10. März 2022

Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Urteil vom 10. Februar 2022 (Az.: X ZR 148/19), welches Anfang März 2022 veröffentlicht wurde, seine jüngst eingeschlagene Neuausrichtung der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO fortgesetzt. In seiner Entscheidung hat der IX. Zivilsenat die Anforderungen an den Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners weiter verschärft und konkretisiert. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass ein schleppendes Zahlungsverhalten des Schuldners allein nicht auf eine später eingetretene Zahlungseinstellung schließen lasse, wenn sich das schleppende Zahlungsverhalten – unabhängig von der Liquidität des Schuldners – durch die gesamte Geschäftsbeziehung ziehe.

Die Entscheidung erging zwar, wie bereits die Entscheidung vom 6. Mai 2021 (Az.: X ZR 72/20), über die wir ebenfalls berichtet haben, zu der Regelung des § 133 InsO in seiner bis zum 4. April 2017 geltenden Fassung; der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass seine Ausführungen auch für den § 133 InsO in der derzeit geltenden Fassung gelten.

In dem zu beurteilenden Sachverhalt wurde über das Vermögen einer GmbH im Jahr 2015 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die klagende Insolvenzverwalterin hatte insgesamt 36 Einzelzahlungen der Schuldnerin an eine Spedition i.H.v. insgesamt ca. EUR 53.000,00 angefochten, mit denen diese in der Zeit vom 7. April 2014 bis zum 9. September 2015 Transportleistungen der Beklagten vergütet hatte und deren Rückzahlung verlangt (§§ 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 Satz 1 InsO). Zur Begründung trug die Klägerin vor, dass die GmbH bereits seit Anfang 2013 zahlungsunfähig gewesen sei. Zum damaligen Zeitpunkt hatten sowohl eine Krankenversicherung wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge als auch das zuständige Finanzamt wegen ausstehender Steuerzahlungen jeweils Insolvenzanträge gestellt; gegenüber dem Finanzamt hatte die Schuldnerin zudem erklärt, zahlungsunfähig zu sein. Da ein Dritter die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge und Steuerschulden i.H.v. insgesamt rund EUR 73.000,00 beglich, wurden die Insolvenzanträge für erledigt erklärt, sodass es nicht zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens kam. Die Beklagte war nicht über die beiden Insolvenzanträge informiert. Ihr war ausschließlich das seit Beginn der Geschäftsbeziehung Anfang 2012 durch eine dauerhafte und im Wesentlichen gleichbleibend schleppende Begleichung ihrer entstandenen Forderungen geprägte Zahlungsverhalten der Schuldnerin bekannt. Die Schuldnerin zahlte die offenen Rechnungen stets erst nach einer oder mehreren Mahnungen oder der Androhung von rechtlichen Schritten. Letztere mussten jedoch nie eingeleitet werden und es kam auch in keinem Zeitpunkt zu einem Anwachsen der Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Beklagten.

Die klagende Insolvenzverwalterin behauptete, die Schuldnerin sei spätestens seit Mitte 2013 nicht mehr in der Lage gewesen, die Forderungen der Beklagten zu erfüllen. Daher seien die angefochtenen Zahlungen mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz geleistet worden, welcher der Beklagten aufgrund der schleppenden Zahlungsweise der Schuldnerin auch bekannt gewesen sei. Sowohl das Landgericht Köln als auch das Oberlandesgericht Köln haben der Klage der Insolvenzverwalterin stattgegeben, da die Schuldnerin zahlungsunfähig gewesen sei und die Anfechtungsgegnerin hiervon aufgrund der schleppenden Zahlungsweise der Schuldnerin entsprechende Kenntnis gehabt habe.

Nach § 133 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung bekanntermaßen anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren – bei kongruenten Deckungshandlungen in den letzten vier Jahren – vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis des anderen Teils wird dabei gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn dieser wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung gläubigerbenachteiligend ist. 

Sowohl der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners als auch die Kenntnis des Anfechtungsgegners von diesem Vorsatz sind innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche, Tatsachen. Diese subjektiven Voraussetzungen können daher in aller Regel nur mittelbar aus objektiven (Hilfs-)Tatsachen hergeleitet werden. Zu diesen äußeren Beweiszeichen zählte – auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – lange Zeit die durch den Anfechtungsgegner erkannte Zahlungsunfähigkeit. Nach der vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 6. Mai 2021 (Az.: X ZR 72/20) eingeleiteten Rechtsprechungsänderung können bei einer kongruenten Deckung sowohl der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners als auch die Kenntnis des Anfechtungsgegners von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nicht mehr allein darauf gestützt werden, dass der Schuldner im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung erkannter maßen zahlungsunfähig ist. Insoweit reicht es nicht mehr aus, wenn der Schuldner weiß, dass er im Zeitpunkt der Rechtshandlung nicht alle seine Gläubiger befriedigen kann. Vielmehr liegen der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und die Kenntnis des anderen Teils nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichthofs nur dann vor, wenn der Schuldner weiß oder jedenfalls billigend in Kauf nimmt, seine übrigen Gläubiger auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht vollständig befriedigen zu können. 

