiligtes Unternehmen jedenfalls in Bezug auf die Angaben gemäß § 53 Abs. 5 S. 2 GWB weder auf den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen noch auf das Unternehmenspersönlichkeitsrecht berufen könne.

Die vom OLG Düsseldorf skizzierten Anforderungen an Veröffentlichungen durch Wettbewerbsbehörden sollten in entsprechenden Situationen stets gedanklich "durchgeprüft" werden, um etwaige Nachteile für betroffene Unternehmen zu verhindern, die nach einer Veröffentlichung häufig nur schwer rückgängig zu machen sind. Die Entscheidungen zeigen, dass bei zweifelhafter Bewertung ein Antrag auf einstweilige Anordnung gegen die Veröffentlichung durchaus erfolgversprechend sein kann.

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Update Verbandssanktionenrecht – Der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft vom 16. Juni 2020

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Up­date Verbands­sanktionen­recht – Der Regierungs­ent­wurf des Ge­setzes zur Stär­kung der In­tegrität in der Wirt­schaft vom 16. Juni 2020

3. Juli 2020

Am 16. Juni 2020 hat die Bundesregierung den vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) erarbeiteten "Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft" nahezu unverändert gegenüber dem Referentenentwurf aus April 2020 (RefE) als Regierungsentwurf beschlossen. Dies zeigt den Willen der Großen Koalition, Unternehmen deutlich strenger zu sanktionieren als dies bislang auf Basis des Ordnungswidrigkeitenrechts möglich ist.

Der Beschluss der Bundesregierung wurde trotz vielfältiger Kritik u.a. führender Wirtschaftsverbände und aus der Anwaltschaft nur wenige Tage nach Ablauf der gewährten Stellungnahmefrist zum RefE gefasst. Die offizielle Losung und damit die Messlatte für den Erfolg des Gesetzes trägt dieses schon im Namen: "Stärkung der Integrität in der Wirtschaft". Ob es zur Erreichung dieses Ziels eines neuen Gesetzes bedarf und ob der Regierungsentwurf hierfür ein Schritt in die richtige Richtung ist, wird überaus unterschiedlich beurteilt. Unter anderem wohl deshalb hat das BMJV neben dem Regierungsentwurf einen 17-seitigen Q&A-Katalog auf seiner Homepage veröffentlicht, der den Regelungsansatz erläutert.

Der Regierungsentwurf enthält gegenüber dem RefE nur wenige Änderungen, die im Zusammenhang mit verbandsinternen Untersuchungen stehen und die teils eher klarstellender Natur sind, in einem Punkt aber auch eine deutliche Verschärfung vorsehen. Zunächst wurde in § 17 Abs. 1, der die Voraussetzungen für Milderungen der Verbandssanktion bei verbandsinternen Untersuchungen regelt, klargestellt, dass sich die Anforderungen nach Nr. 5 allein auf "Befragungen in der verbandsinternen Untersuchung" beziehen und gegenüber allen "Befragten" einzuhalten sind. Zuvor war § 17 Abs. 1 Nr. 5 lit. a) lediglich auf "Mitarbeiter" bezogen, während in § 17 Abs. 1 Nr. 5 lit. b) und c) bereits von "Befragten" die Rede war. Bei weitem erheblicher ist, dass nunmehr in § 17 Abs. 1 Nr. 1 erstmals vorgesehen ist, dass der Verband, um eine Aussicht auf Milderung der Verbandssanktion zu haben, neben einem wesentlichen Beitrag zur Aufklärung der Verbandstat auch einen wesentlichen Beitrag zur Aufklärung der (eigenen) Verbandsverantwortlichkeit leisten muss (hierzu unter II.6). 

Nachstehend geben wir einen Überblick über zentrale Aspekte des Regierungsentwurfs und beleuchten zudem besondere Wechselwirkungen mit dem Kartellrecht.

