27. September 2022

Zuletzt hat der Blogbeitrag vom 8. Februar 2021 (hier) aktuelle Entwicklungen bei der Berücksichtigung von Nachhaltigkeitszielen im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV und die unterschiedlichen Herangehensweisen nationaler Wettbewerbsbehörden an diese Thematik beleuchtet. Die wettbewerbspolitische und kartellrechtliche Debatte, in welchem Rahmen das Kartellrecht einen Beitrag zur Erreichung von Nachhaltigkeitszielen leisten kann, ist seither um eine Vielzahl neuer Impulse bereichert worden. Während auf europäischer Ebene das Thema im Rahmen gesetzlicher Regelungen bzw. Leitlinien angegangen wird, bestimmt in Deutschland die Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts die rechtliche Beurteilung. Dieser Beitrag erläutert die aktuellen Entwicklungen bei der kartellrechtlichen Bewertung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen auf europäischer und deutscher Ebene und zeigt Handlungsoptionen für Unternehmen zur rechtssicheren und kartellrechtskonformen Ausgestaltung auf.

In ihrem Competition Policy Brief "Competition Policy in Support of Europe’s Green Ambition" aus September 2021 kündigte die Europäische Kommission ("Kommission") an, im Rahmen der Überarbeitung wichtiger kartellrechtlicher Leitlinien Unternehmen "Guidance" zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen an die Hand geben zu wollen. In Umsetzung dessen nahm die Kommission in ihrem Entwurf der Horizontalleitlinien ("Horizontal-LL") ein eigenes Kapitel zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen auf. Zudem dürfte auch eine Freistellung vom Kartellverbot im Agrarorganisationenrecht horizontalen und vertikalen Initiativen für Nachhaltigkeit neue Spielräume eröffnen.

1. Nachhaltigkeitsvereinbarungen im Entwurf der Horizontal-LL

Nachhaltigkeitsvereinbarungen werden im Entwurf der Horizontal-LL als Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern definiert, die ein oder mehrere Nachhaltigkeitsziele verfolgen. Zu diesen weit gefassten Nachhaltigkeitszielen zählt die Kommission unter anderem die Bekämpfung des Klimawandels, die Vermeidung von Umweltverschmutzung oder die Gewährleistung des Tierschutzes. Ein besonderes Augenmerk legt die Kommission in dem Entwurf der Horizontal-LL auf Nachhaltigkeitsvereinbarungen, durch die Nachhaltigkeitsstandards festgelegt werden. Solche Vereinbarungen zu Nachhaltigkeitsstandards sollen unter sieben kumulativ genannten Voraussetzungen bereits keine Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellen. Für den Fall, dass eine Nachhaltigkeitsvereinbarung in den Anwendungsbereich des Kartellverbots fällt, erläutert die Kommission, wie die vier Voraussetzungen der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV in Bezug auf Nachhaltigkeitsvereinbarungen auszulegen und anzuwenden sind. Dabei bringt der Entwurf der Kommission bezogen auf die beiden in dem vorausgegangenen Blogbeitrag diskutierten Voraussetzungen "Nachhaltigkeitsverbesserungen als Effizienzgewinne" und "angemessene Verbraucherbeteiligung" mehr Rechtsklarheit und Rechtssicherheit.

Zu begrüßen ist in diesem Zusammenhang zunächst die Klarstellung der Kommission, auch Nachhaltigkeitsverbesserungen wie eine geringere Umweltverschmutzung oder die längere Haltbarkeit nachhaltig hergestellter Produkte seien als qualitative Effizienzgewinne grundsätzlich berücksichtigungsfähig. Da dies die Unternehmen jedoch nicht von einem Nachweis der Effizienzgewinne entbindet, die objektiv, konkret und nachprüfbar sein müssen, dürften die entsprechenden Nachweisanforderungen auch aufgrund der teilweise komplexen ökonomischen Modelle eine Herausforderung für die betroffenen Unternehmen und die kartellrechtliche Praxis darstellen. Hierfür hält der Entwurf der Horizontal-LL keine konkreten Lösungen bereit, sondern verweist auf die erst noch zu entwickelnde Fallpraxis, die auch zu belastbaren Bewertungsmethoden führen könnte.

Ferner stellt die Kommission klar, dass die insbesondere bei Nachhaltigkeitsvereinbarungen auftretenden kollektiven Gewinne, die auf einem anderem als dem von der Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Markt eintreten, grundsätzlich im Rahmen von Art. 101 Abs. 3 AEUV zu berücksichtigten sind. Die Kommission fordert jedoch für die Berücksichtigung kollektiver Verbrauchervorteile ein hohes Maß an Überschneidung zwischen den von der Beschränkung betroffenen und der von den Effizienzgewinnen begünstigten Verbrauchergruppe. Insoweit bleibt die Kommission im Grundsatz ihrer bisherigen Praxis treu, eine angemessene Beteiligung der Verbraucher auf dem betroffenen Markt vorauszusetzen. Darüber hinaus verlangt die Kommission für eine "angemessene Verbraucherbeteiligung", dass die Gesamtwirkungen auf die Verbraucher auf dem betroffenen Markt zumindest neutral sein müssen. Damit positioniert sich die Kommission deutlich zurückhaltender als beispielsweise die niederländische Wettbewerbsbehörde Autoreit Consument & Markt, die sich für eine stärkere Berücksichtigung kollektiver Vorteile jenseits des betroffenen Marktes sowie gegen die Notwendigkeit einer vollen Kompensation der Verbraucher auf dem betroffenen Markt ausspricht.

2. Mehr Nachhaltigkeit im Agrarsektor: Freistellung vom Kartellverbot

Von besonderer Bedeutung für das Erreichen von Nachhaltigkeitszielen im Agrarsektor dürfte der Ende 2021 in Erweiterung der VO Nr. 1308/2013 in Kraft getretene Art. 210 a über eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse ("GMO") sein. Danach findet das Kartellverbot aus Art. 101 Abs. 1 AEUV keine Anwendung auf Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Erzeugern landwirtschaftlicher Erzeugnisse, die sich auf die Erzeugung landwirtschaftlicher Erzeugnisse oder den Handel mit diesen beziehen und darauf abzielen, einen höheren Nachhaltigkeitsstandard anzuwenden, als er durch das Unionsrecht oder nationales Recht vorgeschrieben ist. Diese Freistellung gilt jedoch nur, wenn mit diesen Vereinbarungen, Beschlüssen oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen lediglich Wettbewerbsbeschränkungen auferlegt werden, die für das Erreichen des höheren Nachhaltigkeitsstandards unerlässlich sind. Die Ausnahme ist nicht auf die Erzeugerebene beschränkt, sondern gilt auch für wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zwischen Erzeugern und Unternehmen auf verschiedenen Stufen der Erzeugung, der Verarbeitung und des Handels der Lebensmittelversorgungskette.

Im Gegensatz zur Kommission verfolgt das Bundeskartellamt weiterhin den Ansatz, Nachhaltigkeitsinitiativen im Rahmen des Aufgreifermessens im Einzelfall zu prüfen und "Guidance" für Unternehmen "lediglich" anhand der Fallpraxis bereitzustellen. In jüngster Zeit hat das Bundeskartellamt seine Bewertung von vier Nachhaltigkeitsinitiativen veröffentlicht, die alle im Lebensmittelbereich zu verorten sind. Drei dieser Initiativen erhielten vom Bundeskartellamt grünes Licht, während die vom Agrardialog Milch vorgeschlagenen Preisaufschläge zugunsten der Rohmilcherzeuger das Bundeskartellamt nicht überzeugen konnten.

So hatte das Bundeskartellamt keine wettbewerblichen Bedenken gegen die Nachhaltigkeitsinitiative der Deutschen Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit ("GIZ") sowie der Arbeitsgruppe des deutschen Einzelhandels zur Förderung existenzsichernder Löhne (Living Wages). Ein Ziel der Initiative ist die freiwillige Selbstverpflichtung der teilnehmenden Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels, bis 2025 möglichst 50 Prozent der in Deutschland als Eigenmarken verkauften Bananen entsprechend der sogenannten Living Wages-Kriterien abzusetzen. Zudem will die Initiative die gemeinsame Einführung verantwortungsvoller Beschaffungspraktiken sowie die Entwicklung von Prozessen zum Monitoring transparenter Löhne vorantreiben. Für die positive kartellrechtliche Beurteilung war insbesondere entscheidend, dass im Zusammenhang mit der Initiative kein Informationsaustausch zu Einkaufspreisen, Kosten, Produktionsmengen oder Margen stattfindet. Zudem war aus Sicht des Bundeskartellamts von Relevanz, dass durch die Initiative keine verpflichtenden Mindestpreise, Preisaufschläge oder sonstigen Vorgaben eingeführt werden, wie die höheren Kosten entlang der Lieferkette weitergegeben werden und es deshalb nicht zu einer faktischen Preisbindung der zweiten Hand kommt.

Zudem hatte das Bundeskartellamt gegen die Erweiterung der Initiative Tierwohl ("ITW"), mit der sich das Bundeskartellamt seit 2014 befasst, auf den Bereich der Rindermast keine durchgreifenden wettbewerblichen Bedenken. Das wichtigste Element dieser Initiative ist die Zahlung eines einheitlichen Preisaufschlags an Tierhalter, die bestimmte Tierwohlkriterien erfüllen, um so die Verbesserung der Haltungsbedingungen zu belohnen. Dieser Preisaufschlag wird durch die Lebensmitteleinzelhandelskonzerne finanziert. Auch wenn das Bundeskartellamt der Vereinbarung eines einheitlichen Preisaufschlags kritisch gegenüberstand, toleriert es diesen aufgrund des Pioniercharakters des Projekts für eine Übergangsphase, die nun bis 2024 verlängert wurde. Für die Zeit danach ist ITW aufgerufen, ein Finanzierungsmodell mit stärker wettbewerblichen Elementen zu präsentieren. Das Bundeskartellamt will sich dann auch vertieft mit einer möglichen Anwendbarkeit von Art. 210 a GMO befassen.

Auch einer vergleichbaren Initiative für mehr Tierwohl in der Milcherzeugung der "Branchenvereinbarung Milch" des QM-Milch e.V. gab das Bundeskartellamt grünes Licht. Im Mittelpunkt der Initiative steht die Einführung eines Labels für Produkte, welche die Tierwohlkriterien des QM+-Programms erfüllen. Die anfallenden Mehrkosten sollen mittels eines sogenannten Tierwohlaufschlages für die Erzeuger finanziert werden. Vor dem Hintergrund, dass im Bereich Milch eine Vielzahl von Konkurrenzlabeln existiert, zwischen diesen Marken intensiver Wettbewerb besteht und nur ein Teil der Molkereien an dem QM+-Programm teilnimmt, kam das Bundeskartellamt zu einer positiven kartellrechtlichen Bewertung der Initiative. In dieser Entscheidung zeigte sich bereits die Bedeutung des auf europäischer Ebene neu eingeführten Art. 210 a GMO für die kartellrechtliche Beurteilung von Nachhaltigkeitsinitiativen in der Agrarindustrie. So sei nach Ausführungen des Bundeskartellamts die Entscheidung, die Initiative für mehr Tierwohl in der Milcherzeugung zu tolerieren, auch "im Lichte" des Art. 210 a GMO erfolgt.

Dagegen bewertete das Bundeskartellamt das vom Agrardialog Milch vorgestellte Finanzierungskonzept, nach dem Preisaufschläge zugunsten von Rohmilcherzeugern zwischen den Erzeugern, Molkereien und Lebensmitteleinzelhandel vereinbart werden sollten, als Verstoß gegen das Kartellverbot. Nach Ansicht des Bundeskartellamts diene das Konzept allein der Sicherstellung eines höheren Einkommensniveaus für Milcherzeuger, ohne aber Nachhaltigkeitsaspekte zu berücksichtigen. Aufgrund des fehlenden Beitrags zu einem höheren Nachhaltigkeitsstandard käme auch keine Freistellung dieser Vereinbarung nach Art. 210 a GMO in Betracht, zumal auch die Unerlässlichkeit der Beschränkung in Frage stünde.

Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamts, hat wiederholt hervorgehoben, das Kartellrecht stehe "Kooperationen zum Erreichen von Nachhaltigkeitszielen nicht im Wege". Dementsprechend zeigen die soeben erörterten Beispiele aus der Entscheidungspraxis eine grundsätzlich wohlwollende Einstellung des Bundeskartellamts zu Nachhaltigkeitsinitiativen. Gleichzeitig wird durch die Entscheidung zum Agrardialog Milch deutlich, dass das Bundeskartellamt nicht bereit ist, Kooperationen von Wettbewerbern, die unter dem Deckmantel der Nachhaltigkeit zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen, einen Freifahrtschein zu erteilen. Nichtsdestotrotz bringt der fallspezifische Ansatz des Bundeskartellamts Rechtsunsicherheiten bei der kartellrechtlichen Bewertung von Nachhaltigkeitsinitiativen mit sich, während die wettbewerbspolitische Agenda 2025 des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz das Ziel formuliert, "den Unternehmen einen klaren Rechtsrahmen für Nachhaltigkeitskooperationen zu bieten."

Die fortlaufende Befassung des Bundeskartellamts und der Kommission mit dem Thema Nachhaltigkeit und Wettbewerb verdeutlichet, dass die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitszielen in der behördlichen Kartellrechtspraxis einen starken Bedeutungszuwachs erfahren hat. Zudem machen die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden deutlich, dass das Bedürfnis von Unternehmen nach Rechtssicherheit in Bezug auf nachhaltigkeitsfördernde Kooperationen ernstgenommen wird.

Auch in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union sind spannende Ansätze bei der kartellrechtlichen Behandlung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen zu beobachten. Der österreichische Gesetzgeber hat die Ausnahme vom nationalen Kartellverbot dahingehend erweitert, dass eine "ausreichende Beteiligung der Verbraucher" auch dann gegeben sei, wenn der vorausgesetzte Gewinn, der aus der Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder der Förderung des technischen/wirtschaftlichen Fortschritts entsteht, wesentlich zu einer ökologisch nachhaltigen oder klimaneutralen Wirtschaft beiträgt. Es bleibt abzuwarten, ob sich der deutsche Gesetzgeber – wie in der Agenda 2025 angekündigt – für den Erlass vergleichbarer Rechtsvorschriften in Deutschland entscheidet.

Die Horizontal-LL, die Anfang 2023 in Kraft treten sollen, sind ein erster wichtiger Schritt hin zu mehr Rechtssicherheit. Die Kommission hat zudem in ihrem Competition Policy Brief ihre Bereitschaft betont, auf Antrag Nachhaltigkeitsinitiativen zu prüfen und darüber hinaus Entscheidungen zu erlassen, in denen sie feststellt, dass bestimmte Vorschriften des Kartellrechts nicht auf Nachhaltigkeitsinitiativen anwendbar sind. Dies eröffnetet kooperationswilligen Unternehmen im Einzelfall die Möglichkeit, Rechtssicherheit für die angestrebte Nachhaltigkeitsinitiative zu erreichen. Für Unternehmen, die im Rahmen von Nachhaltigkeitsinitiativen kooperieren wollen, ist eine umfassende kartellrechtliche Prüfung und ggf. eine Abstimmung dieser Initiativen mit den Kartellbehörden der beste Weg für eine kartellrechtskonforme und rechtssichere Ausgestaltung ihrer Kooperationsvorhaben für mehr Nachhaltigkeit.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Still hot – Neue Entwicklungen bei der kartellrechtlichen Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen auf europäischer und deutscher Ebene

22. September 2022

Am 22. September 2021 bestätigte das Gericht der Europäischen Union (EuG) in seiner Altice-Entscheidung die bislang höchste Bußgeldentscheidung der Europäischen Kommission im Zusammenhang mit dem kartellrechtlichen Vollzugsverbot (T-425/18). Die Europäische Kommission hatte in ihrer Entscheidung in der Unterzeichnung des Anteilskaufvertrags mit bestimmten Genehmigungsvorbehalten zugunsten der Käufergesellschaft (sog. Pre-Closing Covenants) einen Verstoß gegen das kartellrechtliche Vollzugsverbot und die Anmeldepflicht gesehen und ein Rekord-Bußgeld in Höhe von EUR 124,5 Mio. verhängt (M.7993), welches das EuG nach Abschluss des Gerichtsverfahrens nur leicht nach unten korrigierte. Die gegen die Entscheidung des EuG gerichtete Rechtsbeschwerde ist gegenwärtig beim EuGH anhängig (C-746/21 P).

Die Altice-Entscheidung des EuG ist ein wichtiger Schritt bei der Ausformung der kartellrechtlichen Pflichten im Rahmen der M&A-Vertragsgestaltung und daher auch ein Jahr nach dem Urteil von anhaltender Bedeutung. Vor dem Hintergrund der Bußgeldrelevanz von etwaigen Verstößen gegen das Vollzugsverbots - wie zuletzt in der Sache Canon durch das EuG bestätigt (T-609/19) -  sowie der zu erwartenden Entscheidung des EuGH in der Sache Altice lohnt sich daher ein erneuter Blick auf die kartellrechtliche Beurteilung der in der M&A-Praxis verbreiteten Pre-Closing Covenants.