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wirkt eine einmal eingetretene Zahlungsunfähigkeit so lange fort, bis der Schuldner seine Zahlungen im Allgemeinen wieder aufnimmt. Dies ist jedoch nicht bereits dann der Fall, wenn die Verbindlichkeit, deren Nichtbedienung die Feststellung der Zahlungseinstellung trägt, aufgrund ihrer Erfüllung oder Stundung nicht mehr herangezogen werden kann. Vielmehr ist erforderlich, dass der Schuldner jedenfalls den wesentlichen Teil seiner übrigen Verbindlichkeiten bedient. Die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen ist dabei von dem Anfechtungsgegner darzulegen und zu beweisen.

In seiner aktuellen Entscheidung rückt der Bundesgerichtshof nunmehr ausdrücklich davon ab, dass der Anfechtungsgegner die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen durch die Schuldnerin vollumfänglich darzulegen und zu beweisen habe. Vielmehr hält es der Bundesgerichtshof für angezeigt, die Anforderungen an den für die Entkräftung der Fortdauervermutung erforderlichen Vortrag des Anfechtungsgegners durch eine sekundäre Darlegungslast des Insolvenzverwalters zu beschränken. Er begründet seine geänderte Rechtsprechung damit, dass dem Anfechtungsgegner oftmals unmögliches abverlangt werde, wenn er die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen der Schuldnerin vollumfänglich darzulegen und zu beweisen habe. Schließlich kenne er häufig nur das Zahlungsverhalten des Schuldners gegenüber ihm selbst, während ihm die allgemeine wirtschaftliche Lage des Schuldners und die Tatsache, ob dieser den wesentlichen Teil seiner übrigen Verbindlichkeiten wieder bedient habe, regelmäßig unbekannt sei.

Die sekundäre Darlegungslast des Insolvenzverwalters soll nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs eingreifen, wenn der Anfechtungsgegner einen Umstand beweist oder ein solcher unstreitig ist, der eine Wiederaufnahme der Zahlungen im Allgemeinen als möglich erscheinen lässt. Dies soll bereits dann anzunehmen sein, wenn die Verbindlichkeit, deren Nichtbedienung die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit trägt bzw. getragen hat, nicht mehr herangezogen werden kann und dem Anfechtungsgegner keine weiteren Kenntnisse über das Zahlungsverhalten des Schuldners vorliegen. In diesem Fall soll es dann dem Insolvenzverwalter obliegen, zum Zahlungsverhalten des Schuldners im Übrigen, insbesondere zu weiterhin nicht bedienten Verbindlichkeiten des Schuldners in demjenigen Zeitraum vorzutragen, in dem die Wiederaufnahme der Zahlungen erfolgt sein soll.

Diesen Anforderungen hat der Vortrag der Klägerin in dem zu beurteilenden Sachverhalt nicht genügt. Sie hatte die Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung nämlich lediglich auf die seinerzeit offenen Sozialversicherungsbeiträge und Steuerforderungen sowie die daraufhin gestellten Insolvenzanträge gestützt. Da eben diese Verbindlichkeiten jedoch durch einen Dritten beglichen wurden, hätte die Klägerin ausdrücklich auch zu den weiterhin nicht bedienten Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber anderen Gläubigern vortragen müssen. Nur dann wäre die Beklagte in die Lage versetzt worden, die Vermutung der Fortdauer der Zahlungsunfähigkeit zu entkräften.

Im Weiteren führt der Bundesgerichtshof aus, dass sich eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin auch nicht auf andere Umstände stützen lasse. Sofern es an einer entsprechenden Erklärung des Schuldners fehle, könne die Zahlungseinstellung zwar auch auf andere Umstände gestützt werden. Diese müssten jedoch das einer Erklärung entsprechende Gewicht erreichen. Dies sei bei Zahlungsverzögerungen allein, auch wenn sie wiederholt auftreten, regelmäßig nicht der Fall. Vielmehr müssten Umstände hinzutreten, die mit einer hinreichenden Gewissheit dafürsprechen würden, dass die Zahlungsverzögerung auch auf einer fehlenden Liquidität des Schuldners beruht. Diese Umstände müssten jeweils im konkreten Einzelfall ein Gewicht erreichen, dass der Erklärung des Schuldners entspricht, aus einem Mangel an liquiden Mitteln nicht zahlen zu können.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs käme der schleppenden Zahlungsweise und den verspäteten Zahlungen der Schuldnerin ein solches Gewicht und ein solcher Erklärungsgehalt ausdrücklich nicht zu. Der schleppenden Zahlungsweise ließe sich nämlich nicht mit der nach § 286 ZPO erforderlichen hinreichenden Gewissheit entnehmen, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen tatsächlich eingestellt habe. Zum einen wiesen die Mahnungen der Anfechtungsgegnerin neben den überfälligen Forderungen auch solche Forderungen aus, die noch nicht fällig waren. Zum anderen habe die Schuldnerin gegenüber der Anfechtungsgegnerin schon seit Beginn der Geschäftsbeziehung Anfang 2012 ein schleppendes Zahlungsverhalten an den Tag gelegt. Da sich dieses Zahlungsverhalten in der Folge nicht wesentlich verändert habe, verliere es seine Bedeutung, um eine später eingetretene Zahlungseinstellung annehmen zu können. Lege der Schuldner jedoch unabhängig von seiner Liquiditätssituation ein schleppendes Zahlungsverhalten an den Tag, könne aus diesem nicht (mehr) auf eine später eingetretene Zahlungseinstellung geschlossen werden.