I. Kern des Gesetzesvorhabens

Kern des Gesetzesvorhabens ist das "Gesetz zur Sanktionierung von verbandsbezogenen Straftaten" (Verbandssanktionengesetz – VerSanG). Das VerSanG soll die gegenüber Unternehmen derzeit bestehenden ordnungswidrigkeitenrechtlichen Sanktionsandrohungen bei unternehmensbezogenen Straftaten von Leitungs- und Nichtleitungspersonen deutlich verschärfen. Daneben sollen Anreize verstärkt werden, Compliance-Management-Systeme so wirksam wie möglich aufzusetzen, aufkeimenden Verdachtsmomenten durch verbandsinterne Untersuchungen nachzugehen und durch Zusammenarbeit mit den Verfolgungsbehörden an der Aufklärung von strafrechtlich relevanten Compliance-Verstößen mitzuwirken.

II. Eckpunkte des Regierungsentwurfs zum VerSanG

1. Regelungs- und Anwendungsbereich

Gegenstand des VerSanG in der Fassung des Regierungsentwurfs (VerSanG-RegE) ist nach dessen § 1 die "Sanktionierung von Verbänden, deren Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, wegen Straftaten, durch die Pflichten, die den Verband treffen, verletzt worden sind oder durch die der Verband bereichert worden ist oder werden sollte". 

Adressat des Gesetzesvorhabens sind alle Unternehmen und sonstigen wirtschaftlichen Verbände mit eigener Rechtspersönlichkeit, unabhängig davon, ob sie als juristische Personen des privaten oder öffentlichen Rechts oder als rechtsfähige Personengesellschaften organisiert sind (nachstehend zusammen auch Unternehmen genannt). 

Für nichtwirtschaftliche Verbände, insbesondere eingetragene Idealvereine, soll es dagegen auch bei Vorliegen einer verbandsbezogenen Straftat bei dem geltenden ordnungswidrigkeitenrechtlichen Regelungsregime bleiben.

2. Scharfe Sanktionsandrohungen

Der Regierungsentwurf sieht im Fall der Verantwortlichkeit von Unternehmen für Verbandstaten – bloße Aufsichtspflichtverletzungen eingeschlossen (hierzu näher unter II.3) - zwei Sanktionsarten vor, nämlich

  • die Verbandsgeldsanktion (§ 8 Nr. 1) sowie
  • die Verwarnung mit Verbandsgeldsanktionsvorbehalt (§ 8 Nr. 2).

Die im BMJV zunächst angestellte Überlegung, als "Ultima ratio" auch die Möglichkeit der Verbandsauflösung vorzusehen, war nach erheblicher Kritik bereits im RefE nicht enthalten und hat auch nicht Eingang in den Regierungsentwurf gefunden.

Die Verbandsgeldsanktion soll für solche Unternehmen, die einen weltweiten Gruppenumsatz von mehr als durchschnittlich EUR 100 Mio. in den letzten drei Geschäftsjahren vor Verurteilung erzielt haben, umsatzbezogen ausgestaltet sein und bei vorsätzlicher Verbandstat bis zu 10% des weltweiten durchschnittlichen Jahresgruppenumsatzes betragen. Für kleinere Unternehmen wird sich die Verbandsgeldsanktion bei vorsätzlicher Verbandstat auf bis zu EUR 10 Mio. belaufen. Im Fall einer fahrlässigen Verbandstat würde das Höchstmaß der Sanktion jeweils halbiert. Grundlage für die Bemessung der Verbandsgeldsanktion sollen u.a. die Bedeutung der Verbandstat, die Schwere und das Ausmaß von festgestellten Aufsichtspflichtverletzungen und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verbandes sein.

Alternativ kommt als zweite Sanktionsart die Verwarnung mit Verbandsgeldsanktionsvorbehalt in Betracht, wenn die Verhängung einer Verbandsgeldsanktion nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände nicht erforderlich erscheint, um den Verband künftig zu rechtskonformem Verhalten anzuhalten. Dies stellt sich zunächst als mildere Sanktion dar, weil zwar eine Verbandsgeldsanktion bestimmt wird, deren Verhängung aber vorbehalten bleibt. Die Sanktion kann allerdings mit Auflagen oder Weisungen, auch hinsichtlich der Ausgestaltung des Compliance-Management-Systems, verbunden werden, was zum Teil als "verkapptes Monitoring" aufgefasst wird. So soll der Verband namentlich angewiesen werden können, bestimmte (zumutbare) Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandsstraftaten zu treffen und diese Vorkehrungen einer "sachkundigen Stelle", die mit Zustimmung des Gerichts auszuwählen ist, nachzuweisen. Dies kann beträchtliche Auswirkungen auf den Verband haben und hohen Aufwand verursachen.