Das niederländische Kabel- und Telekommunikationsunternehmen Altice beabsichtigte, durch einen im Dezember 2014 geschlossenen Anteilskaufvertrag die alleinige Kontrolle über den portugiesischen Konkurrenten PT Portugal zu erwerben. Dieser Erwerb war nach der Fusionskontrollverordnung (FKVO) anmeldepflichtig. Im Anteilskaufvertrag wurden für den Zeitraum zwischen der Unterzeichnung des Vertrags (Signing) und dessen Vollzug (Closing) zugunsten von Altice gewisse Geschäftsentscheidungen der Zielgesellschaft unter Genehmigungsvorbehalt gestellt. Die Pre-Closing Covenants bezogen sich unter anderem auf Veränderungen der Führungsebene, Änderungen der Preispolitik und Konditionen gegenüber Kunden sowie den Abschluss, die Modifikation oder die Beendigung bestimmter Verträge.

Nach Unterzeichnung des Anteilskaufvertrags und formeller Anmeldung der Transaktion bei der Europäischen Kommission wurde der Erwerb von der Europäischen Kommission nach Abgabe von Veräußerungszusagen durch die Parteien in der Sache freigegeben, womit das Vollzugsverbot entfiel. Gleichwohl leitete die Europäische Kommission eine Untersuchung wegen eines möglichen Verstoßes insbesondere gegen das Vollzugsverbot ein. Die Europäische Kommission bewertete die Unterzeichnung des Anteilskaufvertrags aufgrund der Pre-Closing Covenants als Verstoß gegen das Vollzugsverbot (Art. 7 FKVO) sowie gegen die Anmeldepflicht (Art. 4 FKVO) und verhängte gegen Altice schließlich Bußgelder wegen dieser Verstöße in Höhe von jeweils EUR 62,25 Mio. Auch den mit Blick auf die Pre-Closing Covenants erfolgten Informationsaustausch zwischen Altice und PT Portugal nach dem Signing sah die Europäische Kommission als Teil des Verstoßes. Nach Ansicht der Europäischen Kommission war dabei nicht entscheidend, dass die Genehmigungsvorbehalte und die damit verbundene Möglichkeit der Einflussnahme als solche noch nicht zu einem dauerhaften Kontrollwechsel führten.

Gegen diese Bußgeldentscheidung erhob Altice Klage vor dem EuG, das die Kommissionsentscheidung jedoch weitgehend bestätigte und lediglich das Bußgeld geringfügig reduzierte.

Art. 4 Abs. 1 FKVO bestimmt, dass Zusammenschlüsse, die die in Art. 1 Abs. 2 und 3 FKVO defi-nierten Schwellenwerte überschreiten, vor ihrem Vollzug bei der Europäischen Kommission anzu-melden sind. Das für den Fall einer Anmeldepflicht greifende Vollzugsverbot ist in Art. 7 Abs. 1 FKVO normiert. Hiernach darf ein Zusammenschluss bis zur Freigabe durch die Europäische Kommission nicht vollzogen werden. Die an der Transaktion beteiligten Unternehmen sollen bis zur Freigabe weiter als unabhängige Unternehmen agieren. Im Fall eines Verstoßes gegen Art. 4 FKVO oder Art. 7 FKVO ist die Kommission gemäß Art. 14 Abs. 2 FKVO berechtigt, Geldbußen in Höhe von bis zu 10 % des letztjährigen Konzerngesamtumsatzes zu verhängen.

Vollzugsverbote gehören zum fusionskontrollrechtlichen Standard und existieren in einer Vielzahl von Jurisdiktion innerhalb und außerhalb der europäischen Union.

1. Allgemeine Einführung

Pre-Closing Covenants werden in aller Regel in Anteilskaufverträge aufgenommen, um dem grundsätzlich legitimen Interesse des Käufers an der Erhaltung des Zielgeschäfts zwischen Signing und Closing Rechnung zu tragen. Der Zustand des Zielgeschäfts im Zeitpunkt des Closings soll möglichst demjenigen im Zeitpunkt des Signings entsprechen. Dazu werden die Freiräume des Verkäufers mit Blick auf die Führung des Zielgeschäfts für den relevanten Zeitraum durch die Auferlegung von Verhaltenspflichten wie bspw. Genehmigungsvorbehalte oder Konsultationsrechte begrenzt und damit der Wert des Zielgeschäfts gesichert. 

Die Einflussnahme des Käufers auf das Zielgeschäft bzw. die Beschränkung der Handlungsmöglichkeiten des Verkäufers steht in einem Spannungsverhältnis zum Vollzugsverbot und ggf. zur Anmeldepflicht. Die im Vollzug der Transaktion liegende Kontrollveränderung darf erst nach Freigabe durch die Europäische Kommission erfolgen. Zulässig sind bis dahin allein Maßnahmen, die den Vollzug vorbereiten, ohne ihn (teilweise) vorwegzunehmen. Bei der Bewertung von Pre-Closing Covenants ist demnach entscheidend, ob in ihnen im Einzelfall lediglich eine zulässige Vorbereitungsmaßnahme oder bereits der Vollzug der Transaktion zu sehen ist, d.h. ob sie ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle des Zielunternehmens beitragen (Vgl. EuGH, Urt. v. 31. Mai 2018 – ECLI:EU:C:2018:371, Rn. 59 "E&Y").

2. Entscheidungsgründe

In der Altice-Entscheidung hat sich das EuG mit der Frage auseinandergesetzt, in welchem Umfang dem Veräußerer und der Zielgesellschaft Beschränkungen zwischen Signing und Closing auferlegt werden können und dabei die schwierig zu ziehende Grenze zwischen einer zulässigen Vorbereitungshandlung und dem vorzeitigen Vollzug weiter konkretisiert, wenngleich weite Graubereiche verbleiben.

Das EuG erkennt grundsätzlich das Bedürfnis für Pre-Closing Covenants an, soweit sich diese auf das zum Erhalt des Unternehmenswerts bzw. der Integrität des Zielgeschäfts notwendige Maß beschränken. Dem Erwerber dürfe hingegen nicht die Möglichkeit eines bestimmenden Einflusses auf das Zielgeschäft eröffnet werden, weil dieser – also der Erwerb von Kontrolle im kartellrechtlichen Sinne – erst nach der Freigabe erfolgen dürfe. Nicht entscheidend ist dabei nach Auffassung des EuG, dass einzelne Einflussnahmemöglichkeiten für sich gesehen noch nicht zu einem dauerhaften Kontrollwechsel und damit vollständigem Vollzug führen.

Insgesamt hat das EuG im Rahmen der Altice-Entscheidung drei Kategorien von Genehmigungsvorbehalten beanstandet:

Die Altice-Entscheidung des EuG (und ihre weite Auslegung von unzulässigen Vollzugshandlungen) hat dazu beigetragen, den Parteien und ihren Beratern das Vollzugsverbot auch im Kontext von Pre-Closing Covenants verstärkt ins Bewusstsein zu rufen, zumal entsprechende Regelungen zum Standard vieler Transaktion gehören. Bei der vertraglichen Gestaltung von Pre-Closing Covenants sind daher neben der Sicherstellung ihrer zivilrechtlichen Wirksamkeit auch die Bußgeldrisiken zu berücksichtigen.

Da bereits die Unterzeichnung des Anteilskaufvertrags zu einem Verstoß gegen das kartellrechtliche Vollzugsverbot führen kann, ist es geboten, sich bereits in der Frühphase einer Transaktion mit der Thematik auseinander zu setzen und nicht unbedacht zu weitreichende Genehmigungsvorbehalte zu fordern bzw. zu gewähren. Bei der Aufnahme von Pre-Closing Covenants in den Anteilskaufvertrag sollte daher insbesondere der Käufer im Einzelfall sorgfältig prüfen, welche Vorbehalte tatsächlich notwendig sind, um seine legitimen Interessen (Werterhalt, Integrität des Zielgeschäfts) zu wahren. Als Faustregel dürfte gelten, dass Pre-Closing Covenants möglichst eng formuliert, klar definiert und keinesfalls in den "ordinary course of business" des Zielgeschäfts eingreifen sollten. 

Da bereits die Unterzeichnung des Anteilskaufvertrags zu einem Verstoß gegen das kartellrechtliche Vollzugsverbot führen kann, ist es geboten, sich bereits in der Frühphase einer Transaktion mit der Thematik auseinander zu setzen und nicht unbedacht zu weitreichende Genehmigungsvorbehalte zu fordern bzw. zu gewähren. Bei der Aufnahme von Pre-Closing Covenants in den Anteilskaufvertrag sollte daher insbesondere der Käufer im Einzelfall sorgfältig prüfen, welche Vorbehalte tatsächlich notwendig sind, um seine legitimen Interessen (Werterhalt, Integrität des Zielgeschäfts) zu wahren. Als Faustregel dürfte gelten, dass Pre-Closing Covenants möglichst eng formuliert, klar definiert und keinesfalls in den "ordinary course of business" des Zielgeschäfts eingreifen sollten. 

Noch zulässig dürften z.B. Vetorechte sein, die sich auf den Abschluss von Geschäften beziehen, welche den Geschäftsbestand unmittelbar berühren und auch ausweislich ihres Volumens (Schwellenwerte) außerhalb des "ordinary course of business" liegen, bspw. die Veräußerung von wesentlichen Vermögensgegenständen. Etwaige Schwellenwerte sollten an sachlichen, nachvollziehbaren Kriterien orientiert sein und müssen so gewählt sein, dass sie angesichts des üblichen Geschäfts- und Investitionsvolumens des Zielgeschäfts nicht als Eingriff in den ordentlichen Geschäftsbetrieb erscheinen. Hier bedarf es einer Einzelfallbetrachtung. Arbeitnehmerbezogene Zustimmungsvorbehalte könnten etwa derart ausgestaltet werden, dass sie sich auf die Weiterbeschäftigung von – sofern vorhanden – für die Zielgesellschaft wesentlichen Schlüsselmitarbeitern beschränken. Kritisch zu sehen sind hingegen grundsätzlich Zustimmungsvorbehalte hinsichtlich des Geschäftsplans, des Jahresbudgets, der Besetzung der Geschäftsleitung und des ordentlichen Geschäftsbetriebs.

Diese Grundsätze gelten nicht nur für die EU-Fusionskontrolle, sondern auch bei Transaktionen, die außerhalb der EU oder in einzelnen Mitgliedstaaten angemeldet werden müssen. In den allermeisten Jurisdiktionen dürfen anmeldepflichtige Vorhaben vor der Freigabe nicht vollzogen werden. Es ist daher wahrscheinlich, dass auch nationale Wettbewerbsbehörden in Zukunft verstärkt die vertragsrechtlichen Grundlagen einer Transaktion in den Blick nehmen. Naheliegend ist dies insbesondere dann, wenn die vertragliche Dokumentation im Rahmen der Fusionskontrolle mit eingereicht werden muss.

Schließlich ruft die Entscheidung des EuG die Brisanz des Informationsaustauschs zwischen an einer Transaktion beteiligten Wettbewerbern in Erinnerung. Ein ungefilterter Informationsaustausch begründet leicht ein erhebliches kartellrechtliches Haftungsrisiko, nicht nur im Kontext von Art. 101 AEUV. Die sorgfältige Organisation der Informationsflüsse auch jenseits der Due Diligence-Phase sollte daher ein wesentlicher Eckpfeiler des Transaktionsmanagements sein.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Ein Jahr nach der Altice-Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union – Auswirkungen auf die M&A-Praxis

7 September 2022

In January 2021, the 10^th amendment to the German Act against Restraints of Competition ("ARC") came into force and heralded the dawn of a new era in international digital antitrust law. With the so-called "ARC-Digitalization-Act" Germany introduced, as first country in the world, an innovative set of rules which intends to put its competition watchdog in a position to intervene earlier and more effectively against competitive practices of Big Tech that are widely regarded as anti-competitive today. The new rules aim to tackle dysfunctional competitive structures in the digital sector and corresponding detrimental effects – to the benefit of competitors, consumers, and the society overall.

However, the new German regulatory environment is only one piece of the larger puzzle. As legislators all over the world bolster the powers of their regulatory agencies to effectively address anti-competitive conduct of Big Tech, public enforcement will be on the rise in the coming years. Yet, in view of notorious tight budgets and limited (personnel) resources of the public hand, effective enforcement of the new rules will also require supplementary private enforcement, as we are already accustomed with in the field of antitrust law. Market participants that deal with Big Tech will, thus, have to assess whether their business partners comply with the multitude of obligations arising under the new digital competition regulations. Private initiative via complaints with the authorities or private enforcement before the national courts will likely be a big factor.

Against this background, the following blogpost looks at the initial public enforcement activities of the German Federal Cartel Office ("FCO") with respect to Sec 19a ARC against Google, Amazon, Meta, and Apple. In this regard, the post provides a first impression of Big Tech's business conduct as well as its fields of activities which the FCO will likely address in the coming years. This should help market participants to keep an eye on relevant developments in order to monitor and – if needed – to enforce compliance.

Introduction

Shortly after the ARC-Digitalization-Act came into force in early 2021, the FCO picked up the ball and initiated proceedings against Google, Amazon, Meta/Facebook, and Apple under the newly introduced Sec 19a ARC. Pursuant to Sec 19a(1) ARC, the FCO may – in a first step – declare that a certain company has a "paramount significance for competition across markets". In a second step, pursuant to Sec 19a(2) ARC, the FCO may prohibit such a company from engaging in certain practices, e.g., self-preferencing, raising barriers to entry for other market participants, etc. Should the addressee of the FCO's decision not comply, it will automatically violate the German ARC without the FCO having to proof any further effects on competition in an individual case.

Until Septemner 2022, the FCO has issued three decisions under Sec 19a(1) ARC, namely concerning Google, Meta, and Amazon. Decisions pursuant to Sec 19a(2) ARC will surely follow (see below). Apple's case is still pending but expected to close soon with the fourth consecutive declaration under Sec 19a(1) ARC.

Google

Google (with revenues of approximately USD 260 billion in 2021) was the first target of the FCO. On 20 December 2021, the FCO declared that Google has "paramount significance for competition across markets". Google accepted the verdict and did not lodge an appeal.

While the FCO did not rule on any specific conduct yet, the decision finds that Google has a superior, if not dominant, position in a variety of markets, including (i) general search services, (ii) search-linked advertising, (iii) Android and Play Store, (iv) Chrome and (v) Youtube. These findings may already prove helpful for market participants who are contemplating about bringing an individual case against Google – be it with a view to non-compliance with existing competition rules or new regulatory regimes or with a view to claiming damages suffered as a result of Google's market conduct in the past, e.g., app-publishers or companies from the advertising industry. 

Moreover, the FCO has already identified certain practices it intends to scrutinize with a view to possible prohibition decision pursuant to Sec 19a(2) ARC: 

Amazon

On 5 July 2022 the FCO, based on Sec 19a(1) ARC, determined that Amazon has a "paramount significance for competition across markets" and found that Amazon's multi-market relevance stems, inter alia, from its e-commerce activities as a retailer and marketplace provider. The FCO emphasized, however, that Amazon has supplemented its core products with a large variety of further services over the years, including its prime offers as well as logistics, advertising, and payment processing services. Finally, Amazon is considered a global leader in the field of cloud computing, where it generated approximately 56% of its net revenues in 2021.

In its decision, the FCO highlights that Amazon has a unique position in German online retailing through its trading platform and has, in terms of marketplace services for commercial retailers in Germany, a revenue-based market share of over 70% leading to market dominance. Furthermore, due to its position as the central only sales platform, Amazon is able to set the rules for competition on the platform and influence its competitors' success. The FCO further found that Amazon can control other companies' access to a variety of supply and demand markets, while playing out its dual role as retailer and marketplace. 

Unlike Google and Meta/Facebook (see below), Amazon has challenged the FCO's finding under Sec 19a(1) ARC before the Federal Supreme Court. It will be the first time the new rules will be tested before court.

As regards the potential for prohibition orders under Sec 19a(2) ARC against Amazon in the future, the situation is somewhat unclear. While the FCO has initiated proceedings against Amazon under the traditional abuse of dominance framework (Art 102 TFEU, Sec 19 et seq ARC), it remains to be seen whether the FCO will follow through or whether it will take advantage of its powers under Sec 19a(2) ARC. The current abuse of dominance proceedings concern 

Apple

As regards Apple, the FCO has not issued a decision yet. However, it appears to be a foregone conclusion the Apple will follow the road Google, Amazon and Meta have taken. In fact, the FCO has already indicated the practices it intends to review under Sec 19a(2) ARC: 

The entrenched structures on digital markets have already been identified some time ago as a major problem for both the global economy and the functioning of democratic societies. As a result, the business practices of Big Tech have not only come into the focus of antitrust authorities based on the traditional "antitrust tool kit", but have also become the subject of numerous innovative legislative initiatives around the globe. The German Sec 19a ARC and the corresponding decisions of the FCO give a taste of things to come. Beyond the German regulatory framework, the European Union with its recently adopted DMA follows suit, providing an alternative to the individual assessment of practices under antitrust law. Practices currently investigated under Art 102 TFEU – such as the 30% commission on in app-purchases (Art 5(7) DMA) or self-preferencing (Art 6(5) DMA) – will be straight out unlawful. While it remains to be seen what effects the multiple efforts of legislators and competition authorities around the globe will eventually have, it appears very likely that the impact on Big Tech's business model and, thus, on future market behavior will be rather substantial.