Ergänzend führt der Bundesgerichtshof sodann aus, dass ein Anfechtungsgegner, dem lediglich das Zahlungsverhalten des Schuldners ihm gegenüber bekannt sei, in der Regel keine Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners habe. Dies begründet der Bundesgerichtshof damit, dass es dem Anfechtungsgegner in der Regel an denjenigen Kenntnissen fehle, die zur Beurteilung der drohenden Zahlungsunfähigkeit erforderlich seien. Schließlich sei für die Beurteilung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit eine in die Zukunft gerichtete Prognose erforderlich, bei der die Liquidität sowie die innerhalb des Prognosezeitraums fällig werdenden Forderungen des Schuldners den fälligen sowie den innerhalb des Prognosezeitraums fällig werdenden Verbindlichkeiten gegenüberzustellen zu seien. Von eben diesen Parametern habe ein Anfechtungsgegner, dem lediglich die Zahlungsweise des Schuldners ihm gegenüber bekannt sei, regelmäßig jedoch keine Kenntnis und könne daher auch keine Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit haben.

Der Bundesgerichtshof setzt mit seiner jüngsten Entscheidung seine im vergangenen Jahr begonnene Neuausrichtung der Rechtsprechung zur Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO fort. Dies folgt bereits daraus, dass der Bundesgerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung ausdrücklich auf seine Entscheidung vom 6. Mai 2021 (Az.: X ZR 72/20) Bezug nimmt und anknüpfend hieran die Voraussetzungen für den Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners hiervon weiter konkretisiert und verschärft. 

Ein pauschaler Verweis auf eine schleppende Zahlungsweise und Zahlungsmoral des Schuldners wird zukünftig nicht mehr ausreichen, um den Eintritt oder das Fortbestehen einer eingetretenen Zahlungseinstellung im Rahmen der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO darzulegen und zu beweisen. Die jüngste Entscheidung des Bundesgerichtshofs dürfte daher die Position von Gläubigern, die sich einer Vorsatzanfechtung ausgesetzt sehen, weiter stärken. Schließlich wurden sowohl die Anforderungen an den Nachweis des Benachteiligungsvorsatzes auf Seiten des Schuldners als auch von dessen Kenntnis auf Seiten des Anfechtungsgegners ein weiteres Mal verschärft. Spiegelbildlich dazu wurden die Anforderungen an den Vortrag des Anfechtungsgegners für den Wegfall einer eingetretenen Zahlungseinstellung deutlich reduziert. Dieser muss lediglich einen Umstand beweisen, der eine Wiederaufnahme der Zahlungen im Allgemeinen als möglich erscheinen lässt, wobei es bereits ausreicht, wenn er vorträgt, dass eine Verbindlichkeit, auf deren Nichterfüllung die Zahlungseinstellung gestützt wurde, nicht mehr besteht. Gelingt dem Anfechtungsgegner dieser Nachweis, obliegt es dem Insolvenzverwalter vorzutragen, dass in dem Zeitpunkt der angenommenen Zahlungseinstellung andere nicht bediente Verbindlichkeiten des Schuldners bestanden.

Gleichwohl wird einem Insolvenzverwalter der Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes und die Kenntnis des Anfechtungsgegners auch zukünftig gelingen können, wenn er in der Lage ist, der ihm etwaig obliegenden sekundären Darlegungslast hinsichtlich der offenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin nachzukommen. Hierfür wird es in aller Regel einer entsprechend aufbereiteten Buchhaltung der Schuldnerin brauchen, aus der die einzelnen Verbindlichkeiten der Schuldnerin zu den jeweiligen Stichtagen ersichtlich sind. Soweit die Buchhaltung der Schuldnerin diesen Anforderungen nicht genügt, wird der Insolvenzverwalter diese – sofern möglich – vor einem Anfechtungsprozess entsprechend aufbereiten müssen.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Die Neuausrichtung der Vorsatzanfechtung geht weiter – Bundesgerichtshof verschärft und konkretisiert erneut die Anforderungen an den Nachweis und die Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes

3 March 2022

On 23 February 2022 the European Commission (Commission) published its draft proposal for a regulation on harmonized rules on fair access to and use of data (Data Act) (COM(2022) 68 final). The Data Act, which builds on the Data Governance Act (COM(2020) 767 final), aims to facilitate the access to and exchange of data between, in particular, businesses as a major resource in the age of digitalization and the so-called industry 4.0. The relevance of data as a resource has been at the forefront of the legislative agenda both nationally and on the EU-level in the last years. Apart from the General Data Protection Regulation (GDPR), which concerns the protection of personal data, initiatives like the EU's Digital Markets Act (DMA) or the 10^th amendment of the German Act Against Restraints of Competition (ARC) address, inter alia, the importance of data and the potential competitive harm of foreclosing access to data. However, the Data Act is by far the most ambitious project as it has the potential to remodel the way data is handled in the EU and beyond. This blogpost takes a first look at the Commission's proposal and, in particular, the (potential) nexus to antitrust law.