Als Nebenfolge einer Sanktionierung können darüber hinaus Taterträge gem. §§ 73 ff. StGB eingezogen werden. Weiter ist vorgesehen, dass bei einer großen Zahl von Geschädigten die öffentliche Bekanntmachung der Verurteilung des Verbandes gerichtlich angeordnet werden kann. Rechtskräftige Entscheidungen über die Verhängung von Verbandssanktionen oder die Festsetzung einer Geldbuße nach § 30 OWiG von mehr als EUR 300 sollen zudem zukünftig in ein neu zu schaffendes Verbandssanktionenregister aufgenommen werden. Dieses soll indes nicht öffentlich einsehbar sein.

Bei Gesamtrechtsnachfolge oder partieller Gesamtrechtsnachfolge durch Aufspaltung können, wie bereits im Ordnungswidrigkeitenrecht (§ 30 Abs. 2a Satz 1 OWiG) und im Kartellrecht (§ 81 Abs. 3a-e GWB)  der Fall, Verbandssanktionen auch gegen den oder die Rechtsnachfolger verhängt werden.

3. Strenge Verbandsverantwortlickheit

Zwingende Voraussetzung für eine Verbandssanktionierung ist nach § 3 Abs. 1 die Verantwortlichkeit des Verbands für eine sog. Verbandstat (bzw. eine gleichgestellte Auslandstat, s.u.) natürlicher Personen. Die Verbandsverantwortlichkeit kann dabei durch eine Verbandstat

  • von Leitungspersonen, d.h. Vorstände, Geschäftsführer, vertretungsberechtigte Gesellschafter, Generalbevollmächtigte, Mitglieder des Aufsichtsrats oder von anderen Kontrollgremien oder sonstigen Personen in Leitungs- oder Kontrollpositionen, oder 
  • von Nichtleitungspersonen, die in Wahrnehmung der Angelegenheiten des Verbandes gehandelt haben,

begründet werden.

Begeht eine Leitungsperson eine Verbandstat, soll der Verband ohne Exkulpationsmöglichkeit verantwortlich i.S.d. VerSanG-RegE sein. Der Verband könnte dann allenfalls eine "Exzesstat", d.h. eine gänzlich aus verbandsfremden Motiven heraus begangene Tat und damit das Fehlen einer Verbandstat, einwenden.

Begeht dagegen eine Nichtleitungsperson in Wahrnehmung der Angelegenheiten des Verbandes eine Verbandstat, soll die Verbandsverantwortlichkeit dann begründet sein, wenn Leitungspersonen – rein objektiv betrachtet – die Verbandstat durch "angemessene Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandsstraftaten wie insbesondere Organisation, Auswahl, Anleitung und Aufsicht" hätten verhindern oder wesentlich erschweren können. Mit anderen Worten: Der Zurechnungszusammenhang zum Verband kann durchbrochen werden, wenn im Zeitpunkt der Begehung der Verbandstat insoweit angemessene Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandsstraftaten implementiert waren (Compliance-Management-System).

Damit ist die Verantwortlichkeit des Verbandes nach § 3 Abs. 1 VerSanG-RegE zwar grundsätzlich in Anlehnung an §§ 30, 130 OWiG geregelt, jedoch letztlich noch strenger ausgestaltet, weil Aufsichtspflichtverletzungen die Verantwortlichkeit des Verbandes gem. § 3 Abs. 1 Nr. 2 selbst dann begründen, wenn weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit vorlag.