Yet, while the authorities will do their best to enforce the rules against Big Tech and secure compliance with the new rules (and antitrust law), tight budgets and limited (personnel) resources mean that authorities will need market input, be it with a view to input on factual questions or with information on potential violations. Finally, to make the new regulatory regimes a success story for all affected companies, private enforcement before the courts of the member states will most likely be needed to supplement regulatory activities.

From our perspective, the developing mélange of traditional antitrust standards, innovative enforcement possibilities and a deeper understanding of Big Tech's market position and effects, based on the variety of in-depth probes of antitrust authorities, has the potential to readjust the equilibrium in the market over time. Companies that have been dependent on Big Tech's goodwill can now start, especially in Germany, to develop alternative strategies to get back into control when doing business with or relying on these companies. The tide is turning, and decision makers should keep a close eye on chances (and risks) created by the latest developments in digital antitrust law.

The blog post is available for download here: Harbinger of Things to Come – Takeaways from the German Way to Deal with Big Tech

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschied jüngst mit Urteil vom 5. Mai 2022 – III ZR 131/20 (NJW 2022, 2262), dass ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht schon dann ausscheide, wenn ein Wertpapier nicht über den Primär-, sondern über den Sekundärmarkt erworben werde. Die Entscheidung präzisiert die Voraussetzungen einer zivilrechtlichen Haftung wegen Kapitalanlagebetrugs.

Der Blog-Beitrag gibt nach einer Zusammenfassung des maßgeblichen Sachverhalts (in Abschnitt I) den wesentlichen Inhalt der Entscheidung wieder (in Abschnitt II). Abschließend wird ein Blick auf praktische Konsequenzen der Entscheidung geworfen (in Abschnitt III).

Die inzwischen insolvente WGF AG erwarb günstige Immobilien, um diese anschließend aufzuwerten und sodann gewinnbringend zu veräußern (sog. "Fix & Flip"). Sie finanzierte ihre Geschäftstätigkeit vornehmlich durch die Emission von insgesamt acht Hypothekenanleihen, von denen nur zwei planmäßig zurückgezahlt werden konnten. Die Beklagten sind ehemalige Vorstandsmitglieder der WGF AG.

Die WGF AG veröffentlichte im Rahmen der Emission der Hypothekenanleihen jeweils Wertpapierprospekte. Einigen Wertpapierprospekten waren durch Wirtschaftsprüfer testierte Jahresabschlüsse beigefügt, in denen Forderungsausfälle, die eine Überschuldung der AG zur Folge hatten, nicht berücksichtigt waren.

Die WGF AG nahm anlässlich der Forderungsausfälle eine Berichtigung der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 vor. Diese wiesen danach eine Überschuldung der WGF AG aus. Im Zusammenhang mit der Präsentation des Jahresabschlusses für 2010 veröffentlichte die WGF AG im Juli 2011 eine Pressemitteilung mit der Überschrift "WGF AG legt Jahresabschluss 2010 vor", in der darauf hingewiesen wurde, dass sie für das Geschäftsjahr 2008 eine Wertberichtigung im Zusammenhang mit dem Ausfall von Forderungen an drei Immobilienfonds vorgenommen habe. Die berichtigten Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 wurden im Januar 2012 im Bundesanzeiger veröffentlicht.

Der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2011 wies eine Überschuldung der WGF AG auf. Der Vorstand der WFG AG stellte im Dezember 2012 daraufhin schließlich Insolvenzantrag wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der WGF AG wurde im März 2013 eröffnet.

Der Kläger erwarb zwischen Juni 2010 und März 2013 mehrfach im Wege des Zweiterwerbs von der WGF AG emittierte Anleihen. Diese wurden von der inzwischen insolventen WGF AG nicht zurückgezahlt. Der Kläger begehrte angesichts dessen von den Beklagten Schadensersatz. Hierzu stützte er sich u.a. auf eine vermeintliche Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a Abs. 1 StGB.

Der Entscheidung lassen sich für die Praxis insbesondere drei wesentliche Aussagen entnehmen, die im Folgenden dargestellt werden.

1. Zivilrechtliche Haftung auch bei Erwerb am Sekundärmarkt

Zunächst stellt der Senat fest, dass ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht schon dann ausscheide, wenn ein Wertpapier über den (Börsen-)Handel unter den Marktteilnehmern, also über den Sekundärmarkt, erworben werde (Rn. 22 f. – dieser wie auch die folgenden Nachweise beziehen sich auf die in NJW 2022, 2262 abgedruckte Fassung des Urteils). Zur Begründung führt der Senat an, dass eine Auslegung, wonach die Vorschrift nur den Erwerb am Primärmarkt erfasse, weder durch den Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift geboten sei (Rn. 23). Sinn und Zweck der Vorschrift – namentlich der Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes und der meist unerfahrenen Kapitalanleger vor Vermögensschäden – sprächen vielmehr für eine weite Auslegung, da der Schutz des Kapitalmarkts sowohl den Schutz des Primär- als auch den Schutz des Sekundärmarkts umfasse und ein funktionierender Kapitalmarkt gleichermaßen sowohl einen funktionierenden Primär- als auch einen funktionierenden Sekundärmarkt voraussetze (Rn. 23). Kapitalanleger seien "auf beiden (Teil-)Märkten" schutzbedürftig (Rn. 23).

Anders als die Frage der Schutzgesetzqualität des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB, die der BGH in ständiger Rechtsprechung bejaht (Rn. 21 für Nachweise) und die der Senat auch hier ohne Weiteres annimmt (Rn. 21), war bisher nicht höchstrichterlich geklärt, ob die Vorschrift bei einem Erwerb von Wertpapieren auf dem Sekundärmarkt anwendbar ist. Der Senat wendet sich mit seiner Entscheidung gegen die überwiegende Ansicht in der Literatur und die bisher zu der Frage ergangene Rechtsprechung.

Die meisten Literaturstimmen und die einschlägige Instanzrechtsprechung verneinten die Anwendbarkeit des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB auf Transaktionen am Sekundärmarkt bisher unter Verweis auf den Wortlaut der Norm, der einen Zusammenhang mit dem "Vertrieb" von Wertpapieren erfordert, was nur bei einer Emission, nicht aber im laufenden Börsenhandel vorliegen könne (vgl. nur Fuchs, in: Fuchs (Hrsg.), WpHG, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37b, 37c, Rn. 67).

Auch der II. Zivilsenat des BGH hatte sich in einer Entscheidung aus dem Jahr 2004 am Rande zu der Frage geäußert und im dort zugrundeliegenden Fall des Erwerbs von Aktien an der Börse den "in § 264a Abs. 1 StGB vorausgesetzten Zusammenhang der Tathandlung mit dem 'Vertrieb von Anteilen' (Nr. 1) oder mit einem Erhöhungsangebot (Nr. 2)" in einer nicht tragenden Erwägung verneint (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 218/03, NJW 2004, 2664, 2666). In der Literatur wurde diese Entscheidung vielfach so verstanden, dass auch der BGH die Vorschrift des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB nur bei einem einen Erwerb am Primärmarkt für anwendbar hält.

Der Senat geht knapp auf diese ältere Entscheidung ein und weist darauf hin, dass der II. Zivilsenat in der Entscheidung keinen Rechtssatz aufgestellt habe, wonach ein im Tatbestand des § 264a Abs. 1 StGB vorausgesetzter Zusammenhang mit dem Vertrieb von Anteilen nur bei einem Erwerb derselben über den Primärmarkt, nicht hingegen bei einem solchen über den Sekundärmarkt, etwa über eine Börse, bestehe (Rn. 24). Den jeweiligen Literaturstimmen, die der Entscheidung des II. Zivilsenats Gegenteiliges entnommen hatten, erteilt der Senat somit eine Absage.

2. Kausalität von Prospektfehlern für die Anlageentscheidung

Der Senat konkretisiert in seiner Entscheidung außerdem die in ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung entwickelte tatsächliche Vermutung, wonach ein Prospektfehler nach der Lebenserfahrung für die Anlageentscheidung ursächlich sei (Rn. 37 für Nachweise).

Sei in einem Emissionsprospekt ein von einem Wirtschaftsprüfungsunternehmen mit uneingeschränktem Bestätigungsvermerk versehener Jahresabschluss abgedruckt, werde hierdurch zumindest das Vertrauen begründet, dass die Anlage in dem bestätigten Umfang zu dem maßgeblichen Zeitpunkt keine Mängel aufgewiesen habe, die zur Verweigerung oder Einschränkung des Testats hätten führen müssen (Rn. 42). Dieses Vertrauen wirke insoweit fort, als der Anleger nur mit einer seither eingetretenen Veränderung der Verhältnisse rechnen müsse, nicht aber damit, dass zu dem für den im Prospekt wiedergegebenen Bestätigungsvermerk maßgeblichen Prüfungszeitpunkt strukturelle Mängel der Anlage bestanden, die sich noch auswirken (Rn. 42). Erst wenn zwischen Prüfungsstichtag und Anlageentschluss eine so lange Zeit verstrichen sei, dass mit wesentlichen, auch die Grundlagen des Unternehmens erfassenden Änderungen der Verhältnisse gerechnet werden müsse, könne die durch Lebenserfahrung begründete Vermutung der Ursächlichkeit für die Anlageentscheidung nicht mehr eingreifen (Rn. 42). Bis zu diesem Zeitpunkt bestehe zudem eine Aktualisierungspflicht in Form einer Verpflichtung zum Nachreichen richtigstellender Informationen, wenn die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der ursprünglichen Angaben zunächst nicht erkannt wurde oder sich später infolge geänderter Umstände einstelle (Rn. 42).

Der Senat lässt in diesem Zusammenhang offen, wann davon ausgegangen werden kann, dass die tatsächliche Vermutung nicht mehr greift. Jedenfalls sei die tatrichterliche Würdigung, wonach das Einstellen der berichtigten Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 auf der Homepage der AG und das Veröffentlichen einer Pressemitteilung mit der Überschrift "WGF AG legt Jahresabschluss 2010 vor" nicht zu einem Wegfall der tatsächlichen Vermutung führe, nicht zu beanstanden (Rn. 44). Es sei auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht einen Wegfall der Kausalitätsvermutung nur angenommen hätte, wenn die Anleger zusätzlich durch eine Information auf der Homepage auf die geänderten Jahresabschlüsse und das nunmehr negative Bilanzergebnis in den Jahren 2008 und 2009 hingewiesen worden wären (Rn. 44).

3. Tatbestandsirrtum bei uneingeschränktem Bestätigungsvermerk

Der Senat stellt ferner klar, dass die Erteilung eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks durch einen Wirtschaftsprüfer bei einem redlichen Vorstandsmitglied die Annahme eines vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtums begründen könne, wenn in einem Prospekt eine unrichtige vorteilhafte Angabe in Bezug auf eine risikobehaftete Forderung enthalten und dies auf eine fehlerhafte bilanzielle Bewertung zurückzuführen sei (Rn. 30). Die Rechtsprechung des Senats, wonach ein Bestätigungsvermerk zumindest das Vertrauen begründe, dass zu dem maßgeblichen Zeitpunkt keine Mängel vorhanden waren, die zur Einschränkung des Testats hätten führen müssen, sei auf Vorstandsmitglieder übertragbar (Rn. 30). Das jeweilige Vorstandsmitglied müsse allerdings darlegen, "alle Aufklärungen und Nachweise, die für eine sorgfältige Prüfung notwendig sind" (§ 320 Abs. 2 Satz 1 HGB) vorgenommen zu haben (Rn. 30).

Die Entscheidung präzisiert die Voraussetzungen der zivilrechtlichen Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Die Haftungsvoraussetzungen bleiben angesichts der Anforderungen an den subjektiven Tatbestand gleichwohl äußerst hoch.

Ferner konkretisiert sie die Anforderungen an den Nachweis der Ursächlichkeit von Prospektfehlern für die Kaufentscheidung von Anlegern. Die Vermutung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass die Unrichtigkeit eines Prospekts ursächlich für die Kaufentscheidung war, sei dem Senat zufolge hier erst dann nicht mehr anwendbar, wenn zwischen Prüfungsstichtag und Anlageentschluss eine so lange Zeit verstrichen sei, dass mit wesentlichen, auch die Grundlagen des Unternehmens erfassenden Änderungen der Verhältnisse gerechnet werden müsse. Wie lang dieser Zeitraum zu bemessen ist, bleibt eine Frage des Einzelfalls und wird vom Senat auch nicht näher ausgeführt. Für die Praxis bedeutsam ist zudem, dass stets eine Widerlegung der Vermutung möglich ist.

Bis zu diesem Zeitpunkt bestehe zudem eine Aktualisierungspflicht, das heißt eine Verpflichtung zum Nachreichen richtigstellender Informationen, wenn die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der ursprünglichen Angaben zunächst nicht erkannt wurde oder sich später infolge geänderter Umstände einstellte.

Der Umstand, dass ein uneingeschränktes Testat eines Wirtschaftsprüfers einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum begründen kann, begründet für Anspruchsgegner im Übrigen eine Exkulpationsmöglichkeit, die allerdings aufgrund der ihnen obliegenden Darlegungslast eine sorgfältige Dokumentation erfordert.

Wegen der Vielgestaltigkeit der praktisch denkbaren Konsequenzen empfiehlt sich für betroffene Unternehmen und ihre Organmitglieder in jedem Fall, frühzeitig Rechtsrat einzuholen, um mögliche Haftungsrisiken zu vermeiden. GLADE MICHEL WIRTZ steht für einen Austausch zu diesen Themen jederzeit gern zur Verfügung.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Zivilrechtliche Haftung wegen Kapitalanlagebetrugs (auch) bei Erwerb am Sekundärmarkt – BGH, Urteil vom 5. Mai 2022 – III ZR 131/20 (NJW 2022, 2262)

1. August 2022

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit seinem Beschluss vom 9. Februar 2022 (Az.: 12 U 54/21), der im Juni 2022 veröffentlicht wurde, seine start-up-freundliche Rechtsprechung aus dem vergangenen Jahr zu den Voraussetzungen der positiven Fortführungsprognose von Start-ups fortgesetzt.

Bereits in seiner Entscheidung vom 20. Juli 2021 (Az.: 12 W 7/21), über die wir ebenfalls berichtet haben (hier abrufbar), hatte das Oberlandesgericht Düsseldorf ausgeführt, dass im Rahmen der Überschuldungsprüfung nach § 19 InsO eine positive Fortführungsprognose eines Start-ups auch dann bestehen könne, wenn in dem relevanten Prognosezeitraum zwar kein eigener Ertrag erzielt werde, jedoch überwiegend wahrscheinlich sei, dass das Start-up seine fälligen Zahlungsverpflichtungen durch externe Finanzierungsmittel bzw. -zusagen decken könne. 

In seiner jüngsten Entscheidung vom 9. Februar 2022 hat das Oberlandesgericht Düsseldorf seine Entscheidung aus dem vergangenen Sommer ausdrücklich betätigt, zugleich jedoch die Anforderungen an die "überwiegende Wahrscheinlichkeit" der Deckung der im Prognosezeitraum fälligen Zahlungsverbindlichkeiten aufgrund der Bereitstellung oder der Zusage externer Finanzierungsmittel konkretisiert. 

Auch, wenn ein Unternehmen in einem bestimmten Zeitpunkt uneingeschränkt zahlungsfähig ist und der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 Abs. 2 InsO nicht vorliegt, kann gleichwohl eine Überschuldung im Sinne von § 19 Abs. 2 InsO gegeben sein. 

Eine Überschuldung gem. § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Es besteht demnach also eine zweistufige Prüfungsreihenfolge.

Zunächst ist auf der ersten Stufe zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten deckt. Ist dies nicht der Fall und ergibt die rechnerische Prüfung eine Überschuldung des Unternehmens, ist auf der zweiten Stufe eine Fortführungsprognose anzustellen. Schließlich ist eine Überschuldung ausgeschlossen, sofern eine positive Fortführungsprognose des Unternehmens gegeben ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine positive Fortführungsprognose in objektiver Hinsicht voraus, dass sich aus einem aussagekräftigten Unternehmenskonzept eine Lebensfähigkeit des Unternehmens ergibt, wobei diesem Konzept grundsätzlich sowohl ein Ertrags- als auch ein Finanzplan für einen angemessenen Prognosezeitraum zugrunde liegen muss. Während der Prognosezeitraum von 12 Monaten zuvor durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorgegeben war, ist dieser Zeitraum nunmehr in § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO gesetzlich festgeschrieben.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat sich in seinem Beschluss vom 9. Februar 2022 (Az.: 12 U 54/21) erneut mit der Frage auseinandergesetzt, inwieweit die vorgenannten Grundsätze des Bundesgerichtshofs zur positiven Fortführungsprognose auf Start-ups anwendbar sind bzw. welche Besonderheiten im Rahmen der positiven Fortführungsprognose von Start-ups zu berücksichtigen sind.

1. Sachverhalt der Entscheidung

Der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. Februar 2022 lag folgender Sachverhalt zugrunde: 

Der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines insolventen Start-up-Unternehmens, dessen Unternehmensgegenstand in der Weiterentwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb eines aus der brasilianischen Acai-Frucht hergestellten Energy-Getränks bestand, nahm den ehemaligen Geschäftsführer wegen masseschmälernder Zahlungen nach Insolvenzreife gem. § 64 Satz 1 GmbHG a.F. auf Zahlung eines Betrags i.H. insgesamt EUR 58.583,89 in Anspruch. Das Landgericht Kleve gab der Klage des Insolvenzverwalters vollumfänglich statt. Der ehemalige Geschäftsführer beabsichtigte, gegen das Urteil des Landgerichts Kleve Berufung einzulegen und begehrte hierfür die Bewilligung von Prozesskostenhilfe.