The Data Act is part of the Commission's data agenda laid out in its communication "A European Strategy for Data", which was published on 19 February 2020 (COM(2020) 66 final). It must be seen in the wider context of the Commission's broader policy goals set out in "A Europe Fit for the Digital Age".

In its data strategy, the Commission describes its vision for a "data-agile" European economy and has identified data access and sharing between, inter alia, businesses as a prerequisite and the accumulation of data in the hands of a few players as a major threat for its vision of "a genuine single market for data" (Commission, A European Strategy for Data, p 3, 4, 6 et seq). The Commission's data strategy was welcomed by the European Parliament in its resolution on a European strategy for data (2020/2217(INI)) of 25 March 2021.

Against this background, the Data Act is designed to lay the ground for data sharing and is supposed to act as major contributor to the data-agile economy. In the words of the Data Act: "The aim [is] to ensure fairness in the allocation of data value among actors in the data economy and to foster access to and use of data" (p 2 of the Commission's proposal).

The Data Act complements the Data Governance Act, which is set to enter into force in the first half of 2022 and which, most notably, addresses the re-use of public sector data and sets up a regulatory framework for data intermediaries. In addition, the Data Act has several important intersections to existing and future "vertical" data regulation such as the Payment Service Directive (2015/2366) for the financial sector and, in particular, the DMA as well as competition law in general (p 3 et seq of the Commission's proposal).

The legal basis for the Data Act is Art 114 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), which allows the Commission to implement rules that advance the internal market.

Pursuant to Art 1(1), the Data Act creates a framework for the basic access to and exchange of data, with data being defined broadly as "any digital representation of acts, facts, or information and any compilation of such acts, facts or information, including in the form of sound, visual or audio-visual recording" (Art 2(1) Data Act).

The Data Act is business sector agnostic. It is a "horizontal" regulation and applies to virtually all businesses no matter their products or services. Accordingly, apart from some exceptions for micro or small enterprises pursuant to Art 2 of the Annex to Recommendation 2003/361/EC (Art 7 Data Act), data holders and data recipients must comply with the Data Act. This alone shows the significant impact the Data Act would have. It would apply to any producer or provider of Internet-of-Things (IoT) products or related services, be it vehicles that drive autonomously, voice assistants, cellphones, smart machinery of any type, smart home appliances, medical and health devices, etc. (Art 1(2)(a), Recital 14 Data Act).

The Data Act's 42 Articles are divided up into 11 chapters, which cover the following topics:

Chapter II is the heart of the Data Act because it contains extensive data sharing obligations with a view to IoT products or related services between, inter alia, businesses.

Access by design

Art 3(1) Data Act stipulates that data generated using IoT products or related services shall be accessible by design: "Products shall be designed and manufactured, and related services shall be provided, in such a manner that data generated by their use are, by default, easily, securely and, where relevant and appropriate, directly accessible to the user". In addition, pursuant to Art 3(2) Data Act, users of such products or services shall be provided with the relevant information to understand the availability of the generated data.

The notion of accessibility by design is potentially far reaching, as (i) any producer of IoT products, namely, any product that "obtains, generates or collects data concerning its use or environment" (Art 2(2) Data Act), or (ii) related services, namely, any "digital service, including software, which is incorporated in or inter-connected with a product in such a way that its absence would prevent the product from performing one of its functions" must comply and ensure that easy and secure data access is possibly for the user by default. However, as of yet, the Data Act does not provide further guidance as to the conditions for a product or service to be deemed in compliance with Art 3(1) Data Act.

Despite the difficulties in determining the standard of accessibility, the obligation under Art 3(1) Data Act has the potential to transcend the Data Act. If IoT products, be it consumer or industry IoT, were accessible by design, this would also have a significant impact on data access and sharing obligations beyond the Data Act as it could reduce the practical hurdles faced, for instance, with respect to an industry 4.0 data sharing obligation under already existing Sec 20 para 1a ARC.

Access to data

Art 4 Data Act stipulates that any user of any IoT product or related service (consumer or business) has a right to access and use data generated using the IoT products or related services vis-à-vis the data holder, namely, any "legal or natural person, who has the right or obligation […] or […] through control of the technical design of the product or related service, the ability to make available certain data" (Art 2 no 6 Data Act).

Going even further, Art 5(1) Data Act stipulates that "upon request by a user, or by a party acting on behalf of a user, the data holder shall make available the data generated by the use of a product or related service to a third party." The data made available to the third party must have the same quality as is available to the data holder and, where applicable, must also be provided continuously and in real-time. In this context, it is worth noting that Art. 5(2) Data Act excludes undertakings that provide platform services which have been designated as gatekeeper under the DMA, as an eligible third party within the meaning of Article 5(1) Data Act. Accordingly, a data user could not share machine data with such undertaking under the Data Act.