Die tauglichen Anknüpfungstaten von Leitungs- und Nichtleitungspersonen werden im VerSang-RegE nicht abschließend aufgelistet und sind auch nicht etwa durch Regelbeispiele konkretisiert. Anknüpfungstat kann nach dem VerSanG-RegE vielmehr jede Straftat sein, durch die – wie es abstrakt heißt – "Pflichten, die den Verband treffen, verletzt worden sind oder durch die der Verband bereichert worden ist oder werden sollte" (sog. Verbandstat; vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 3). Als Anknüpfungstat in Betracht kommen damit verschiedenste Delikte wie z.B. Betrugs- oder Bestechungstaten, Umweltdelikte oder Steuerstraftaten, aber etwa auch Urkundenfälschung. 

Einer Verbandstat gleichgestellt werden gem. § 2 Abs. 2 unter bestimmten Voraussetzungen auch Taten von Leitungs- und Nichtleitungspersonen, auf die das deutsche Strafrecht mangels Inlandsbezug der Tat nicht anzuwenden ist. Vor dem Hintergrund, dass die Festsetzung von Geldbußen gegen Unternehmen wegen im Ausland begangener Taten nach derzeitiger Rechtslage regelmäßig nur dann möglich ist, wenn der Verband in der betroffenen Jurisdiktion Leitungspersonen mit deutscher Staatsangehörigkeit eingesetzt hat, stellt auch die Regelung des § 2 Abs. 2, die eine Beteiligung deutscher Staatsbürger nicht voraussetzt, eine nennenswerte Verschärfung dar.

Das Feld möglicher Anknüpfungstaten ist damit denkbar weit, solange nur bei Tatbegehung der erforderliche Verbandsbezug vorliegt.

4. Legalitätsprinzip; Anreizsystem

In verfahrensrechtlicher Hinsicht sollen im Anwendungsbereich des VerSanG strafprozessuale Regelungen zur Anwendung kommen. Dies bedeutet zunächst, dass für die Ermittlungstätigkeit der Verfolgungsbehörden das Legalitätsprinzip gilt. Anders als im Ordnungswidrigkeitenrecht, in dem die Verfolgung von Verstößen in das Ermessen der Behörden gestellt ist (Opportunitätsprinzip), wären die Verfolgungsbehörden im Anwendungsbereich des VerSanG mithin verpflichtet, bei hinreichenden Anhaltspunkten Ermittlungen aufzunehmen. Verfahren würden nach Anklage und Eröffnung zudem in eine öffentliche Hauptverhandlung vor Gericht (Schöffengericht; Strafkammer) münden, es sei denn, das Verfahren kann ausnahmeweise per Sanktionsbescheid beendet werden.

Korrespondierend zur Einführung des Legalitätsprinzips sind in den §§ 35 ff. VerSanG-RegE –was nur konsequent ist – eine Reihe praxisrelevanter Einstellungsmöglichkeiten vorgesehen, u.a. bei Geringfügigkeit, unter Auflagen und Weisungen, wenn der Verband durch die Verbandstat bereits mit schweren Folgen betroffen ist, bei zu erwartender Sanktionierung im Ausland, bei Insolvenz oder – vorübergehend – bei Durchführung verbandsinterner Untersuchungen.

Im besten Fall können auch die Optimierung von Compliance-Maßnahmen vor, während oder nach Begehung einer Verbandstat oder wesentliche Aufklärungsbeiträge des Verbands zu einer Verfahrenseinstellung führen. Zudem besteht die Möglichkeit der Honorierung solcher Maßnahmen beim Sanktionshöchstrahmen bzw. im Rahmen der konkreten Sanktionszumessung. 

Durch dieses im VerSanG-RegE vorgesehene Anreizsystem wird einem wichtigen Anliegen der Praxis dem Grunde nach entsprochen. Allerdings stoßen insbesondere die hohen Anforderungen an nach dem VerSanG-RegE besonders honorierungswürdige "gute" verbandsinterne Untersuchungen weiter auf nachhaltige Kritik (hierzu unter II.6).