Im Rahmen dieses Prozesskostenhilfegesuchs hatte sich das Oberlandesgericht Düsseldorf mit den Erfolgsaussichten von dessen beabsichtigter Berufung bzw. spiegelbildlich mit der Begründetheit des von dem Insolvenzverwalter nach § 64 Satz 1 GmbHG a.F. geltend gemachten Anspruchs auseinanderzusetzen. Im Kern ging es dabei um die Frage, ob der ehemalige Geschäftsführer trotz fehlender Ertragsfähigkeit des Start-ups von einer positiven Fortführungsprognose haben ausgehen dürfen, weil ein Gesellschafter des Start-ups nach den Ausführungen des ehemaligen Geschäftsführers vorbehaltslos und verbindlich zugesagt habe, den etwaigen Kapitalbedarf der Insolvenzschuldnerin zu decken.

2. Inhalt der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf

Das Oberlandesgericht Düsseldorf stellt in seiner Entscheidung zunächst fest, dass bei dem Start-up/der Insolvenzschuldnerin eine rechnerische Überschuldung vorliege, sodass eine positive Fortführungsprognose erforderlich sei. 

Sodann führt es unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus, dass eine positive Fortführungsprognose in subjektiver Hinsicht den Fortführungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe und in objektiver Hinsicht eine sich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept herzuleitende Lebensfähigkeit des Unternehmens voraussetze. Dies sei dann der Fall, wenn für einen angemessenen Prognosezeitraum ein Ertrags- und Finanzplan vorliege, aus dem sich ergebe, dass die Finanzkraft der Gesellschaft mittelfristig zur Fortführung des Unternehmens ausreiche.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf führt im Folgenden weiter aus, dass sich die objektive Überlebensfähigkeit der Gesellschaft jedoch auch aus anderen Umständen ergeben könne. So könne bei der Beurteilung der Frage, ob seitens des Geschäftsführers eine positive Fortführungsprognose angenommen werden könne, auch die Finanzierungszusage eines Investors zu berücksichtigen sein. In diesem Zusammenhang stellt das Oberlandesgericht Düsseldorf ausdrücklich klar, dass es einer positiven Fortführungsprognose nicht entgegenstehe, wenn es sich bei der Finanzierungszusage nicht um eine harte Patronatserklärung handele und der betreffende Investor (bislang) keine qualifizierte Rangrücktrittserklärungen hinsichtlich bereits valutierter Darlehen abgegeben habe. Vielmehr könne in Ausnahmefällen – wie das Oberlandesgericht Düsseldorf unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Juli 2021 (Az.: II ZR 84/20) ausführt – auch eine "weiche" Patronatserklärung eine positive Fortführungsprognose begründen. Insbesondere scheide die Annahme einer positiven Fortführungsprognose nicht bereits deshalb aus, weil die Aufrechterhaltung der Liquidität der Gesellschaft von der zur Verfügungstellung ausreichender finanzieller Mittel durch Dritte abhänge, auf die die Gesellschaft (noch) keinen verbindlichen Rechtsanspruch habe.

Die Situation eines Start-ups sei nicht mit der typischen Situation eines Unternehmens in der Krise vergleichbar. Daher müssten die Anforderungen an die Fortführungsprognose von Start-ups im Lichte der Besonderheiten dieser Unternehmen betrachtet werden. Schließlich seien Start-ups in ihrer Ideenumsetzung, Marktetablierung und Expansion in aller Regel auf Außenfinanzierungen angewiesen, sodass ein alleiniger Rückgriff auf die Ertragsfähigkeit ihnen ihre Überlebensfähigkeit absprechen und sie zum Marktaustritt zwingen würde. Entsprechend sei es für die Annahme einer positiven Fortführungsprognose ausreichend – aber auch erforderlich – dass das Start-up mit überwiegender, also mehr als 50%-iger Wahrscheinlichkeit dazu in der Lage sei, seine im Prognosezeitraum fälligen Zahlungsverbindlichkeiten aufgrund der Bereitstellung oder der Zusage externer Finanzierungsmittel zu decken.

Diese überwiegende Wahrscheinlichkeit setzt nach Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf voraus, dass ein operatives Konzept mit einer realistischen (Finanz-)Planung vorliege, welches die geplante Geschäftsausrichtung als erfolgsversprechend erscheinen lasse. Dies sei nur dann der Fall, wenn durch das operative Geschäft des Start-ups auf Dauer ausreichend eigene Erträge erzielt werden könnten. Bei einer andauernden Fremdfinanzierung sei nämlich perspektivisch zu erwarten, dass diese irgendwann an ihre Grenzen stoßen werde.

In dem entscheidungserheblichen Sachverhalt hatte der Investor die Bereitstellung weiterer Mittel nicht von einer nachvollziehbaren, realistischen Planung und damit von objektiven und überprüfbaren Kriterien abhängig gemacht, sondern allein von der Übertragung weiterer Geschäftsanteile. Allerdings hatte er zu keinem Zeitpunkt eine verbindliche Zusage abgegeben, sondern sich jeweils immer nur im Einzelfall dazu bereit erklärt, im Wege von Kapitalerhöhungen weitere Zuzahlungen zu leisten und/oder weitere Darlehen bereitzustellen. Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf eine positive Fortführungsprognose nicht gegeben bzw. der ehemalige Geschäftsführer habe von einer solchen nicht ausgehen können. Schließlich sei die weitere Finanzierung durch den Investor nicht von einer nachvollziehbaren und realistischen (Finanz-)Planung abhängig, sondern allein subjektiv durch sein Interesse an der Übertragung weiterer Geschäftsanteile motiviert gewesen. Die erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit einer weiteren Finanzierung und damit einer positiven Fortführungsprognose liege auch bei Start-ups nicht bereits deshalb vor, weil nicht konkret wahrscheinlich sei, dass ein Investor das Unternehmen nicht weiter finanzieren werde. Erforderlich sei vielmehr, dass das Start-up mit mehr als 50%-iger Wahrscheinlichkeit aufgrund der Bereitstellung von Fremdkapital dazu in der Lage sein werde, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen im Prognosezeitraum zu begleichen.

Aus den vorstehenden Erwägungen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe des ehemaligen Geschäftsführers zurückgewiesen. Die beabsichtigte Berufung habe keine Aussicht auf Erfolg, da der ehemalige Geschäftsführer nicht darauf habe vertrauen dürfen, dass der Investor die Insolvenzschuldnerin weiterhin finanziell unterstützen würde. Daher habe er nicht von einer positiven Fortführungsprognose ausgehen dürfen, sodass die haftungsbegründende Überschuldung der Gesellschaft vorgelegen habe.

3. Bewertung und Praxisfolgen

Das Oberlandesgericht Düsseldorf bestätigt mit der vorliegenden Entscheidung seine start-up-freundliche Rechtsprechung aus dem vergangenen Sommer, wonach im Rahmen der Überschuldungsprüfung nach § 19 InsO eine positive Fortführungsprognose eines Start-ups auch dann bestehen könne, wenn in dem relevanten Prognosezeitraum zwar kein eigener Ertrag erzielt werde, jedoch überwiegend wahrscheinlich sei, dass das Unternehmen seine fälligen Zahlungsverpflichtungen aufgrund von Finanzierungszusagen Dritter begleichen könne. Damit hält das Oberlandesgericht Düsseldorf an seiner Auffassung fest, dass die positive Fortführungsprognose eines Start-ups – in engen Grenzen – auch auf "weiche" Patronatserklärungen gestützt werden kann.

Dies ist deshalb bemerkenswert, weil der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung vom 13. Juli 2021 (Az.: II ZR 84/20), die im Herbst 2021 und damit zwischen den beiden Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Juli 2021 und 9. Februar 2022 veröffentlicht wurde, ausdrücklich festgestellt hat, dass einer "weichen" Patronatserklärung bei der Bejahung der positiven Fortführungsprognose – start-up-unabhängig – eine absolute Ausnahmerolle zukomme. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs liege ein solcher Ausnahmefall, der eine Berücksichtigung der "weichen" Patronatserklärung in der Ertrags- und Finanzplanung rechtfertige, nur dann vor, wenn der Patron mit der finanziellen Ausstattung der Gesellschaft ganz überwiegend keine Gewinnerzielung anstrebe und aus übergeordneten Gründen zur Übernahme von Verlusten bereit bzw. hierzu verpflichtet sei, wie dies etwa im Bereich der Daseinsvorsorge der Fall sei. Ein bloßer Hinweis darauf, dass der Patron bereits in der Vergangenheit finanzielle Mittel zur Verfügung gestellt habe, genüge jedenfalls nicht, um eine positive Fortführungsprognose zu begründen.

Zwar betont auch das Oberlandesgericht Düsseldorf in seiner Entscheidung den Ausnahmecharakter einer "weichen" Finanzierungszusage bzw. Patronatserklärung, legt diesen aber offensichtlich weit weniger eng aus als der Bundesgerichtshof. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf kann die Zusage eines finanzkräftigen Investors bereits dann eine positive Fortführungsprognose begründen, wenn dieser schon in der Vergangenheit Darlehen zur Verfügung gestellt und die Bereitstellung weiterer Mittel von der Vorlage einer aktuellen, nachvollziehbaren und realistischen Finanzplanung abhängig gemacht hat. Diese Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf dürfte im Lichte der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Ausnahme darstellen.

Positiv hervorzuheben ist, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf herausgestellt hat, dass die eigene Ertragskraft des Start-ups keine zwingende Voraussetzung für dessen positive Fortführungsprognose darstellen könne. Dies ist überzeugend, da ein Start-up in seinen Anfangsjahren typischerweise strukturell nicht auf die Erzielung von Gewinnen ausgerichtet ist, sondern in dieser Aufbauphase maßgeblich von Finanzinvestoren gestützt wird.

Weiterhin weniger überzeugend ist indes die Schlussfolgerung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, dass der Geschäftsführer eines Start-ups bereits dann von einer positiven Fortführungsprognose ausgehen dürfe, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Gesellschafter/Bestandsinvestor, der das Unternehmen bereits in der Vergangenheit mehrfach durch Finanzierungsbeiträge unterstützt habe, seine Unterstützung in Zukunft entziehen werde. Zum einen steht diese Schlussfolgerung im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Weiterfinanzierung nicht allein aufgrund der bloßen zur Verfügung Stellung von finanziellen Mitteln in der Vergangenheit als überwiegend wahrscheinlich angesehen werden dürfe. Mit diesem Aspekt aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs 13. Juli 2021 (Az.: II ZR 84/20) hat sich das Oberlandesgericht Düsseldorf in seiner Entscheidung nicht auseinandergesetzt.

Zum anderen ist eine nicht an ein aktives Verhalten des Geschäftsführers anknüpfende Bewertung des Bestehens einer positiven Fortführungsprognose mit dem Sinn und Zweck der Insolvenzantragspflicht, der in dem Schutz des Rechtsverkehrs, insbesondere in Gestalt der zukünftigen Gläubiger des Unternehmens liegt, unvereinbar. Daher sollten die Geschäftsführer von Start-ups – auch zur Minimierung des eigenen insolvenzrechtlichen Haftungsrisikos – regelmäßig aktiv mit ihren Gesellschaftern und Bestandsinvestoren über die Folgefinanzierung des Unternehmens sprechen und die grundsätzliche Bereitschaft zur weiteren Finanzierung schriftlich dokumentieren. Zudem sollte zu jedem Zeitpunkt ein nachvollziehbares Unternehmenskonzept schriftlich dokumentiert werden.

Es bleibt abzuwarten, ob sich andere Oberlandesgerichte der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf anschließen werden und wie sich der Bundesgerichtshof – sofern er die Gelegenheit erhält – zu dieser Auffassung positionieren wird. Der positiven Fortführungsprognose und der Frage, auf welche Annahmen diese gestützt werden kann, dürften angesichts der aktuellen, "angestrengten" wirtschaftlichen Situation mit hohen Inflationsraten, drastisch steigenden Energiekosten sowie steigenden Zinsen für Bank-Darlehen noch eine erhebliche Bedeutung zukommen. Dies nicht zuletzt deshalb, weil eine aktuelle Analyse der Creditreform Wirtschaftsforschung ergeben hat, dass vor allem jüngere Unternehmen überdurchschnittlich oft einen Insolvenzantrag stellen müssen. So waren im ersten Halbjahr 2022 24,4% der insolventen Unternehmen maximal vier Jahre alt und weitere 33,1% der Unternehmen zwischen fünf und zehn Jahren alt, was jeweils den höchsten Wert seit 2017 darstellt (Quelle: Insolvenzen in Deutschland, 1. Halbjahr 2022, Analyse der Creditreform Wirtschaftsforschung vom 28. Juni 2022, S. 6 ff.)

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Update zur positiven Fortführungsprognose von Start-ups – OLG Düsseldorf setzt seine start-up-freundliche Rechtsprechung fort (Beschluss vom 9. Februar 2022, Az.: 12 U 54/21)

26. Juli 2022

Mit der Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 27. Juni 2022 ist der Deutsche Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 28. April 2022 (DCGK) in Kraft getreten, sodass seine Empfehlungen von den betroffenen Gesellschaften bei Abgabe der nächsten turnusmäßigen Entsprechenserklärung jedenfalls bezogen auf die zukunftsgerichteten Aussagen zu berücksichtigen sind. Die neue Fassung des DCGK enthält aktualisierte Grundsätze und erweiterte Empfehlungen für Vorstände und Aufsichtsräte börsennotierter Unternehmen, wobei mit der jüngsten Reform ein besonderes Gewicht auf die nachhaltige Unternehmensführung gelegt wird (vgl. dazu auch die Pressemitteilung der Regierungskommission DCGK vom 27. Juni 2022). 

Angepasst wurden in diesem Zusammenhang auch die Vorgaben für die Darstellung der Anforderungen an die Aufsichtsratszusammensetzung (Empfehlung C.1 DCGK). Danach soll der Aufsichtsrat – wie bisher – konkrete Ziele für seine Zusammensetzung benennen, ein Kompetenzprofil für das Gesamtgremium erarbeiten und dabei auf Diversität achten. Im Einklang mit der verstärkten Ausrichtung der Neufassung auf nachhaltige Unternehmensführung soll das Kompetenzprofil des Aufsichtsrats dabei nunmehr auch Expertise zu den für das Unternehmen bedeutsamen Nachhaltigkeitsfragen umfassen. Wie bisher sollen die Vorschläge des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung diese Ziele berücksichtigen und gleichzeitig die Ausfüllung des Kompetenzprofils für das Gesamtgremium anstreben. 

Neu und für die Unternehmen von praktischer Bedeutung ist aber vor allem, dass der Stand der Umsetzung in Form einer Qualifikationsmatrix in der Erklärung zur Unternehmensführung offengelegt werden soll (Empfehlung C.1 Satz 4 DCGK). Dieser Begriff war in der Konsultationsfassung des DCGK vom 21. Januar 2022 noch nicht enthalten und hat erst Eingang in die final verabschiedete Fassung des DCGK gefunden. 

Vor diesem Hintergrund wirft der vorliegende Beitrag einen Blick auf die derzeit bestehende Praxis der Unternehmen bei der Beschreibung der Aufsichtsratszusammensetzung und erörtert ausgewählte Einzelfragen im Hinblick auf die Erstellung der vom DCGK nun geforderten Qualifikationsmatrix.

Während für Unternehmen aus regulierten Industrien spezialgesetzlich zum Teil weitergehende Anforderungen an die Eignung der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder gestellt werden (vgl. etwa § 25d Abs. 1 Satz 1 KWG und § 24 Abs. 1 VAG), sind die Anforderungen an die Aufsichtsratsmitglieder bzw. an die Aufsichtsratszusammensetzung nach dem allgemeinen Aktienrecht in § 100 AktG vergleichsweise rudimentär geregelt. Insofern bestimmt § 100 Abs. 5 Halbsatz 2 AktG für Unternehmen von öffentlichem Interesse (vgl. § 316a Satz 2 HGB) lediglich, dass die Mitglieder des Gremiums in ihrer Gesamtheit mit dem Sektor, in dem die Gesellschaft tätig ist, vertraut sein müssen. Vor diesem Hintergrund ist es wenig verwunderlich, dass die Thematik der Aufsichtsratszusammensetzung – insbesondere mit Blick auf das Kompetenzprofil – seit einigen Jahren als ein Baustein des Themenkomplexes "Professionalisierung des Aufsichtsrats" in der Diskussion steht und insbesondere auch von Seiten der Investoren weitergehende Anforderungen gestellt werden. In diesem Sachzusammenhang hat der Gesetzgeber jüngst als Reaktion auf den Wirecard-Skandal mit dem Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (FISG) die Regelung zum Finanzexperten in § 100 Abs. 5 AktG dahingehend verschärft, dass mindestens ein Aufsichtsratsmitglied über Sachverstand auf dem Gebiet Rechnungslegung und mindestens ein weiteres Aufsichtsratsmitglied über Sachverstand auf dem Gebiet Abschlussprüfung verfügen muss, also zukünftig im Aufsichtsrat von Unternehmen von öffentlichem Interesse zwei Finanzexperten erforderlich sind.