The practical implications Art 4 and 5 may have on the so-called industry 4.0 are immense. Art 5 Data Act basically means that any (business) user of any IoT product, e.g., smart machinery of any kind, and (almost) any third party having the consent of said user must be given access to data that is generated by the IoT product or related service. The Commission itself flags the (obvious) relevance of the third-party data access for aftermarket situations, namely, the repair of IoT products or services like predictive maintenance (Recitals 6, 28 and Q&A Data Act).

However, the Data Act would not introduce a general right to third-party data access. Any third-party rights under Art 5 Data Act are derived from the individual IoT user. A third party would thus not be able to request non-individual data access from any producer of IoT products or provider of related services. Furthermore, the right to access under the Data Act is confined to the data itself. Non-individual data access, access to software or interoperability on a wider scale could only be requested under antitrust law or via other types of access regulation such as the DMA, provided the respective requirements are met.

In stark contrast to the broad access rights of the user and third parties, Art 4(6) and Art 5(5) Data Act would limit the data holder's own right to use generated data. Unless contractually agreed upon, the data holder would not be allowed to use non-personal data generated by using the product or related service. A highly questionable approach given the producers' need to access data to continuously improve and monitor the safety of IoT products such as autonomous vehicles or smart machinery.

Chapter III sets out general provisions in relation to any obligation to make data available. Such obligation may originate from the Data Act itself, namely, Art 5, or any "other Union law or national legislation implementing Union law" that comes into force after the date of application of the Data Act (Art 12(3), Art 41(2) Data Act). Against this background, the (future) reach of Chapter III may be significant.

Pursuant to Art 8(1) Data Act, a data holder who is obliged to make data available to a third party under Art 5 Data Act must apply fair, reasonable and non-discriminatory (FRAND) terms and act transparently. In addition, Art 9(1) Data Act stipulates that any compensation for access and use of data shall be reasonable, and that the data holder must provide the necessary information on the calculation so that the data recipient may assess whether the compensation is in fact reasonable (Art 9(4) Data Act). 

Art 8 and 9 Data Act build heavily on the FRAND criteria that feature prominently in the Art 102 TFEU obligations on holders of standard essential patents (SEP). Accordingly, provided the relevant provisions enter into force, there is much to be learned from antitrust law with a view to the procedural obligations as defined by the ECJ in Huawei/ZTEand further spelled out by national courts. Despite the reasonableness of referring to the FRAND criteria regarding data access in general, SEP litigation shows that perceptions of what is in fact FRAND may differ significantly.

Finally, the data access rules enshrined in Art 8 and 9 Data Act could go beyond their direct scope of application. With a view to the relevance of data access in competition law and the DMA, they may very well develop into a blueprint of how data access can be handled in a more general way.

Public Enforcement

Pursuant to Art 31 Data Act, the Member States are responsible for the public enforcement: "Each Member State shall designate one or more competent authorities as responsible for the application and enforcement of the Data Act". The designated authorities must be equipped to levy penalties that are "effective, proportionate and dissuasive" (Art 33(1) Data Act). Beyond this general obligation, Art 33(3) Data Act defines that a violation of any obligation laid down in chapters II, III and V of the Data Act is punishable with fines in maximum amounts of EUR 20 million or 4 percent of global turnover, whichever is higher.

Private Enforcement

The Data Act does not contain a dedicated private enforcement regime. However, Art 10 Data Act envisages a dispute settlement regime that allows data holders and data recipients to settle any conflicts about data sharing or access, although decisions shall only be binding if agreed upon by the parties to the proceeding (Art 10(8) Data Act). 

Beyond that, Art 10(9) Data Act explicitly states that "[t]he Article does not affect the right […] to seek an effective remedy before a court or tribunal of a Member State". Private enforcement before national courts would thus be an option if the Data Act were to enter into force. Given the sheer quantitative relevance of the data sharing obligations laid down in chapters II and III of the Data Act, private enforcement would probably be of relevance especially in aftermarket situations.

The Data Act is an important building block of the Commission's regulatory scheme for the digital economy.

While it remains to be seen how the certainly ambitious Data Act fairs in the upcoming legislative process and how much watering down will take place, the Commission appears serious about its vision of "a genuine single market for data". The Data Act has the potential to fundamentally reshape the regulatory landscape for data handling in the EU. Accordingly, companies should take a close look at the Commission's draft to assess how their business model might be – positively or negatively – affected and follow the developments closely to be prepared.

The blog post is available for download here: The Data Act – Sharing is Caring. Or Is It?