5. Keine konkreten Vorgaben für Compliance-Management-System

Mit Blick auf das – jedenfalls in seinen Grundzügen von der Geschäftsleitung vorzugebende – Compliance-Management-System bleibt auch im VerSanG-RegE weiter offen, was Unternehmen konkret leisten müssen, um durch ein angemessenes Compliance-Management-System jedenfalls bei Mitarbeiterkriminalität eine Verbandsverantwortlichkeit auszuschließen.

Zwar werden in der einschlägigen Norm (§ 3 Abs. 1 Nr. 2) zur Beschreibung tauglicher Vorkehrungen die Begriffe "Organisation", "Auswahl", "Anleitung" und "Aufsicht" genannt. Konkrete Maßstäbe, was genau hierunter zu verstehen und welche Vorkehrungen angemessen sein sollen, finden sich allerdings weder im Gesetzestext noch in der Gesetzesbegründung. Immerhin wird in der Gesetzesbegründung deutlich, dass nicht nur bei kleinen, sondern auch bei mittleren Unternehmen mit geringem Risiko von Rechtsverletzungen wenige einfache Vorkehrungsmaßnahmen ausreichend sein können. Insoweit sei auch der "Zukauf" eines Compliance-Programms oder von Zertifizierungen regelmäßig nicht erforderlich. Auch findet sich die zutreffende und wichtige Aussage, dass von Unternehmen ein lückenloser Schutz gegen Straftaten nicht zu gewährleisten sein wird. 

Compliance-Management-Systeme werden damit künftig – wie bereits heute anerkannt – bei der "Organisation", "Auswahl", "Anleitung" und "Aufsicht" ansetzen müssen, aber weiter risikoadjustiert und einzelfallbezogen in Bezug auf das jeweilige Unternehmen aufgesetzt werden können und müssen.

6. Hohe Anforderungen an "gute" verbandsinterne Untersuchungen

Nach §§ 17 Abs. 1, 18 soll – wie auch bereits nach dem RefE – der Verband eine "vertypte" Reduzierung des Sanktionshöchstmaßes um 50% erhalten, wenn er bei bzw. in Zusammenhang mit der Durchführung einer verbandsinternen Untersuchung die Anforderungen des § 17 (freiwillig) einhält. Zudem ist in diesem Fall eine öffentliche Bekanntmachung der Verurteilung ausgeschlossen. Werden allgemeine Rechtsvorschriften, etwa aus dem Bereich des Datenschutz- oder Arbeitsrechts verletzt, gibt die "Soll-Regelung" des § 17 Abs. 1 den Gerichten allerdings noch immer weiten Raum, die Privilegierung zu versagen. 

An "gute" verbandsinterne Untersuchungen i.S. des § 17 werden äußerst hohe Anforderungen gestellt, die jedenfalls in der Summe kritisch zu sehen sind. Dies sind:

  • Personelle Trennung von verbandsinterner Untersuchung und Verteidigung (vgl. § 17 Abs. 1 Nr. 2), wodurch u.a. nach der Intention des BMJV die Beschlagnahme von Untersuchungsunterlagen zusätzlich rechtlich abgesichert werden soll.
  • Ununterbrochene und uneingeschränkte Zusammenarbeit mit den Verfolgungsbehörden (vgl. § 17 Abs. 1 Nr. 3) und die Herausgabe des Ergebnisses der verbandsinternen Untersuchung einschließlich aller für die verbandsinterne Untersuchung wesentlichen Dokumente, auf denen das Ergebnis beruht, sowie des Abschlussberichts, und zwar spätestens bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens (vgl. § 17 Abs. 1 Nr. 4; Abs. 3 Satz 2).
  • Beachtung von Grundsätzen des fairen Verfahrens im Rahmen von Befragungen, wozu explizit auch die Einräumung von Auskunftsverweigerungsrechten in Mitarbeiter- und sonstigen Interviews gehört (vgl. § 17 Abs. 1 Nr. 5).
  • Wesentlicher Aufklärungsbeitrag hinsichtlich der Verbandstat sowie – und dies ist nun erstmals im Regierungsentwurf als zusätzliche Voraussetzung enthalten – hinsichtlich der (eigenen) Verbandsverantwortlichkeit (vgl. § 17 Abs. 1 Nr. 1).