Auch der DCGK greift die Thematik der fachlichen Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern auf, indem er § 100 Abs. 5 Halbsatz 2 AktG folgend in Grundsatz 11 statuiert, dass der Aufsichtsrat so zusammenzusetzen ist, dass seine Mitglieder insgesamt über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen. Mit dem neu eingefügten Satz 3 der Empfehlung C.1 erweitert der DCGK die Anforderungen an das Gesamtgremium nun zudem um die Forderung nach Expertise im Bereich Nachhaltigkeit. 

Mit der ebenfalls neu eingeführten Darstellungsform der Qualifikationsmatrix betritt der Kodex schon begrifflich Neuland. In der Sache wird man hierunter zunächst das Erfordernis einer tabellarischen Gegenüberstellung verstehen dürfen, bei der das Vorhandensein der vom Aufsichtsrat als erforderlich erachteten Kompetenzen bei den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern "ausgehakt" wird. Die Regierungskommission scheint sich hierdurch eine erhöhte Übersichtlichkeit der Darstellung zu versprechen, wenngleich sie – was zu begrüßen ist – auf die Einführung von entsprechenden Mustertabellen, wie dies noch mit Blick auf die Muster zu Vergütungstabellen in der Anlage zur Kodexfassung vom 7. Februar 2017 der Fall war, verzichtet. 

Inhaltlich ist auf den ersten Blick fraglich, ob die Qualifikationsmatrix lediglich den Stand der Umsetzung des Kompetenzprofils – also der Abbildung der durch die Aufsichtsratsmitglieder in ihrer Gesamtheit abzudeckenden fachlichen, praktischen und persönlichen Kompetenzen – umfasst oder ob darüber hinaus auch der Stand der erarbeiteten Ziele für die Aufsichtsratszusammensetzung – der selbst gesetzten (Besetzungs-)Vorgaben des Aufsichtsrats – angegeben werden muss. Die Begründung der Regierungskommission zu den beschlossenen Änderungen vom 28. April 2022 (vgl. dort S. 6) stellt dann aber klar, dass die Empfehlung der Offenlegung in Form einer Qualifikationsmatrix lediglich die Umsetzung des Kompetenzprofils betrifft. Das wird man allerdings nicht so verstehen können, dass hierdurch die Notwendigkeit der Berichterstattung über den Stand der Zielerreichung entfällt. Vielmehr steht es dem Aufsichtsrat insoweit nur frei, weiterhin eine deskriptive Berichterstattung in Textform zu wählen. Umgekehrt spricht selbstverständlich nichts dagegen, (ausgewählte) Ziele auch in der Matrix darzustellen, da auf diese Weise ein schneller gesamthafter Überblick über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ermöglicht wird.

Die neue Anforderung der Qualifikationsmatrix des DCGK gibt Anlass für einen Blick auf den Status Quo der Darstellung der Unternehmen in der Erklärung zur Unternehmensführung. Dabei ist bemerkenswert, dass sich einige Unternehmen bereits im Geschäftsjahr 2021 bei der Darstellung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats – freiwillig – einer Qualifikationsmatrix bedient haben. Soweit ersichtlich haben insgesamt acht DAX-40-Unternehmen auf diese Darstellungsart zurückgegriffen. Ein einheitlicher Praxisstandard hat sich insofern allerdings (noch) nicht herausgebildet, was auch darauf zurückzuführen sein dürfte, dass die Unternehmen bezüglich der Art und Ausgestaltung der Darstellung bislang vollkommen frei waren. 

Insbesondere die Frage, welche Kriterien in die Matrix aufgenommen werden, wird bislang unterschiedlich gehandhabt. Einige Unternehmen beschränken die Angaben in der Matrix – insofern wohl den Vorstellungen der Regierungskommission DCGK entsprechend – auf den Stand der Umsetzung des Kompetenzprofils (so etwa die Bayer AG oder die Deutsche Börse AG). Das Kompetenzprofil als solches muss dabei jedenfalls die gesetzlichen Vorgaben und – wenn nicht eine Abweichung hiervon erklärt werden soll – die Empfehlungen des DCGK reflektieren. Aus der Qualifikationsmatrix muss sich daher zukünftig zunächst ergeben, welche Aufsichtsratsmitglieder über Kompetenzen in den Bereichen Rechnungslegung bzw. Abschlussprüfung verfügen. Eine Festlegung, für welches der beiden Gebiete ein Aufsichtsratsmitglied als "Experte" im Sinne des § 100 Abs. 5 AktG qualifiziert, muss aber dann nicht erfolgen, wenn bei zwei oder mehreren Aufsichtsratsmitgliedern eine Expertise in beiden Bereichen vorhanden ist. Nach den Anforderungen des DCGK muss zudem die Expertise im Bereich Nachhaltigkeit aus der Qualifikationsmatrix hervorgehen. Jenseits der gesetzlichen Vorgaben und der Empfehlungen des DCGK wird es von der Geschäftstätigkeit des jeweiligen Unternehmens abhängen, wie das Kompetenzprofil im Einzelnen ausgestaltet wird. Denkbar sind hierbei zum Beispiel Kompetenzen in den Bereichen Digitalisierung, Human Resources oder Naturwissenschaften (vgl. etwa die Kompetenzprofile der Bayer AG oder der Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft AG). 

Darüber hinaus haben andere Unternehmen ihre Matrix von vornherein weiter gefasst und neben dem Ausweis der bei den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern vorhandenen Kompetenzen auch andere Ziele – wie etwa Diversität, Dauer der Gremienzugehörigkeit, "Overboarding" und Unabhängigkeit – in der Matrix aufgeführt (vgl. beispielsweise Allianz SE oder Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft AG).

Einen Sonderweg stellt das (bisherige) Vorgehen der BMW AG dar (vgl. zuletzt die Erklärung zur Unternehmensführung 2021). Das Unternehmen nutzt keine Qualifikationsmatrix im engeren Sinne, sondern stellt die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder im Wege eines Kurzprofils mit Portrait und Angaben zu Mandaten und Dauer der Gremienzugehörigkeit kurz vor. Daneben finden sich in dem Kurzprofil unter der Rubrik "Kompetenzprofil" aber auch Angaben zu den Kompetenzanforderungen, die von den jeweiligen Mitgliedern erfüllt werden. Ein solches Vorgehen kommt dem Anliegen des DCGK in der Sache nahe, gewährleistet aber nicht die gleiche Übersichtlichkeit wie eine Qualifikationsmatrix.

Auch über die vorgenannten Aspekte hinaus lassen sich für die zukünftige Praxis einige interessante Erkenntnisse gewinnen. So werden bei einigen Gesellschaften (vgl. etwa Allianz SE, Deutsche Börse AG oder SAP SE) sowohl Kompetenzanforderungen für das Gesamtgremium als auch individuelle Kompetenzanforderungen statuiert, die jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied erfüllen muss (vgl. etwa das Kompetenzprofil der Deutsche Börse AG, das als individuelle Qualifikation von jedem Aufsichtsratsmitglied Verständnis für kaufmännische Fragen und Kenntnis des Finanzdienstleistungssektors fordert, oder der SAP SE, das als persönliche Voraussetzung für jedes Aufsichtsratsmitglied u.a. Integrität und Sozialkompetenz aufzählt). Die Darstellung in der Qualifikationsmatrix beschränkt sich dann jedoch auf die Kompetenzanforderungen für das Gesamtgremium. Das ist folgerichtig, denn die Aufnahme von individuellen, von jedem Aufsichtsratsmitglied zu erfüllenden Anforderungen in die Qualifikationsmatrix würde deren Aussagegehalt lediglich verringern, da diese Anforderungen ja bei jedem einzelnen Aufsichtsratsmitglied "ausgehakt" sein müssten. 

Uneinheitlich ist bislang schließlich die Verortung der Qualifikationsmatrix. Bei dem Großteil der Unternehmen ist diese in die Darstellung der Aufsichtsratszusammensetzung innerhalb der Finanzberichterstattung integriert und bildet lediglich einen Teilbereich der Darstellung, der zusätzlich auch noch eine – im Detailgrad variierende – Beschreibung von Kompetenzprofil und selbst gesetzten Zielen sowie zum Stand der Zielerreichung enthält, die zumeist deskriptiv in Textform dargestellt werden. Die BASF SE und die Zalando SE stellen die ausführliche Qualifikationsmatrix hingegen als separates Dokument auf ihrer Internetseite zur Verfügung. Unter dem neuen Kodex-Regime ist die Qualifikationsmatrix jedenfalls in die Erklärung zur Unternehmensführung selbst aufzunehmen.

Mit der neu eingefügten Empfehlung zur Qualifikationsmatrix will der DCGK die Unternehmen dazu anhalten, den Stand der Umsetzung des vom Aufsichtsrat verabschiedeten Kompetenzprofils in einer übersichtlichen Art und Weise darzustellen. Mit Blick auf die Darstellung des Stands der Zielerreichung steht es den Unternehmen hingegen weiterhin frei, die diesbezügliche Umsetzung in Textform zu beschreiben. Insofern verbleibt den Unternehmen also, auch wenn sie keine Abweichung von der Empfehlung des DCGK erklären, Gestaltungsspielraum. 

Tendenziell dürfte es sich empfehlen, neben dem Ausweis der Kompetenzen der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder auch andere Ziele für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats – wie etwa Diversität, Dauer der Gremienzugehörigkeit, "Overboarding" und Unabhängigkeit – in die Matrix aufzunehmen. Denn hierdurch würde ein gesamthafter Überblick erreicht und die Übersichtlichkeit der Darstellung erhöht. Zugleich ergibt sich auf diese Weise – als positiver Nebeneffekt – ggf. Kürzungspotential bei der deskriptiven Beschreibung in Textform. Insofern wird es spannend sein zu sehen, in welche Richtung sich die Darstellung der Unternehmen entwickelt und ob sich hier von selbst ein einheitlicher Standard herausbildet. Festgehalten werden kann jedenfalls, dass sich der Trend zu einer weiteren Ausdifferenzierung der Anforderungen an die Aufsichtsratszusammensetzung und die Berichterstattung hierüber fortsetzt. Insofern bleibt die Professionalisierung des Aufsichtsrats ein (Dauer-)Thema.

Der Beitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Die "Qualifikationsmatrix" nach der Neufassung des DCGK – Eine erste Annäherung

8 June 2022

On 1 June 2022, the revised Vertical Block Exemption Regulation (EU) 2022/720 (VBER) and the associated Vertical Guidelines (Vertical-GL) of the European Commission (Commission) have entered into force and will be the relevant guidance until 31 May 2034. They replace the previous VBER and Vertical-GL, which expired on 31 May 2022 and were, not only due to the increasing digitalization, in urgent need of reform.

The VBER and Vertical-GL are of particular practical relevance as they contain the Commission's central guidance for the assessment of distribution systems. This will not change. Also under the new VBER, vertical agreements that do not contain hardcore restrictions and whose parties do not exceed the 30% market share thresholds on the purchasing and sales markets are block exempted.

Nonetheless, the VBER and Vertical-GL provide for important innovations in various areas which will have considerable practical effects. These are:

A focus of the discussion on the drafts of the VBER and the Vertical-GL was dual distribution. Due to the growing relevance of online sales, dual distribution has gained considerable importance in recent years and is subject to increasing scrutiny by the Commission.

The Commission’s critical approach is also reflected in the final version of the VBER and Vertical-GL. The ratio behind this is that dual distribution is associated with the risk of possible anticompetitive effects due to the dual role assumed by the manufacturer, i.e., he is at the same time the contractual partner of the distributors (vertical relationship) as well as their competitors (horizontal relationship). In addition to a possible collusion at the horizontal level, those concerns result from the (to a certain extent) inevitable exchange of information in the vertical relationship, which may also have an impact on the horizontal relationship.

Irrespective of this situation, dual distribution was exempted under the previous framework if the parties exchanging the information did not exceed the 30% market share thresholds and no hardcore restrictions were fulfilled. In the past, the Commission did not comment on the extent to which the vertical exemption covered the horizontal dimension of dual distribution. This changes with the new VBER. Although the Commission retains its original approach, under which dual distribution is covered by the VBER under certain conditions, it provides when it comes to the details for very significant changes (an in-depth, critical discussion of various aspects can also be found in the blog post Möller/Weise, Dualer Vertrieb auf dem Prüfstand (here)).

Exchange of information

The initial approach in the draft VBER not to block exempt the exchange of information in dual distribution in case of (possible) market shares of more than 10%, but less than 30%, and to subject it to an individual assessment based on the Horizontal Guidelines instead, was strongly criticized (cf. in detail Möller/Schulz/Weise, Update zum Dualen Vertrieb - Kommission legt Bewertungskonzept zum Informationsaustausch vor (here)).

The Commission has addressed this criticism and removed the controversial 10% threshold. In addition, the Commission has directly integrated the concept for assessing any information exchange for the purpose of dual distribution into the VBER and the Vertical-GL. Accordingly, a lawful exchange of information between suppliers and customers requires that it (i) directly concerns the implementation of the vertical agreement and (ii) is necessary to improve the production or distribution of the contract goods. If one or both conditions are not fulfilled, the exemption of the VBER does not apply and a case-by-case assessment is necessary. In the assessment it is irrelevant whether the information is exchanged on the basis of a vertical agreement or informally, e.g., because one party discloses the information without being requested to do so by the other party (Vertical-GL, para. 97).

In order to clarify the required qualification of the exchanged information, the Commission has drawn up a non-exhaustive "white" and a "black" list of information that may in principle be exchanged (Vertical-GL, para. 99) or that is generally critical to exchange (Vertical-GL, para. 100).

Multi-level distribution

There are also important changes concerning multi-level dual distribution. The VBER applies irrespective of the level at which dual distribution takes place (manufacturer, import or wholesale), as long as the customer acting as an importer, wholesaler or reseller on the downstream market is not also a competitor operating on the upstream market (Sec. 2(4)(a) VBER; Vertical-GL, para. 94). Even if this means that there will be constellations in multi-level distribution systems that do not benefit from the block-exemption (e.g., if a manufacturer is also active at the wholesale level and the customer performs both wholesale and retail functions), the extended scope of application is convincing, since the differentiation of the various distribution levels is often not accurate in practice.

Hybrid online platforms

Finally, the VBER contains a special rule for so-called hybrid online platforms. These are platforms on which the operator sells goods/services in competition with the users of its intermediary services (such as Amazon Marketplace).

Pursuant to Sec. 2 (6) VBER, agreements with hybrid online intermediation services are in the context of dual distribution systems not block-exempted, irrespective of their market shares. Operators of hybrid online intermediation services may - if there is a restriction of competition - only be included in a dual distribution system with sufficient legal certainty if the criteria for an individual exemption are fulfilled (cf. Vertical-GL, para. 104 et seq.).

The exclusion of hybrid platforms from the block-exemption, which was already provided for in the draft of the VBER, provoked mixed reactions. While the exclusion was supported by many national competition authorities, including the German Federal Cartel Office, the complete exclusion of hybrid online intermediation services and the resulting uncertainties when integrating them into a distribution system were also sharply criticized. In response, the Commission now emphasizes that hybrid platforms are not an enforcement priority if they do not have market power and do not go along with hardcore restrictions (Vertical-GL, para. 109). However, it remains to be seen to what extent this also applies to national authorities which, like the German Federal Cartel Office, have already been skeptical of hybrid platforms in their existing practice. The reference to the Commission’s enforcement priorities is further without prejudice to the application of competition law before national courts. Finally, the assessment of the existence of market power can be difficult depending on the specific business model of the platform (cf. also Vertical-GL, para. 108).

For commercial agency agreements, which are important in practice, the new Vertical-GL contain important clarifications (Vertical-GL, para. 29 et seq.).

Genuine agents are characterised by the fact that they bear no or only insignificant entrepreneurial risks when distributing products for the principal - in contrast to non-genuine agents or independent dealers. As a result, they may be considered as part of the principal's organization and not as independent market participants. Agreements between the principal and the agent regarding the distribution of the principal's products are therefore not subject to the ban on cartels. This means, for example, that the principal is permitted to set prices for a genuine agent, which is not the case for its distributors.

Although those principles are generally recognized, the antitrust compliant organization of genuine agency systems raises considerable practical challenges. This concerns in particular the organization and distribution of operational risks. In the new Vertical-GL, the Commission comments on some practically significant problem areas and thus offers certain guidance:

Due to the increasing importance of e-commerce, the Commission has addressed this topic more comprehensively in the new VBER and the new Vertical-GL, also considering relevant case law.

In its assessment of possible requirements for online distribution, the Commission follows the general principle that the supplier - irrespective of the distribution system chosen - is permitted to determine the modalities of online distribution. Online distribution as such may not be prohibited or significantly restricted, not even de facto (Vertical-GL, para. 206 et. seq.; cf. now also Sec. 5(e) VBER).

The principle outlined above is of practical importance especially in the following areas:

Dual pricing systems

One constellation that the Commission assesses more generously in the new Vertical-GL are so-called dual pricing systems, in which manufacturers make the wholesale conditions granted to their dealers subject to the sales channel (offline/online) (e.g., different prices, differentiation in the granting of rebates or subsidies, etc.).

Double-price systems have so far been regarded as unlawful hardcore restrictions due to the inherent disadvantage for online sales. Beyond the theoretical possibility of an individual exemption, only so-called fixed cost subsidies which compensated for any higher costs of stationary distribution were allowed.