25. Februar 2022

Schiedsverfahren sind alternative Streitbeilegungsverfahren. Der Streit wird nicht von einem staatlichen Gericht, sondern von einem privaten Schiedsgericht entschieden. Aus vielfältigen Gründen erfreuen sich Schiedsverfahren zunehmender Beliebtheit. Dies gilt auch für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten und damit auch für gesellschaftsrechtliche Beschlussmängelstreitigkeiten. Für diese Streitigkeiten ist es wichtig, die notwendigen Anforderungen an die Schiedsvereinbarung zu beachten, die der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen Schiedsfähigkeit I bis Schiedsfähigkeit III (II ZR 124/95; II ZR 255/08; I ZB 32/16) herausgearbeitet und in der Entscheidung Schiedsfähigkeit IV (I ZB 13/21) jüngst noch einmal konkretisiert hat. Der Beitrag nimmt diese jüngste Entscheidung zum Anlass, die besonderen Anforderungen an die Schiedsvereinbarung betreffend Beschlussmängelstreitigkeiten zu skizzieren und aufzuzeigen, worauf bei der Gestaltung derartiger Vereinbarungen zu achten ist.

Grundlage eines jeden Schiedsverfahrens ist eine sogenannte Schiedsvereinbarung. Sie ist eine vertragliche Vereinbarung der Parteien mit dem Inhalt, im Falle des Streits über eine bestimmte Sache, diesen Streit vor einem Schiedsgericht auszutragen (§ 1029 Abs. 1 ZPO). Ist die Schiedsvereinbarung wirksam, ist der Weg zu den staatlichen Gerichten für diesen Streit grundsätzlich versperrt (§ 1032 Abs. 1 ZPO). Der Abschluss einer Schiedsvereinbarung will also gründlich überlegt sein.

Wie alle Verträge, unterliegen auch Schiedsvereinbarungen der Wirksamkeitskontrolle. Hier gilt es insbesondere zu beachten, dass Schiedsvereinbarungen den wirkungsvollen Rechtsschutz für jede Partei nicht in seiner Substanz abbedingen dürfen. So muss die Schiedsvereinbarung für jede Partei ein Mindestmaß an Rechtsschutz gewährleisten. Kontrolliert wird dies insbesondere über § 138 Abs. 1 BGB.

Nicht alle Streitigkeiten sind der Entscheidung durch Schiedsgerichte zugänglich. Der Streitgegenstand muss vielmehr schiedsfähig sein. Schiedsfähig sind alle vermögensrechtlichen Ansprüche und solche Streitgegenstände, über die die Parteien einen Vergleich schließen können (§ 1030 ZPO). Vermögensrechtlich ist ein Streitgegenstand, wenn er sich aus einem Vermögensrecht ableitet oder auf eine vermögenswerte Leistung abzielt. 

Die Schiedsfähigkeit von gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten und die Wirksamkeit entsprechender Schiedsvereinbarungen ist allgemein anerkannt. Probleme hat seit jeher jedoch die Frage aufgeworfen, ob auch Beschlussmängelstreitigkeiten, also Streitigkeiten um die Beseitigung von seitens der Organe der Gesellschaft gefassten Beschlüssen, einer Schiedsvereinbarung zugänglich sind.

In mittlerweile vier Entscheidungen hat sich der Bundesgerichtshof mit dieser Frage in ihren verschiedenen Konturen befasst ("Schiedsfähigkeit I – IV"). Während der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen Schiedsfähigkeit I und IImit Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH befasste, betreffen die Entscheidungen Schiedsfähigkeit III und IVBeschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften. Noch nicht entschieden ist die Frage für die AG.

Das Aktienrecht stellt in den §§ 241 ff. AktG für Beschlussmängelstreitigkeiten verschiedene Klagearten vor den staatlichen Gerichten zur Verfügung (Anfechtungs-, Nichtigkeitsfeststellungs- oder positive Feststellungsklage). Für die GmbH gelten diese Vorschriften entsprechend.

Den Klagearten ist gemein, dass die Klage gegen die Gesellschaft, nicht gegen die Gesellschafter zu richten ist (§§ 246 Abs. 2 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG). Das Urteil in einem solchen Verfahren entfaltet Wirkung für und gegen die Gesellschaft und alle Gesellschafter, unabhängig davon, ob diese Parteien des Verfahrens waren (sog. erga-omnes-Wirkung, §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG). 

Zur Absicherung beziehungsweise Legitimation dieser erga-omnes-Wirkung müssen alle Gesellschafter Kenntnis über die Klage erhalten, damit sie Gelegenheit haben, sich als sogenannte Nebenintervenienten (§ 66 ZPO) am Verfahren zu beteiligen und auf dieses Einfluss nehmen zu können (§§ 246 Abs. 4 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG). Damit es nicht zu divergierenden Entscheidungen kommt, ist für Beschlussmängelklagen das Landgericht am Sitz der Gesellschaft ausschließlich zuständig (§§ 246 Abs. 3 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG). Sind hier mehrere, den gleichen Beschluss betreffende Klagen anhängig, so sind diese zu einem Verfahren zu verbinden (§§ 246 Abs. 3 S. 6, 249 Abs. 2 S. 1 AktG).

Ausgangspunkt aller Diskussionen um die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten war die Tatsache, dass einem Schiedsspruch eines privaten Schiedsgerichts diese erga-omnes-Wirkung nicht ohne weiteres zukommt und sie sich auch nicht ganz so einfach erzeugen lässt. Zwar haben Schiedssprüche gemäß § 1055 ZPO "die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils", dies aber gemäß § 1055 ZPO nur "unter den Parteien".