Der Umstand, dass der Verband nunmehr neben einem wesentlichen Beitrag zur Aufklärung der Verbandstat auch einen wesentlichen Beitrag zur Aufklärung der (eigenen) Verbandsverantwortlichkeit soll leisten müssen, ist eine wesentliche Verschärfung gegenüber den Vorgaben des RefE, die durchaus bemerkenswert ist. Diese Änderung gegenüber dem RefE legt nahe, dass sich die Untersuchung bei entsprechenden Anhaltspunkten zwingend auch darauf beziehen muss, ob auf Leitungsebene relevante Aufsichtspflichten verletzt wurden. Damit liegt der Gesetzesentwurf auf der von vornherein eingeschlagenen harten Linie. Augenscheinlich ist es das Ziel, die Verteidigungsmöglichkeit von Unternehmen in Fällen von Wirtschaftskriminalität faktisch (nahezu) auszuhöhlen.

III. AUSBLICK: ERFAHRUNGEN UND WECHSELWIRKUNGEN MIT DEM KARTELL-RECHT

1. Einführung

Viele der mit dem VerSanG-RegE geplanten und zum Teil gerade von Strafrechtlern und Unternehmensvertretern heftig kritisierten Regelungen sind Kartellrechtlern bereits gut bekannt. So drohen bei Kartellrechtsverstößen seit Langem Bußgelder in Höhe von 10% des Konzernumsatzes. Auch ist es gelebte Praxis, dass Unternehmen im Rahmen von Bonusprogrammen mit den Kartellbehörden kooperieren und selbstbelastende Beweismittel preisgeben, um eine Bußgeldreduktionen zu erlangen. Insoweit liegt also das rechtspolitisch fragwürdige und mit § 17 VerSanG-RegE einhergehende Outsourcing der staatlichen Ermittlungsarbeit auf einer Linie mit dem Ansatz der Kartellbehörden. 

Umgekehrt zeigt die Erfahrung mit dem Kartellrecht, dass der Regierungsentwurf mit Blick auf die Bestimmtheit und Vorhersehbarkeit der Verfolgung Fragen aufwirft. So ist noch nicht absehbar, wann und in welchen Fällen Verdachtsmomente aufgegriffen werden, zumal die Anwendung von § 130 OWiG in der heutigen Praxis der Verfolgungsbehörden wohl eine allenfalls untergeordnete Rolle spielt. Auch die konkrete Anwendung des neuen Bußgeldrahmens scheint alles andere als bestimmt und vorhersehbar. Während das Bundeskartellamt der Bußgeldbemessung ein vorhersehbares System zugrunde legt, zeigt sich schon bei kartellrechtlichen Einspruchsverfahren vor dem OLG Düsseldorf, welches die Zumessungspraxis des Bundeskartellamts nicht beachtet, angesichts z.T. immenser Verböserungen (vgl. das Rossmann-Urteil), wie groß die Rechtsunsicherheit insoweit ist. Mit Blick auf die künftig zahlreich zuständigen Staatsanwaltschaften und Gerichte wird diese nochmals vergrößert.

2. Zuständigkeiten in Kartellsachen

Diese Unterschiede zwischen VerSanG-RegE und Kartellrecht führen auch zur Frage der Abgrenzung dieser Rechtsinstitute. So fallen grundsätzlich auch Kartellvergehen unter die Definition von § 2 Abs. 1 Nr. 3 VerSanG-RegE. Der Regierungsentwurf soll jedoch die besondere Sachkunde der Kartellbehörden nicht untergraben und sieht laut Gesetzesbegründung eine "faktisch[e] Bereichsausnahme" vor. So soll das VerSanG-RegE gemeinsam mit Änderungen von § 82 GWB und § 21 OWiG eine dreigeteilte Zuständigkeit normieren:

  • Individualbeschuldigte kartellrechtlicher Straftaten (v.a. § 298 StGB) werden nach wie vor durch die Staatsanwaltschaft strafrechtlich verfolgt.
  • Die Staatsanwaltschaft ist zudem gem. § 23 VerSanG-RegE zur Verfolgung von juristischen Personen und Personenvereinigungen wegen Kartellstraftaten berufen.
  • Die Festsetzung von Geldbußen gegen natürliche und juristische Personen oder Personenvereinigungen wegen Ordnungswidrigkeiten gem. § 81 GWB, auch wenn sie wie der Submissionsbetrug zugleich Straftatbestände verwirklichen, liegt nach § 82 GWB in den Händen der Kartellbehörden.