From now on, the Commission will pursue a much more generous approach, according to which dual pricing systems can benefit from a block-exemption under the VBER. The prerequisite is that the selected differentiation - in view of existing cost differences of the different distribution channels - aims to create incentives for appropriate investments in online or offline distribution or to reward such investments (e.g., store equipment, staff training, etc.). However, it remains a prohibited hardcore restriction if the objective of the differentiation is to prevent online sales (Vertical-GL, para. 209).

The valuation approach laid down in the Vertical-GL is appreciated, as it considers the practical needs for a more flexible distribution structure. Future practice will show, however, where the limits of the new flexibility are reached. Where is the dividing line between still lawful (intended) promotion of stationary distribution and unlawful marginalization of online distribution, which would have to be classified as a hardcore restriction? How precise must different costs of the distribution channels, which have to be compensated, be proven? It remains to be seen how the Commission’s practice will develop on this topic.

From a German perspective, it will also be interesting to see how the Federal Cartel Office, which has traditionally followed a strict approach to dual pricing systems, will position itself. In view of the (for the time being) existing uncertainties, manufacturers should therefore only make cautious use of condition splitting. A differentiation of wholesale conditions for online and offline distribution should in any case be oriented towards the different cost structures and carefully checked for its actual effects in order to counter the possible accusation of an unlawful exclusion of online distribution.

Equivalence principle

The abolition of the so-called equivalence principle, according to which - beyond any double price systems - qualitative selection criteria for online and offline distribution had to be equivalent, is of practical relevance for selective distribution systems. By discontinuing this provision, the Commission recognizes that online and offline sales are two fundamentally different sales channels, which may be subject to different requirements (e.g., requirements on the assumption of return costs or on the offer of certain (secure) online payment options). However, it must be considered that the selection criteria for online sales must not lead to a (de facto) exclusion of such sales in the future (Vertical-GL, para. 235).

The abolition of the equivalence principle is to be welcomed, although it is not clear under which circumstances an acceptable differentiation between online and offline sales will turn into an unlawful restriction of online sales. Unfortunately, the Commission has not reacted to the frequently expressed wish for guidance in the final version of the Vertical-GL. Undertakings are therefore still confronted with considerable legal uncertainties.

Parity clauses

A further clarification of specific practical importance can now be found in Sec. 5(1)(d) VBER, according to which so-called broad parity clauses of online intermediation services will not benefit from the block-exemption. In broad (retail) parity clauses, operators of online platforms prohibit their users from offering the products/services offered via the platform to competing online intermediation services under more favorable conditions. After such clauses had already been classified as anti-competitive by the German Federal Cartel Office in the hotel booking portals case, among others, they are now also completely excluded from the scope of the application of the VBER (Vertical-GL, para. 360 et seq.).

At the same time, the Commission clarifies that so-called narrow (retail) parity clauses which exclude the offer of more favourable terms on a customer's own online channel (website) or offline are covered by the exemption under the VBER, provided the 30% market share threshold is not exceeded. The same applies to wide and narrow parity clauses not used by an online intermediation service (Vertical-GL, para. 359).

For an individual exemption outside the scope of the VBER, the Commission also presents a differentiated assessment system, which should provide greater certainty in the assessment of parity clauses (Vertical-GL, para. 372 et seq.). For Germany, however, the rather strict practice of the Federal Court of Justice and the Federal Cartel Office must also be considered. An individual exemption of parity clauses may not be easily achievable on a national level.

Platform bans

It is pleasing to see that the Commission has adopted a clear position on platform bans, which have been subject of controversial discussions. With platform bans, manufacturers prohibit their dealers from selling via platforms such as Amazon Marketplace or only allow them to do so under certain conditions. In the Commission's view, both blanket and conditional platform bans will be possible in future, regardless of the product or distribution system concerned. Basically, platform bans are not intended to be an unlawful restriction on the effective use of the internet as a sales channel, but merely a way of structuring the modalities of online distribution (Vertical-GL, para. 208(c), 332 et seq.). The dealer still has the possibility to sell (and advertise), e.g., via his own website.

Also, in this area it will be interesting to see how the German Federal Cartel Office, which so far has followed a much stricter approach, will position itself. It cannot be excluded that the German Federal Cartel Office will – partly – stick to its stricter approach with reference to the specialties of online distribution in Germany.

Online advertising (especially price comparison services)

Also of great practical importance are the Commission's comments on online advertising, which the Commission regards as an essential component of effective online distribution.

Restrictions on online advertising are therefore only block-exempted if this does not prevent the effective use of the internet as a sales channel. Accordingly, the Commission regards the (de facto) prohibition to use certain (important) advertising channels (e.g., exclusion of search engine advertising or the prohibition to use brands or trademarks for online advertising) as a hardcore restriction. However, it remains possible to determine qualitative requirements for online advertising in the respective channels (Vertical-GL, para. 206(g), 210).

In this context, the Commission's comments on so-called price comparison services (e.g., idealo) are also of practical significance. In view of the importance of such websites, especially for smaller dealers who sell their products via their own website, the Commission sees a total ban – even in the context of selective distribution systems – as a restriction of passive sales that cannot be block-exempted. Such bans are likely to make online sales significantly more difficult. However, in line with its general comments on online advertising, the Commission considers it acceptable for manufacturers to impose qualitatively justified requirements on the use of price comparison services (Vertical-GL, para. 206(g), 343 et seq.).

Manufacturers who impose requirements for the use of price comparison services or for online advertising in general will have to carefully examine whether their requirements are still within the scope of quality assurance. It will be decisive if they are likely to excessively restrict the dealers’ ability to advertise online and could therefore be classified as hardcore restrictions (e.g., because the quality requirements are designed in such a way that essential online advertising services cannot be used regardless of the dealer's efforts).

Online mediation services

Finally, the VBER and Vertical-GL bring about significant changes in the antitrust assessment of distribution via online intermediation services (Sec. 1(1)(e) VBER).

The Commission classifies providers of online intermediation services as "suppliers" with regard to sales via the platform (and not only with regard to intermediation services) (Sec. 1(1)(d) VBER, Vertical-GL, para. 67). The aim of this approach is a tighter control of online intermediation services vis-à-vis their users compared to the status quo. The new classification has significant effects with respect to RPM. Under the previous VBER, specifications by the operator of an online platform regarding the pricing of dealers using the online platform were block-exempted if the market share did not exceed the 30% market threshold. Under the new classification of platform operators as "suppliers", fixed or minimum price specifications imposed by the platform operator are qualified as unlawful RPM (Vertical-GL, para. 67).

Finally, in the Commission's view, platform operators are in general not eligible to be genuine agents. The ban on cartels therefore fully applies to any agreements between a platform operator and a supplier. If there is a restriction of competition, such agreements must fulfill the requirements of the VBER (Vertical-GL, para. 46).

Although the classification of platforms as suppliers and the Commission's view on agency in this regard had received criticism in the drafting phase, the Commission stuck to its approach. Operators and users of online intermediation services should therefore review their previous practice under antitrust aspects.

RPMs are still classified as unlawful hardcore restrictions, irrespective of the respective distribution system. Apart from non-binding price recommendations and maximum prices, manufacturers will still not be permitted to influence the dealers’ pricing authority, although the Commission has made practically relevant adjustments.

Fulfillment Contracts

Until now, pricing in the context of so-called fulfilment contracts, according to which an (intermediate) dealer executes a contract already negotiated between a supplier and a customer at predetermined conditions (e.g., at fixed special prices), has been characterised by uncertainty. There have been good arguments against classifying the requirement for the (intermediate) dealer to fulfill his obligations under the terms already negotiated as RPM. Nevertheless, the Commission’s clarification is welcome. It has now been specified, that an agreement cannot be qualified as RPM if the supplier (and not the customer) selects the fulfilling party (Vertical-GL, para. 193).

Minimum Advertised Prices 

Interesting is the Commission’s turnaround regarding so-called Minimum Advertised Prices (MAP). With MAPs manufacturers prohibit their dealers from advertising prices under a certain level. In this constellation, however, the dealer is formally free in his pricing. Under the previous VBER, MAPs were nevertheless regularly regarded as RPMs due to their proximity to minimum prices.

In the draft of the Vertical-GL, the Commission had surprisingly stated that MAPs could be lawful in principle, if they do not lead to a de facto RPM. The Commission has not included the "liberalization", which was strongly criticized, e.g., by the Federal Cartel Office and consumer associations, in the final version. Now recitals 187(d) and 189 of the Vertical-GL stipulate that MAPs are regarded as RPM and are therefore prohibited. Accordingly, MAPs should not be used.

The revised VBER and the Vertical-GL also contain practically relevant changes for exclusive, selective, and free distribution:

General changes

First of all, the possibilities for combining the different distribution systems are expanded. The new legal framework allows the combination of exclusive and selective distribution as well as free distribution within different territories:

Also, options in multi-level distribution structures will be extended. Whereas under the current legal framework the obligation of wholesalers to pass on sales restrictions to their customers (= retailers) was not permitted, the Commission now considers this approach to be too restrictive. Under the revised VBER, sales restrictions may be passed on to undertakings operating on the downstream market in order to protect exclusive and selective distribution (Sec. 4(b)(i, ii), (c)(i)(1) and (2), (d)(i, ii) VBER).

Finally, from a practical point of view, the increased flexibility in the drafting of non-compete clauses (Sec. 5(1)(a) VBER) is welcome. Previously, non-compete clauses could only be concluded for a maximum term of five years. Non-compete clauses that automatically extended after five years were invalid even if the customer had a right of termination. In practice, this meant that either the entire contract or the non-compete clause had to be limited to five years.

This need for limited contract periods is now being mitigated. The Commission has decided that a non-compete clause may be automatically extended after five years, provided that the customer is given the opportunity to effectively(meaning within a reasonable time limit and at reasonable costs) renegotiate or terminate the non-compete clause after the expiry of the five years. The "effectiveness" of the right of termination or negotiation must be assessed on the basis of an overall economic assessment, taking into account, in particular, any barriers to termination (e.g., loan commitments) (Vertical-GL, para. 248).

The analysis shows that the Commission has attempted to initiate practically relevant changes and to remedy identified weaknesses in the previous VBER and Vertical-GL. Many of the Commission's amendments are expressly welcome, even if not everything proves successful and – avoidable – uncertainties remain. From a practical point of view, it will be decisive how the national competition authorities and courts, above all the German Federal Cartel Office, will interpret and apply the new provisions.

In any case, it seems clear that the revised VBER and Vertical-GL will have a significant impact on the assessment of distribution relationships under antitrust law for the duration of their validity until 31 May 2024, a period that has often been criticised as being too long. Therefore, many undertakings will have to review reevaluate their current distribution systems. 

The blog post is available for download here: New Vertical Block Exemption Regulation and Vertical Guidelines - Here to stay!

30. Mai 2022

Am 1. Juni 2022 treten die überarbeitete Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (EU) 2022/720 (Vertikal-GVO) sowie die dazugehörigen Vertikal-Leitlinien (Vertikal-LL) der Europäischen Kommission (Kommission) in Kraft und werden uns bis zum 31. Mai 2034 begleiten. Sie ersetzen die bisherigen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL, die am 31. Mai 2022 auslaufen und nicht nur aufgrund der zunehmenden Digitalisierung dringend reformbedürftig waren.

Die Vertikal-GVO bzw. die Vertikal-LL sind in der kartellrechtlichen Praxis von besonderer Relevanz, da sie die zentralen Vorgaben der Kommission zur kartellrechtlichen Bewertung von Vertriebssystemen enthalten. Hieran ändert sich nichts. Auch unter der neuen Vertikal-GVO sind vertikale Vereinbarungen, die keine Kernbeschränkungen enthalten und deren Parteien die 30%-Marktanteilsschwelle einkaufs- wie absatzseitig nicht überschreiten, gruppenfreigestellt.

Ungeachtet dessen sehen die Vertikal-GVO bzw. die Vertikal-LL in verschiedenen Bereichen wichtige Neuerungen vor, die erhebliche praktische Auswirkungen haben werden. Diese betreffen:

Ein Schwerpunktthema in den Entwürfen zur Vertikal-GVO bzw. den Vertikal-LL und der begleitenden Diskussion war der duale Vertrieb, dessen praktische Bedeutung angesichts der Relevanz des Online-Handels in den letzten Jahren deutlich zugenommen hat und den die Kommission vermehrt kritisch sieht.

Diese kritische Grundhaltung der Kommission manifestiert sich auch in der finalen Fassung der Vertikal-GVO und der Vertikal-LL. Hintergrund ist, dass mit dem dualen Vertrieb aufgrund der Doppelrolle, die der Hersteller einnimmt, d.h. er ist zugleich Vertragspartner der Vertriebshändler (Vertikalverhältnis) und deren Wettbewerber (Horizontalverhältnis), das Risiko möglicher wettbewerbsbeschränkender Wirkungen einhergeht. Jenseits möglicher Absprachen auf horizontaler Ebene (Kollusion) resultieren diese Bedenken insbesondere aus dem (zu einem gewissen Grad) unvermeidlichen Informationsaustausch im Vertikalverhältnis, der Auswirkungen auf das Horizontalverhältnis haben kann.

Ungeachtet dieser Ausgangslage war der duale Vertrieb nach bisheriger Rechtslage bei Einhaltung der 30%-Marktanteilsschwellen und des Verbots der Kernbeschränkungen freigestellt. Zur Frage, wie weit diese vertikale Freistellungswirkung angesichts der horizontalen Dimension des dualen Vertriebs reichte, hat die Kommission in der Vergangenheit nicht dezidiert Stellung genommen. Dies ändert sich mit der neuen Vertikal-GVO. Zwar behält die Kommission ihren grundsätzlichen Ansatz bei, den dualen Vertrieb unter bestimmten Voraussetzungen der Vertikal-GVO zu unterwerfen, sieht aber im Detail praktisch sehr bedeutsame Neuerungen vor (eine vertiefte, kritische Diskussion verschiedener Aspekte findet sich auch im Blogbeitrag Möller/Weise, Dualer Vertrieb auf dem Prüfstand (hier)).

Informationsaustausch

An dem ursprünglich von der Kommission vorgeschlagenen Konzept, bei (möglichen) Marktanteilen von über 10%, aber nicht mehr als 30%, den Informationsaustausch im dualen Vertrieb nicht freizustellen, sondern zwingend einer Einzelfallprüfung am Maßstab der Horizontal-Leitlinien zu unterwerfen, war erhebliche Kritik geäußert worden (vgl. dazu im Detail Möller/Schulz/Weise, Update zum Dualen Vertrieb – Kommission legt Bewertungskonzept zum Informationsaustausch vor (hier)).

Diese Kritik hat die Kommission aufgegriffen und die umstrittene 10%-Schwelle gestrichen, so dass der Informationsaustausch im Rahmen eines nicht wechselseitigen dualen Vertriebs einheitlich und unabhängig von den Einzelhandelsmarktanteilen zu bewerten ist. Zudem hat die Kommission das Bewertungskonzept für den Informationsaustausch im Rahmen des dualen Vertriebs unmittelbar in die Vertikal-GVO bzw. die Vertikal-LL integriert. Ein zulässiger Informationsaustausch zwischen Anbietern und Abnehmern setzt demnach voraus, dass dieser (i) direkt die Umsetzung der vertikalen Vereinbarung betrifft und (ii) zur Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs der Vertragswaren erforderlich ist. Sind eine oder beide Voraussetzungen nicht erfüllt, entfällt die Freistellung der Vertikal-GVO und eine Einzelfallprüfung wird erforderlich. Bei der Prüfung ist irrelevant, ob die Informationen auf Basis einer vertikalen Vereinbarung oder informell ausgetauscht werden, weil z.B. eine Partei die Informationen ohne entsprechende Aufforderung der Gegenseite offenlegt (Vertikal-LL, Rn. 97).

Um die notwendige Qualifizierung zu erleichtern, hat die Kommission eine nicht abschließende "weiße" und eine "schwarze" Liste mit Informationen erstellt, die grundsätzlich ausgetauscht werden dürfen (Vertikal-LL, Rn. 99) bzw. deren Austausch im Regelfall kritisch ist (Vertikal-LL, Rn. 100).

Für die in der Praxis bedeutsamen Handelsvertreterverträge enthalten die neuen Vertikal-LL wichtige Klarstellungen (Vertikal-LL, Rn. 29 ff.).

Echte Handelsvertreter zeichnen sich dadurch aus, dass sie beim Vertrieb der Produkte für ihren Prinzipal – im Gegensatz zu unechten Handelsvertretern oder eigenständigen Händlern – keine oder nur unbedeutende unternehmerische Risiken tragen. In der Folge sind sie der Organisation des Prinzipals zuzurechnen und nicht als eigenständige Marktteilnehmer anzusehen. Das Kartellverbot findet daher zwischen Prinzipal und Handelsvertreter mit Blick auf den Vertrieb der Produkte des Prinzipals keine Anwendung, womit z.B. Preisvorgaben des Prinzipals gegenüber dem echten Handelsvertreter, anders als gegenüber Vertriebshändlern, zulässig sind (sog. Handelsvertreterprivileg).