Im Kern der juristischen Diskussion geht es also weniger um die (objektive) Schiedsfähigkeit des Streitgegenstands, als um die Frage, ob und wie sich die gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten des Beschlussmängelrechts, allen voran die erga-omnes-Wirkung mit ihren sie flankierenden Absicherungen, ins Schiedsverfahrensrecht transportieren lassen.

Eine Möglichkeit, die Rechtskrafterstreckung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 auch im Schiedsverfahren herzustellen, ist freilich deren analoge Anwendung auf Schiedssprüche. Gerade dies hatte der Bundesgerichtshof 1996 in seiner Schiedsfähigkeit I-Entscheidung in Erwartung eines gesetzgeberischen Tätigwerdens jedoch abgelehnt. Es gab nach Auffassung des Gerichts nämlich keine tragfähige Grundlage dafür, die erga-omnes-Wirkung der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG auf die Entscheidung eines privaten Schiedsgerichts zu übertragen.

Im Rahmen des Schiedsverfahren-Neuregelungsgesetzes (1997) spielte der Gesetzgeber den Ball ("angesichts ihrer Vielschichtigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht") an die Rechtsprechung zurück. Als die Frage 2009 erneut den Bundesgerichtshof erreichte, nahm dieser den Ball wieder auf und änderte in seiner Schiedsfähigkeit II-Entscheidung seine vorher vertretene Position. Der Bundesgerichtshof entschied nunmehr, die sich aus den §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG ergebende erga-omnes-Wirkung nun doch analog auf Schiedssprüche anzuwenden.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs soll dies allerdings nur dann gelten, wenn über die Schiedsvereinbarung sichergestellt wird, dass den Gesellschaftern ein zum staatlichen Verfahren gleichwertiger Rechtsschutz zukommt und verhindert wird, dass es (durch Anwendung der erga-omnes-Wirkung) zu einer Benachteiligung einzelner Gesellschafter und/oder sich widersprechender Entscheidungen kommt. 

Dazu muss die Schiedsvereinbarung die vom Bundesgerichtshof in Schiedsfähigkeit II herausgearbeiteten konkreten Anforderungen – die sogenannten "Gleichwertigkeitskautelen" – erfüllen. Diese sind im Einzelnen:

(1) Die Schiedsvereinbarung muss mit Zustimmung aller Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag oder in einem gesonderten Vertrag festgeschrieben werden;

(2) Alle Gesellschafter und Gesellschaftsorgane müssen über die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens informiert und dadurch in die Lage versetzt werden, dem Verfahren zumindest als Nebenintervenient beizutreten;

(3) Alle Gesellschafter müssen an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können, sofern nicht die Auswahl durch eine neutrale Stelle erfolgt;

(4) Alle denselben Streitgegenstand betreffenden Beschlussmängelstreitigkeiten müssen bei einem Schiedsgericht konzentriert werden.

Durch die Etablierung dieser Gleichwertigkeitskautelen schafft es der Bundesgerichtshof faktisch, die (o.g.) gesetzlichen Besonderheiten des Beschlussmängelstreits, die die Rechtskrafterstreckung der gerichtlichen Entscheidung rechtfertigen beziehungsweise absichern, im Schiedsverfahren nachzubilden. 

Einzig die dritte Gleichwertigkeitskautele (Mitwirkungsmöglichkeit aller Gesellschafter an Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter) stellt eine Besonderheit des Schiedsverfahrens dar, in dem es den Parteien – anders als im staatlichen Verfahren – möglich ist, ihre Schiedsrichter selbst zu bestimmen. In der praktischen Umsetzung stellt sich gerade die Erfüllung dieser dritten Gleichwertigkeitskautele als besonders schwierig dar. Denn eine Standard-Schiedsvereinbarung ermöglicht die Mitwirkung von Gesellschaftern, die nicht Partei des Verfahrens sind, an der Schiedsrichterbestellung regelmäßig gerade nicht. Deshalb hat beispielsweise die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) eine eigene Muster-Schiedsklausel entworfen, die auf die "Ergänzenden Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten (DIS-ERGeS)" verweist.

Erfüllt eine Schiedsvereinbarung diese vorgenannten Gleichwertigkeitskautelen nicht, ist sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach § 138 BGB unwirksam (zur vertieften Lektüre siehe die sehr lesenswerte dogmatische Kritik an der Verortung in § 138 BGB bei Otto, Anforderungen an die Schiedsvereinbarung für gesellschaftsrechtliche Beschlussmängelstreitigkeiten, ZGR 2019, 1082-1121. Zu § 138 BGB als Prüfungsmaßstab im Allgemeinen siehe Pipoh, Die Struktur der Wirksamkeitskontrolle von Schiedsvereinbarungen im Spannungsfeld zwischen Schiedsverfahrensrecht, Kartellrecht und allgemeinem Zivilrecht, S. 126 ff.).