Die damit z.T. formell bestehende Doppelzuständigkeit bei der Verfolgung von juristischen Personen und Personenvereinigungen wird durch § 42 VerSanG-RegE geregelt. Hiernach teilt die Kartellbehörde den Verfolgungsbehörden mit, ob sie in einem Fall, der auch eine Verbandsverantwortlichkeit begründen könnte, ein Ordnungswidrigkeitenverfahren führen oder dieses einstellen wird. Aufgrund dieser Mitteilung muss die Verfolgungsbehörde von einer eigenen Verfolgung des Verbandes absehen. Umgekehrt muss die Verfolgungsbehörde vor eigenen Ermittlungen die zuständige Kartellbehörde um Mitteilung bitten, ob diese ein Verfahren führen oder einstellen möchte. Die Verfahrenshoheit liegt damit klar bei den Kartellbehörden. Diese können ein Verfahren selbst dann noch an sich ziehen, wenn bereits Anklage erhoben worden sein sollte.

Unklarheiten verbleiben, wenn die Kartellbehörde ein Verfahren noch nicht an sich gezogen oder eingeleitet hat. Ob eine Nichtausübung der Befugnis – bspw. aus Opportunitätsgründen – als eine Einstellung und Verfahrenshindernis für die Verfolgungsbehörde zu deuten ist, darf zumindest angezweifelt werden. In diesem Fall wäre folglich die Staatsanwaltschaft weiterhin zuständig und durch das Legalitätsprinzip zur Verfolgung des Verbands sogar verpflichtet. Eine vollständige "Bereichsausnahme" für das Kartellrecht scheint dem Regierungsentwurf damit nicht gänzlich geglückt, wobei fraglich ist, ob dies praxisrelevant werden wird.

3. Lessons (to be) learned?

Wenngleich damit den Kartellbehörden die Verfahrenshoheit obliegt und sie auch künftig nach ihren eigenen Regeln und unabhängig vom VerSanG-RegE verfahren können, ist fraglich, ob die Neuregelungen Einfluss auf Bußgeldverfahren beim Bundeskartellamt haben werden. So berücksichtigt das Bundeskartellamt z.B. vor und während einer Tat bereits bestehende Compliance-Maßnahmen bei der Bußgeldzumessung grundsätzlich nicht, wenngleich dies starke Anreize zum Wettbewerbsschutz setzen würde und auch vom BGH bereits aufgegriffen wurde (BGH, Urteil vom 9. Mai 2017, 1 StR 265/17). Insoweit muss sich das Bundeskartellamt der Frage stellen, ob die im VerSanG-RegE anerkannte, bußgeldmindernde Funktion von Compliance nun (endlich) auch in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren Berücksichtigung finden wird. 

Darüber hinaus erscheint fraglich, ob das Bundeskartellamt ggf. auch Lehren aus §§ 17 und 18 VerSanG-RegE ziehen und z.B. zusätzliche Anforderungen für interne Untersuchungen in der Bonusbekanntmachung vorsehen wird. Anzeichen hierfür bestehen nicht, zumal Anreize für Kronzeugenzeugenanträge bei steigender Komplexität wohl verringert würden und beide Institute mitunter verschiedene Zwecke verfolgen. Schließlich erscheint auch fragwürdig, ob ein Nebeneinander von Wettbewerbsregister beim Bundeskartellamt und Verbandssaktionenregister praktisch sinnvoll und effizient sein kann.