Wenngleich die Grundsätze des Handelsvertreterprivilegs anerkannt sind, birgt die rechtskonforme Ausgestaltung echter Handelsvertretersysteme erhebliche praktische Herausforderungen. Dabei bereiten insbesondere die Organisation und die Verteilung der betrieblichen Risiken in Randbereichen Schwierigkeiten. In den neuen Vertikal-LL nimmt die Kommission zu einigen praktisch bedeutsamen Problembereichen Stellung und bietet so gewisse Hilfestellungen für die Praxis:

Aufgrund der zunehmenden Bedeutung des Online-Handels, insbesondere der sog. Plattformwirtschaft (z.B. der Amazon Marktplatz), hat sich die Kommission veranlasst gesehen, diesen Bereich in der neuen Vertikal-GVO und den neuen Vertikal-LL unter Einbeziehung der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung umfassender zu adressieren.

Dabei folgt die Kommission bei ihrer Bewertung etwaiger Vorgaben für den Online-Vertrieb dem übergeordneten Grundsatz, dass es dem Hersteller – unabhängig vom gewählten Vertriebssystem – zwar gestattet ist, die Modalitäten des Online-Vertriebs seiner Produkte festzulegen, der Internetvertrieb als solcher aber dadurch nicht, auch nicht de facto, verhindert oder erheblich eingeschränkt werden darf (Vertikal-LL, Rn. 206 ff., vgl. nunmehr auch Art. 4 lit. e Vertikal-GVO).

Praktische Bedeutung erlangt der skizzierte Grundsatz insbesondere bei den folgenden Themenbereichen:

Doppelpreissysteme

Eine Konstellation, die die Kommission in den neuen Vertikal-LL großzügiger beurteilt, sind sog. Doppelpreissysteme, bei denen Hersteller die ihren Händlern gewährten Großhandelskonditionen vom Absatzweg (offline/online) abhängig machen (z.B. unterschiedliche Preise, Differenzierung bei der Rabattgewährung oder bei Zuschüssen etc.).

Doppelpreissysteme wurden wegen der darin liegenden Benachteiligung des Online-Vertriebs bisher grundsätzlich als unzulässige Kernbeschränkungen angesehen. Zulässig sollten – jenseits der theoretisch denkbaren Einzelfreistellung – lediglich sog. Fixkostenzuschüsse sein, mit denen etwaige höhere Kosten des stationären Vertriebs ausgeglichen wurden.

Zukünftig verfolgt die Kommission einen deutlich großzügigeren Ansatz, wonach Doppelpreissysteme von einer Freistellung nach der Vertikal-GVO profitieren können. Entscheidend ist, dass die gewählte Differenzierung – in Ansehung bestehender Kostenunterschiede der unterschiedlichen Vertriebskanäle – darauf abzielt, Anreize für angemessene Investitionen in Online- bzw. Offline-Vertrieb zu schaffen bzw. diese entlohnt (z.B. Ausstattung des Verkaufsraums, Schulung des Personals etc.). Wie bisher soll jedoch eine verbotene Kernbeschränkung vorliegen, wenn die Differenzierung in der Sache darauf abzielt, den Online-Vertrieb zu verhindern (Vertikal-LL, Rn. 209).

Der in den neuen Leitlinien niedergelegte Bewertungsansatz ist zu begrüßen, trägt er doch den praktischen Bedürfnissen nach einer Flexibilisierung der Vertriebsgestaltung Rechnung. Wie weit diese Flexibilisierung geht, wird sich jedoch in der Praxis zeigen müssen. Wo verläuft die Trennlinie zwischen noch zulässiger (beabsichtigter) Förderung des stationären Vertriebs und unzulässiger Verdrängung des Online-Vertriebs, die als Kernbeschränkung einzuordnen wäre? Wie konkret müssen unterschiedliche Kosten der Vertriebskanäle, die ausgeglichen werden sollen, belegt werden? Es bleibt abzuwarten, wie sich die Kommissionspraxis hier entwickelt.

Aus deutscher Perspektive wird zudem interessant sein, wie sich das Bundeskartellamt positionieren wird, das bei Doppelpreissystemen bisher traditionell einen strengen Ansatz verfolgte. Angesichts der (vorerst) bestehenden Unsicherheiten, sollten Hersteller von einer Konditionenspaltung daher nur vorsichtig Gebrauch machen. Eine Differenzierung der Großhandelskonditionen für den Online- und Offline-Vertrieb sollte in jedem Fall an den unterschiedlichen Kostenstrukturen orientiert sein und sorgfältig auf ihre tatsächlichen Wirkungen überprüft werden, um dem möglichen Vorwurf eines unzulässigen Ausschlusses des Online-Vertriebs zu begegnen.

Äquivalenzprinzip

Für den selektiven Vertrieb praktisch relevant ist zudem die Streichung des sog. Äquivalenzprinzips, wonach – jenseits etwaiger Doppelpreissysteme – qualitative Selektionskriterien für den Online- und Offline-Vertrieb bisher im Grundsatz gleichwertig sein mussten. Durch die Streichung erkennt die Kommission an, dass es sich bei Online- und Offline-Vertrieb um zwei grundsätzlich unterschiedliche Vertriebswege handelt, an die auch unterschiedliche Anforderungen gestellt werden können (z.B. Vorgaben zur Übernahme von Rücksendungskosten oder zum Angebot bestimmter (sicherer) Bezahloptionen im Online-Handel). Ungeachtet dessen ist allerdings zu berücksichtigen, dass die gewählten Selektionskriterien für den Online-Vertrieb auch zukünftig nicht zu einem (faktischen) Ausschluss desselben führen dürfen (Vertikal-LL, Rn. 235).

Die Streichung des Äquivalenzprinzips ist zu begrüßen, wenngleich sich auch hier in der Praxis die Frage stellen wird, wann eine zulässige Differenzierung zwischen Online- und Offline-Vertrieb in eine unzulässige Beschränkung des Internetvertriebs umschlägt. Dem vielfach geäußerten Wunsch nach einer Aufnahme von Orientierungshilfen in die Vertikal-LL ist die Kommission leider nicht nachgekommen, sodass Unternehmen, die von den neu gewonnenen Freiheiten Gebrauch machen wollen, mit erheblichen Rechtsunsicherheiten konfrontiert sind.

Paritätsklauseln

Eine praktisch ebenso bedeutsame Klarstellung findet sich nunmehr in Art. 5 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO, wonach sog. weite Paritätsklauseln von Online-Vermittlungsdiensten künftig von der Gruppenfreistellung ausgenommen sein sollen. Im Rahmen der betroffenen weiten (Einzelhandels-)Paritätsklauseln verbieten Betreiber von Online-Plattformen ihren Nutzern, die über die Plattform angebotenen Produkte/Dienstleistungen bei konkurrierenden Online-Vermittlungsdiensten zu günstigeren Konditionen anzubieten. Nachdem derartige Klauseln u.a. vom Bundeskartellamt bei Hotelbuchungsportalen bereits als wettbewerbsschädlich eingestuft worden waren, nimmt auch die Kommission sie zukünftig vollständig vom Anwendungsbereich der Vertikal-GVO aus (Vertikal-LL, Rn. 360 ff.).

Umgekehrt stellt die Kommission klar, dass sog. enge (Einzelhandels-)Paritätsklauseln, die das Angebot günstigerer Konditionen auf einem eigenen Online-Kanal des Abnehmers (eigene Website) oder offline ausschließen, von der Freistellung durch die Vertikal-GVO gedeckt sind, sofern die 30%-Marktanteilsschwelle nicht überschritten wird. Gleiches gilt für weite und enge Paritätsklauseln, die nicht von einem Online-Vermittlungsdienst verwendet werden (Vertikal-LL, Rn. 359).

Mit Blick auf eine mögliche Einzelfreistellung außerhalb des Anwendungsbereichs der Vertikal-GVO zeigt die Kommission zudem ein differenziertes Bewertungssystem auf, was zukünftig eine größere Sicherheit bei der Bewertung von Paritätsklauseln im Allgemeinen bieten dürfte (Vertikal-LL, Rn. 372 ff.). Für Deutschland ist allerdings ergänzend die eher strenge Entscheidungspraxis des Bundesgerichtshofs und des Bundeskartellamts zu berücksichtigen, sodass eine Einzelfreistellung von Paritätsklauseln voraussichtlich auch weiterhin auf hohe Hürden treffen wird.

Plattformverbote

Erfreulich klar positioniert sich die Kommission auch bei den bisher sehr kontrovers diskutierten Plattformverboten, wonach Hersteller ihren Händlern einen Verkauf über Plattformen wie den Amazon Marktplatz verbieten oder nur unter bestimmten Bedingungen erlauben. Nach Auffassung der Kommission sind sowohl pauschale als auch bedingte Plattformverbote künftig möglich, und zwar unabhängig vom betroffenen Produkt oder Vertriebssystem. Es handelt sich bei Plattformverboten nach Ansicht der Kommission grundsätzlich nicht um eine unzulässige Beschränkung der effektiven Nutzung des Internets als Vertriebskanal, sondern lediglich um eine Ausgestaltung der Modalitäten des Internetvertriebs (Vertikal-LL, Rn. 208(c), 332 ff.). Dem Händler verbleibt weiterhin die Möglichkeit z.B. über eine eigene Internetpräsenz zu verkaufen (und diese zu bewerben).

Interessant wird auch hier sein, wie sich das Bundeskartellamt, das bisher einen deutlich strikteren Ansatz vertrat, positionieren wird. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass das Bundeskartellamt – in Teilen – bei seiner strengeren Linie bleibt und versucht, dies mit den Besonderheiten des Onlinevertriebs in Deutschland zu rechtfertigen.

Online-Werbung (insbesondere Preisvergleichsdienste)

Von praktisch großer Bedeutung sind auch die Ausführungen der Kommission zur Online-Werbung, die die Kommission als wesentlichen Bestandteil eines effektiven Internetvertriebs ansieht.

Beschränkungen der Online-Werbung von Händlern sind vor diesem Hintergrund daher nur freigestellt, wenn hiermit nicht die effektive Nutzung des Internets als Vertriebskanal verhindert wird. Entsprechend sieht die Kommission das (faktische) Verbot, bestimmte (wichtige) Werbekanäle zu nutzen (z.B. Ausschluss von Suchmaschinenwerbung oder das Verbot, Marken oder Warenzeichen zur Werbung im Internet zu nutzen), als unzulässige Kernbeschränkung an. Möglich bleiben allerdings qualitative Vorgaben zur Online-Werbung in den jeweiligen Kanälen (Vertikal-LL, Rn. 206(g), 210).

Praktisch bedeutsam sind in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen der Kommission zu sog. Preisvergleichsdiensten (z.B. idealo). Angesichts der Bedeutung solcher Seiten, insbesondere für kleinere Händler, die ihre Produkte über ihre eigene Website verkaufen, sieht die Kommission in einem Totalverbot – auch im Rahmen selektiver Vertriebssysteme – eine nicht freistellungsfähige Beschränkung des passiven Verkaufs. Entsprechende Verbote seien geeignet, den Internetvertrieb maßgeblich zu erschweren. Im Einklang mit ihren allgemeinen Ausführungen zur Online-Werbung hält die Kommission es allerdings für zulässig, wenn Hersteller qualitativ begründete Anforderungen an die Nutzung von Preisvergleichsdiensten stellen (Vertikal-LL, Rn. 206(g), 343 ff.).

Hersteller, die Vorgaben zur Nutzung von Preisvergleichsseiten bzw. allgemein zur Werbung im Internet machen, werden genau prüfen müssen, ob ihre Vorgaben sich noch im Bereich der Qualitätssicherung bewegen. Entscheidend wird dabei insbesondere sein, ob sie geeignet sind, die Möglichkeit der Händler für Werbung im Internet übermäßig einzuschränken und daher ggf. als unzulässige Kernbeschränkung eingestuft werden könnten (z.B., weil die Qualitätsanforderungen so gestaltet sind, dass wesentliche Online-Werbedienste unabhängig vom Bemühen des Händlers nicht genutzt werden können).

Online-Vermittlungsdienste

Schließlich bringen die Entwürfe der Vertikal-LL bzw. der Vertikal-GVO bedeutsame Veränderungen bei der kartellrechtlichen Bewertung des Vertriebs über Online-Vermittlungsdienste (Art. 1 Abs. 1 lit. e Vertikal-GVO).

Praktisch relevant ist, dass die Kommission Online-Vermittlungsdienste nunmehr wohl auch mit Blick auf die Verkäufe über die Plattform (und nicht nur mit Blick auf die Vermittlungsleistungen) als "Anbieter" einordnet (Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO, Vertikal-LL, Rn. 67). Ziel dieser Definition ist es, Verhaltensspielräume von Online-Vermittlungsdiensten gegenüber ihren Nutzern im Vergleich zum status quo stärker zu kontrollieren. Das hat Folgen insbesondere bei der Bewertung von Preisbindungen. Unter der bisherigen Vertikal-GVO waren Vorgaben des Betreibers einer Online-Plattform zur Preissetzung der Verkäufer auf dieser Online-Plattform bei Marktanteilen von nicht mehr als 30% vom Kartellverbot freigestellt. Die nunmehr erfolgte Einordnung der Plattformbetreiber als "Anbieter", hat zur Folge, dass Fest- oder Mindestpreisvorgaben gegenüber den über die Plattform ihre Produkte oder Dienstleistungen anbietenden Verkäufern als unzulässige Preisbindung der zweiten Hand zu qualifizieren sind (Vertikal-LL, Rn. 67).

Preisbindungen der zweiten Hand werden wie bisher – unabhängig vom gewählten Vertriebssystem – als unzulässige Kernbeschränkungen eingeordnet. Abgesehen von unverbindlichen Preisempfehlungen und Höchstpreisen ist eine Einflussnahme des Herstellers auf die Preissetzungshoheit der Händler auch zukünftig unzulässig, wobei die Kommission aber praktisch relevante Feinjustierungen vorgenommen hat.

Fulfillment Contracts

Von Unsicherheiten geprägt war bisher die Preissetzung im Rahmen sog. Fulfillment Contracts, wonach ein (Zwischen-)Händler einen bereits zwischen einem Anbieter und einem Kunden verhandelten Vertrag zu vorgegebenen Konditionen (z.B. zu fest vereinbarten Sonderpreisen) ausführt. Auch bislang sprachen bereits sehr gute Argumente dagegen, die in solchen Situationen anzutreffende Vorgabe an den (Zwischen-)Händler, zu den bereits verhandelten Konditionen zu liefern, als Preisbindung der zweiten Hand einzuordnen. Dennoch ist die jetzt vorgenommene Konkretisierung durch die Kommission willkommen. Diese stellt nunmehr klar, dass eine Preisbindung der zweiten Hand in der beschriebenen Konstellation jedenfalls dann nicht vorliegt, wenn der Anbieter (und nicht der Kunde) die Auswahl des erfüllenden Unternehmens übernimmt (Vertikal-LL, Rn. 193).

Minimum Advertised Prices

Eine interessante Kehrtwende hat die Kommission bei sog. Minimum Advertised Prices (MAP) vollzogen. Mittels MAP untersagen Hersteller ihren Händlern, Preise unterhalb eines bestimmten Betrags zu bewerben. Dem Händler bleibt es in dieser Konstellation jedoch formal unbenommen, die Verkaufspreise frei zu setzen. Unter der bisher geltenden Vertikal-GVO wurden MAP aufgrund ihrer Nähe zu Mindestpreisen gleichwohl regelmäßig als unzulässige Preisbindung der zweiten Hand angesehen.

Im Entwurf der Vertikal-LL hatte die Kommission noch überraschend ausgeführt, MAP könnten grundsätzlich zulässig sein, sofern sie im Einzelfall nicht faktisch auf eine Preisbindung der zweiten Hand hinauslaufen. Diese – u.a. vom Bundeskartellamt sowie von Verbraucherverbänden stark kritisierte – "Liberalisierung" hat die Kommission in der finalen Fassung der Vertikal-LL ausdrücklich zurückgenommen. Nunmehr heißt es in Rn. 187(d) und 189 der Vertikal-LL, dass MAP als Preisbindung der zweiten Hand angesehen werden und damit unzulässig sind. Von ihrer Verwendung ist daher dringend abzuraten.

Auch beim Alleinvertrieb, selektiven Vertrieb und freien Vertrieb finden sich praktisch relevante Neuerungen in der neuen Vertikal-GVO bzw. den Vertikal-LL:

Allgemeine Änderungen

Zunächst erweitert die Kommission die Möglichkeiten zur Kombination der unterschiedlichen Vertriebssysteme. Ausdrücklich zulässig soll zukünftig – anders als nach der bisherigen Rechtslage – die Kombination von Allein- und Selektivvertrieb sowie freiem Vertrieb in unterschiedlichen Gebieten sein:

Erweiterte Möglichkeiten soll es zukünftig auch in mehrstufigen Vertriebsstrukturen geben. Während nach der bisherigen Rechtslage die Verpflichtung der Großhändler zur Weitergabe von Verkaufsbeschränkungen an ihre Abnehmer (= Einzelhändler) unzulässig war, erachtet die Kommission diesen Ansatz nun als zu restriktiv. Nach der neuen Vertikal-GVO besteht die Möglichkeit, Verkaufsbeschränkungen an Unternehmen auf der nachgelagerten Marktstufe zum Schutz von Allein- und selektivem Vertrieb weiterzugeben (Art. 4 lit. b) (i, ii), lit. c (i) Nr. 1 und 2, lit. d (i, ii) Vertikal-GVO.