IV. Fazit

Auch und gerade wenn man anerkennt, dass die Große Koalition mit dem Gesetzesvorhaben ein rechtspolitisches Signal setzen möchte, ist zu wünschen, dass bei einem "Verbandssanktionenrecht" bereits der erste Schuss sitzt. Dies ist in Anbetracht der zahlreichen gegenläufigen Interessen, die hier in Ausgleich zu bringen sind, kein leichtes Unterfangen. Es zeigt sich, um nur ein Beispiel zu nennen, bereits an dem durch § 3 Abs. 1 definierten Maßstab für die Verantwortlichkeit von Verbänden bei strafrechtlich relevanten Compliance-Verstößen, der äußerst streng – viele sagen zu streng – ausgefallen ist. Kritisch zu sehen ist insbesondere, dass im praktisch am häufigsten relevanten Fall einer Aufsichtspflichtverletzung die Verantwortlichkeit des Verbandes nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 unabhängig davon begründet sein kann, ob Leitungspersonen ein Verschulden (Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit) zur Last zu legen ist.

Durch den Regierungsbeschluss ist es dennoch wahrscheinlich, dass das Gesetzesvorhaben in dieser Legislaturperiode verabschiedet werden wird. Die nun anstehenden Beratungen in Bundestag und Bundesrat geben aber noch einmal die Möglichkeit, bei einigen Stellschrauben die unterschiedlichen Interessenlagen feiner auszutarieren. Insbesondere dürfte ein gemeinsames Interesse von Unternehmen und Politik daran bestehen, dass Mitarbeiter gegenüber ihrem Arbeitgeber wahrheitsgemäße Angaben machen und sich nicht auf ein ihnen von ihrem Arbeitgeber zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 eingeräumtes Auskunftsverweigerungsrecht zurückziehen können. Denn nur aufgrund von wahrheitsgemäßen Auskünften kann das betroffene Unternehmen hinreichend auch an der Aufklärung mitwirken. Die berechtigten Interessen der Mitarbeiter könnten in einem Modell, das auch für "gute" verbandsinterne Untersuchungen ohne Aussageverweigerungsrechte auskommt, dadurch gewahrt werden, dass sie mit dem Recht ausgestattet würden, einer Weitergabe von Protokollen an die Verfolgungsbehörden zu widersprechen (sog. Widerspruchslösung).

Im Fall der Umsetzung werden die Kosten für Unternehmen im Bereich Compliance weiter steigen, auch wenn das Gesetz explizit keine neuen Vorgaben an ein angemessenes Compliance-Management statuiert. Steigende Kosten sowie das Fehlen handhabbarer Vorgaben für das Compliance-Management sind dabei zwei weitere zentrale Kritikpunkte an dem Gesetzesvorhaben in der vorliegenden Form. 

Bei Verabschiedung wird es ab Verkündung des Gesetzes eine Frist bis zum Inkrafttreten von zwei Jahren (bzw. vier Jahren für das Verbandssanktionenregister) geben. Der zweijährige Übergangszeitraum sollte dann in jedem Fall genutzt werden, um

  • die Leitungs- und nachgeordneten Führungsebenen zu sensibilisieren, 
  • die Wirksamkeit und Angemessenheit des Compliance-Management-Systems (erneut) zu hinterfragen und sicherzustellen, dass die Risikobereiche, für die das VerSanG-RegE die 10%ige Bußgelddrohung einführt, angemessen adressiert werden, sowie
  • die internen Prozesse und Leitfäden für den Umgang mit Verdachtsfällen, zur Durchführung von verbandsinternen Untersuchungen sowie - angesichts erweiterter Haftungsrisiken für Unternehmen - für M&A-Prozesse zu überprüfen.

Bereits jetzt empfiehlt es sich, aktuelle Entwicklungen im Bereich des Compliance Managements, interner Untersuchungen sowie M&A-Due Diligence genau zu verfolgen. Denn eins scheint klar: Die gesetzlichen Sanktionsandrohungen für aus Unternehmen heraus begangenes strafbares Fehlverhalten werden in Zukunft deutlich steigen und bei großen Unternehmen auch abseits spezieller Rechtsgebiete wie etwa dem Kartellrecht an Konzernumsätze anknüpfen.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Update Verbandssanktionenrecht – Der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft vom 16. Juni 2020

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