Aus Praxissicht zu begrüßen ist schließlich die Flexibilisierung bei der Gestaltung von Wettbewerbsverboten (Art. 5 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO). Bisher konnten Wettbewerbsverbote nur wirksam vereinbart werden, wenn ihre Laufzeit auf maximal fünf Jahre befristet war. Wettbewerbsverbote, die sich nach fünf Jahren automatisch verlängerten, waren auch dann unwirksam, wenn dem Abnehmer ein Kündigungsrecht zustand. In der Praxis führte dies dazu, dass entweder der gesamte Vertrag oder das Wettbewerbsverbot auf fünf Jahre befristet werden musste.

Diese Notwendigkeit zur Befristung wird nunmehr abgemildert. Nach Auffassung der Kommission soll eine automatische Verlängerung des Wettbewerbsverbots nach fünf Jahren zukünftig zulässig sein, sofern dem Abnehmer die Möglichkeit eröffnet wird, das Wettbewerbsverbot nach Ablauf der fünf Jahre effektiv, d.h. innerhalb angemessener Fristen und zu angemessenen Kosten, neu zu verhandeln oder zu kündigen. Für die "Effektivität" des Kündigungs- oder Verhandlungsrechts soll eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung maßgeblich sein, die vor allem etwaige Beendigungshindernisse (z.B. Bindung an Darlehen) berücksichtigt (Vertikal-LL, Rn. 248).

Die Analyse zeigt, dass sich die Kommission nicht auf eine Feinjustierung einzelner Aspekte beschränkt, sondern sich bemüht hat, praktisch relevante Änderungen anzustoßen und erkannte Defizite in den bisherigen Vorschriften und Leitlinien abzustellen. Viele Ansätze der Kommission sind ausdrücklich zu begrüßen, wenngleich nicht alles gelingt und – vermeidbare – Unsicherheiten verbleiben. Aus Sicht der Praxis wird vor diesem Hintergrund insbesondere entscheidend sein, wie die nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte, allen voran das Bundeskartellamt, die neuen Vorgaben auslegen und anwenden werden.

Sicher ist jedenfalls, dass die neue Vertikal-GVO sowie die Vertikal-LL die vertriebskartellrechtliche Praxis für die Dauer ihrer Geltung bis zum 31. Mai 2024, einem Zeitraum, der häufig als zu lang kritisiert wurde, maßgeblich prägen werden. Viele Unternehmen müssen in der Konsequenz ihre aktuellen Vertriebssysteme auf den Prüfstand stellen.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Neue Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Gekommen um zu bleiben!

21. März 2022

"Out means out" gilt im Kontext des sog. "Brexit" auch für das Gesellschaftskollisionsrecht. Dies entschied jüngst das Oberlandesgericht München ("OLG München") mit Urteil vom 5. August 2021 - 29 U 2411/21 Kart (EuZW 2021, 955). Es handelt sich dabei – soweit ersichtlich – um das erste obergerichtliche Urteil, das sich mit der in der Literatur seit Längerem kontrovers diskutierten Frage auseinandersetzt, ob in Großbritannien gegründete Kapitalgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland nach Ablauf des Brexit-Übergangszeitraums am 31. Dezember 2020 in Deutschland (weiterhin) als rechtsfähig anzuerkennen sind. Dies gibt Anlass dazu, die Entscheidung und ihre praktischen Konsequenzen näher zu beleuchten.

Der Beitrag erläutert dazu zunächst die Hintergründe der Entscheidung, stellt sodann die wesentlichen Erwägungen des Senats dar und weist abschließend auf relevante praktische Konsequenzen des Urteils für Unternehmen und ihre Berater hin. Randnummern in Klammern beziehen sich auf das Urteil.

Eine Kernfrage des internationalen Gesellschaftsrechts lautet, nach welchem Recht sich die Rechtsverhältnisse einer Gesellschaft (das Gesellschaftsstatut) bei grenzüberschreitenden Sachverhalten beurteilen. Eine allgemeine kollisionsrechtliche Regel existiert hierfür nicht. In Deutschland gilt daher im Ausgangspunkt kraft Gewohnheitsrechts die sog. "Sitztheorie". Danach ist das Recht desjenigen Staates maßgeblich, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hat. Nach der sog. "Sandrock'schen Formel" ist dies der Ort, an dem die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden. Praktische Konsequenz der Sitztheorie ist, dass ausländische Gesellschaften – wegen des numerus claususder Gesellschaftsformen - entweder als rechtliches nullum (sog. "strenge Sitztheorie") oder aber – je nach konkreter Ausgestaltung - als Gesellschaft nach deutschen Recht qualifizieren (sog. "milde Sitztheorie"). Nach der milden Sitztheorie wird eine ausländische Kapitalgesellschaft daher regelmäßig als Gesellschaft bürgerlichen Rechts ("GbR"), offene Handelsgesellschaft ("oHG") oder als einzelkaufmännisches Unternehmen behandelt.

Der Europäische Gerichtshof ("EuGH") hat die Sitztheorie in seiner berühmten Entscheidungstrias "Centros" (EuGH, Urt. v. 9. März 1999 - Rs. C-212–97 = NJW 1999, 2027), "Überseering" (EuGH Urt. v. 5. November 2002 – C-208/00 = ZIP 2002, 2037) und "Inspire Art" (EuGH Urt. v. 30. September 2003 – C-167/01 = NJW 2003, 3331) als mit Art. 49, 54 AEUV unvereinbar erklärt. Die Mitgliedsstaaten treffe vielmehr die Pflicht, die sog. "Gründungstheorie" anzuwenden. Danach bemisst sich das Gesellschaftsstatut nach dem Recht des Staates, in dem die jeweilige Gesellschaft gegründet wurde. Im Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH wendet auch der Bundesgerichtshof ("BGH") die Gründungstheorie für EU-Auslandsgesellschaften an. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten zwischen Mitgliedsstaaten wird die Sitztheorie in Deutschland daher durch die Gründungstheorie "überlagert". 

Auch für Auslandgesellschaften aus Drittstaaten gilt grundsätzlich die Sitztheorie. Die gegenseitige Anerkennung wird im Verhältnis zu Drittstaaten jedoch häufig bilateral durch internationale Abkommen geregelt, weshalb die Sitztheorie auch insoweit häufig überlagert wird (so etwa Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrages zwischen der BRD und den USA vom 29. Oktober 1954: "Gesellschaften, die gemäß den Gesetzen und sonstigen Vorschriften des einen Vertragsteils in dessen Gebiet errichtet sind, gelten als Gesellschaften dieses Vertragsteils; ihr rechtlicher Status wird in dem Gebiet des anderen Vertragsteils anerkannt").

Schwierigkeiten bereitet die Sitztheorie, wenn eine nach dem Recht ihres jeweiligen Gründungsstaats gegründete Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in einen anderen Staat verlegt, d.h. Gründungsstaat und Staat des tatsächlichen Verwaltungssitzes auseinanderfallen. In diesen Fällen findet nach der Sitztheorie für das Gesellschaftsstatut dasjenige Recht Anwendung, das am tatsächlichen Verwaltungssitz dieser Gesellschaft gilt. Dies kann dazu führen, dass eine im Ausland wirksam gegründete Gesellschaft am Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes nicht als rechtsfähig anerkannt wird, bspw. weil – nach dem am tatsächlichen Verwaltungssitz geltenden Recht - die Voraussetzungen für die wirksame Gesellschaftsgründung nicht erfüllt sind.

Vor diesem Hintergrund stellte sich nach dem Ablauf des Brexit-Überganszeitraums am 31. Dezember 2020 und dem damit final vollzogenen Austritt Großbritanniens aus der EU die Frage, wie Gerichte die Rechts- und Parteifähigkeit britischer Kapitalgesellschaften beurteilen würden. In der Literatur wird diese Frage kontrovers diskutiert, wobei die wohl herrschende Meinung davon ausgeht, dass britische Kapitalgesellschaften mit Ablauf des Übergangszeitraums nicht (mehr) rechtsfähig sind, wenn sie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland haben. 

Das OLG München hatte nun Gelegenheit, sich zu dieser Frage zu äußern. Nachfolgend stellen wir die Entscheidung und die wesentlichen Erwägungen des Senats dar.

Die Antragstellerin, eine nach britischem Recht gegründete private limited company by shares ("Limited") mit Niederlassung in Berlin und nur einer Gesellschafterin, beantragte in der ersten Instanz den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegenüber einer Konkurrentin sowie deren Geschäftsführer, gestützt auf einen kartellrechtlichen Unterlassungsanspruch wegen einer Preisbindung für Kosmetikprodukte. Das Landgericht wies den Antrag durch Urteil zurück (LG München I, Endurteil v. 23. April 2021 – 37 O 3787/21 = GRUR-RS 2021, 24177). Gegen diese Entscheidung legte die Antragstellerin Berufung bei dem OLG München ein. 

Der Senat setzt sich in seiner Entscheidung allein mit der Frage der Parteifähigkeit der Antragstellerin auseinander (§ 50 ZPO). Aufgrund der nach dem Austritt Großbritanniens aus der EU gewohnheitsrechtlich anzuwendenden milden Sitztheorie sei die Antragstellerin nach dem Recht desjenigen Staates zu behandeln, in dem ihr tatsächlicher Verwaltungssitz liege. Sofern dieser in Deutschland liege, würden sich Rechts- und Parteifähigkeit der Antragstellerin nach deutschem Gesellschaftsrecht bestimmen. Im einstweiligen Verfügungsverfahren hätte die Antragstellerin im Rahmen des § 50 ZPO daher glaubhaft machen müssen, dass ihr tatsächlicher Verwaltungssitz in Großbritannien (und damit nicht in Deutschland) liege. Dies sei ihr nach Auffassung des Senats nicht gelungen. Insbesondere würden abstrakte Aussagen in Unterlagen der Gesellschaft keine Auskunft über den tatsächlichen Ort geben, an dem die Geschäftsführung die Gesellschaft verwaltet; auch aus der Anwendbarkeit eines bestimmten Steuer- oder Gewerberechts auf die Antragstellerin lasse sich nicht zwingend darauf schließen, dass sich der tatsächliche Verwaltungssitz auch tatsächlich an jenem Ort der Steuer- oder Gewerbepflichtigkeit befinde. 

Mangels Glaubhaftmachung eines tatsächlichen Verwaltungssitzes in Großbritannien finde nach Auffassung des Senats daher deutsches Recht Anwendung. Danach qualifiziere die Antragstellerin als einzelkaufmännisches Unternehmen, weil sie nur eine Gesellschafterin hatte. Der Verfügungsantrag sei daher von einer nicht mehr existenten juristischen Person gestellt worden und daher unzulässig. 

Der Senat ging in seiner Begründung insbesondere auch auf die in der Literatur umstrittene Frage ein, ob aus dem Handels- und Kooperationsabkommen zwischen der EU und Großbritannien vom 24. Dezember 2020 ein anderes Ergebnis abgeleitet werden könne. Der Senat verneint dies unter Bezugnahme auf entsprechende Stimmen in der Literatur, da aus dem Handels- und Kooperationsabkommen ausdrücklich keine mit der Niederlassungsfreiheit gleichzusetzende Rechtsposition gewährt werden solle. In dem Abkommen sei nämlich gerade vereinbart, "dass für die Union mit der Verpflichtung zur Inländerbehandlung nicht die Anforderung verbunden ist, die Behandlung auf (…) juristische Personen des Vereinigten Königreichs auszudehnen, die in einem Mitgliedstaat aufgrund des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (…) folgenden Personen gewährt wird: (…) (ii) nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats (…) gegründeten (…) juristischen Personen, die (…) ihre Hauptverwaltung (…) in der Union haben" (Rn. 22).

Die Entscheidung des Senats überzeugt hinsichtlich der gesellschaftskollisionsrechtlichen Qualifizierung der Antragstellerin als (nunmehr) einzelkaufmännisches Unternehmen. Mangels Kollisionsnorm ist für die durch Art. 49, 54 AEUV gebotene Anwendung der Gründungstheorie im Verhältnis Deutschland - Großbritannien kein Raum mehr. Mit Ablauf des Brexit-Übergangszeitraums am 31. Dezember 2020 ist Großbritannien vielmehr als einfacher Drittstaat zu behandeln, für den die Sitztheorie gilt. Der Senat folgt dabei der Rechtsprechung des BGH, der bereits im Februar 2021 entschieden hatte, dass die Niederlassungsfreiheit nach erfolgtem Brexit nicht mehr auf die Anmeldung einer Zweigniederlassung einer englischen Limited anwendbar sei (BGH, Beschl. v. 16. Februar 2021 – II ZB 25/17 = NZG 2021, 702). Rechtstatsächlich dürfte der Austritt Großbritanniens aus der EU vor diesem Hintergrund dazu führen, dass das Modell "Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland" als günstiges Vehikel für unternehmerische Tätigkeit auslaufen wird. Dies gilt umso mehr, als schon seit November 2008 mit der UG (haftungsbeschränkt) eine Alternative zur Verfügung steht und die Anzahl britischer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland seit Jahren rückläufig ist.

Die Konsequenz, die der Senat aus der Anwendung der milden Sitztheorie zieht (Unzulässigkeit des Verfügungsantrags mangels Existenz der Antragstellerin), überzeugt hingegen nicht ohne weiteres. Es ist aus den Entscheidungsgründen nicht ersichtlich, weshalb der Antrag nicht auch als Antrag des einzelkaufmännischen Unternehmens hätte ausgelegt werden können - verbunden mit einem entsprechenden Hinweis auf die notwendige Rubrumsberichtigung durch ebendieses (s. dazu Heckschen, GWR 2022, 1,2; Behme, ZIP 2021, 2557, 2595, 2565). Dass eine andere Handhabung der milden Sitztheorie möglich (und ggf. sogar geboten) ist, zeigt beispielsweise eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin aus dem Februar 2021 (VG Berlin, Beschl. v. 11. Februar 2021 – VG 1 L 105/21 = BeckRS 2021, 1722), in der die Kammer die Frage der Beteiligungsfähigkeit der dortigen Antragstellerin (einer britischen Limited) offenließ, da diese nach der sog. milden Sitztheorie jedenfalls als oHG qualifiziere und als solche beteiligungsfähig sei.

Obgleich das Schicksal britischer Kapitalgesellschaften nach Vollzug des Brexit nunmehr zumindest vorläufig geklärt sein dürfte, wirft die Entscheidung des OLG München eine Vielzahl von Folgefragen auf, die im Einzelfall von Unternehmen und ihren Berater sorgfältig geprüft werden müssen. Nachfolgend werden die wesentlichen praktischen Konsequenzen der Entscheidung dargestellt.

Für (ehemalige) Limited-Gesellschafter besteht angesichts der Entscheidung des Senats nun insbesondere das Risiko einer unbeschränkten persönlichen Haftung. Bis zur endgültigen Klärung durch den BGH sind britische Kapitalgesellschaften mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland ab dem 31. Dezember 2020 nicht mehr als solche in Deutschland rechtsfähig und werden entweder als Personengesellschaft (regelmäßig GbR oder oHG) oder – bei Limited mit nur einem Gesellschafter - als einzelkaufmännisches Unternehmen behandelt. Die Limited existiert als solche nicht mehr. 

Eine Möglichkeit dieser Rechtsfolge zu entgehen, bestand bis zum 31. Dezember 2020 darin, die betroffene Gesellschaft auf eine Gesellschaft nach deutschem Recht mit Haftungsbeschränkung, vorzugsweise eine GmbH oder eine UG (haftungsbeschränkt), zu verschmelzen (§ 122m UmwG). Dies setzte jedoch voraus, dass der Verschmelzungsplan vor dem 31. Dezember 2020 notariell beurkundet wurde. Diese Möglichkeit scheidet inzwischen aus. 

Für betroffene Gesellschaften kommen deshalb nun vor allem Maßnahmen zur Wiederherstellung der beschränkten Gesellschafterhaftung in Betracht, sofern das operative Geschäft fortgeführt werden soll. Denkbar ist eine Übertragung der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten im Wege des Asset Deal auf eine UG (haftungsbeschränkt) oder eine GmbH mit anschließender Auflösung und Beendigung der britischen Kapitalgesellschaft, wozu allerdings die Zustimmung aller Vertragspartner erforderlich ist. Eine weitere Möglichkeit zur Vermeidung der persönlichen Haftung besteht darin, die Vermögensgegenstände der britischen Kapitalgesellschaft im Wege der Sachgründung in eine neu zu errichtende GmbH einzubringen. Dies ist bei einer UG (haftungsbeschränkt) gemäß § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG hingegen nicht möglich. Ein besonderes Augenmerk ist in diesen Konstellationen auf eine mögliche Haftung für Altverbindlichkeiten der ehemaligen Gesellschafter zu legen, was stets eine Einzelfallbetrachtung erfordert.

Sofern wirtschaftlich gewünscht, kann schließlich auch der Sitz der ehemaligen Limited (zurück) nach Großbritannien verlegt werden, wobei hier insbesondere die steuerlichen Folgen in den Blick zu nehmen wären. 

Wegen der Vielgestaltigkeit der praktisch denkbaren Konsequenzen empfiehlt sich für betroffene Unternehmen in jedem Fall, frühzeitig Rechtsrat einzuholen, um mögliche Haftungsrisiken zu vermeiden. GLADE MICHEL WIRTZ steht für einen Austausch zu diesen Themen jederzeit gern zur Verfügung.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: "Out means Out": Die Behandlung britischer Kapital-gesellschaften nach Vollzug des Brexit