Unwirksam ist die Schiedsvereinbarung – so hat es der Bundesgerichtshof nunmehr in Schiedsfähigkeit IVentschieden – allerdings nur insoweit, als sie für Beschlussmängelstreitigkeiten gilt. Denn – so der Bundesgerichtshof – im Zweifel lasse eine Schiedsvereinbarung, die alle Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis umfasse, auf den Willen der Vertragsparteien schließen, im Falle ihrer Teilnichtigkeit nicht vollständig von ihr Abstand zu nehmen, sondern sie im zulässigen Umfang aufrechtzuerhalten.

Während sich die Entscheidungen Schiedsfähigkeit I und Schiedsfähigkeit II auf Schiedsvereinbarungen in GmbH-Gesellschaftsverträgen bezogen, stellte sich dem Bundesgerichtshof in Schiedsfähigkeit III (2017) die analoge Frage für Schiedsvereinbarung in Personengesellschaften.

Der Bundesgerichtshof übertrug in Schiedsfähigkeit III die in Schiedsfähigkeit II entwickelten Anforderungen an eine Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH betreffende Schiedsvereinbarung auf Schiedsvereinbarungen in Personengesellschaften. Begründet hat er dies damit, dass die in Schiedsfähigkeit II entwickelten Gleichwertigkeitskautelen aus den "grundlegenden Maßstäben des § 138 BGB und des Rechtsstaatsprinzips entwickelt" wurden und dass die Gesellschafter einer Personengesellschaft ebenso wie die Gesellschafter in einer GmbH vor der Entziehung des notwendigen Rechtsschutzes bewahrt werden müssten.

Übersehen hatte der Bundesgerichtshof dabei jedoch, dass die Gleichwertigkeitskautelen in Schiedsfähigkeit II zwar aus § 138 BGB und dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet worden waren, sie aber maßgeblich der Absicherung und Legitimation der (analog erzeugten) erga-omnes-Wirkung der §§ 248, 249 AktG dienen. Gerade eine solche erga-omnes-Wirkung (die es analog anzuwenden gälte) gibt es im Personengesellschaftsrecht aber grundsätzlich nicht. 

Die §§ 241 ff. AktG werden im Recht der Personengesellschaften nämlich nicht entsprechend angewendet. Dort ist die Nichtigkeit fehlerhafter Beschlüsse mit der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO gegenüber den die Nichtigkeit bestreitenden Gesellschaftern – und gerade nicht gegenüber der Gesellschaft – geltend zu machen. Das auf sie ergehende Urteil wirkt nur inter-partes. Deshalb wird die Klage regelmäßig gegen alle Mitgesellschafter erhoben, damit sich die Rechtskraft des Urteils auch gegenüber allen Gesellschaftern entfaltet. Das Risiko, dass Mitgesellschaftern durch einen Schiedsspruch mit erga-omnes-Wirkung Mitwirkungsrechte entzogen werden, besteht folglich im Personengesellschaftsrecht im Ausgangspunkt gar nicht.

Anders ist es nur, wenn – was seit langem anerkannt ist – im Gesellschaftsvertrag geregelt wird, dass sich die Feststellungsklage eben doch gegen die Gesellschaft (und nicht gegen die Gesellschafter) richten muss und die Gesellschafter das Urteil eines gegen die Gesellschaft geführten Beschlussmängelstreits gegen sich gelten lassen.

Für die mangelnde Berücksichtigung dieser vorgenannten personengesellschaftsrechtlichen Besonderheiten hat der Bundesgerichtshof in der Literatur viel Kritik erfahren. Ende 2021 bot sich ihm nun die Gelegenheit, die Kritik aufzugreifen und seine Rechtsprechung zu Schiedsvereinbarungen betreffend Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften zu konkretisieren. 

Konsequenterweise hat er dies in der Entscheidung Schiedsfähigkeit IV dahingehend getan, dass die Anforderungen an die Schiedsvereinbarung aus Schiedsfähigkeit II nur für solche Personengesellschaften gelten, bei denen der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass Beschlussmängelstreitigkeiten nicht unter den Gesellschaftern, sondern mit der Gesellschaft auszutragen sind. Denn – wie bereits ausgeführt – nur dort besteht die Notwendigkeit zur Absicherung und Rechtfertigung der (schuldrechtlich erzeugten) erga-omnes-Wirkung.

Enthält der Gesellschaftsvertrag eine solche Klausel indes nicht, sind Beschlussmängelstreitigkeiten also – wie gesetzlich "vorgesehen" – gegenüber den bestreitenden Gesellschaftern geltend zu machen, so bedarf es der (strengen) Anforderungen an die Schiedsvereinbarung aus Schiedsfähigkeit II nicht. Die Schiedsvereinbarung unterliegt in diesem Fall allein der allgemeinen Wirksamkeitskontrolle.

Am 1. Januar 2024 tritt das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) in Kraft. Es stellt sich deshalb die Frage, ob sich aufgrund dieses Gesetzes an den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Anforderungen an Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften betreffende Schiedsvereinbarungen etwas ändern wird.

Mit dem MoPeG wird in den §§ 110 ff. HGB n.F. erstmals das Beschlussmängelrecht der Personenhandelsgesellschaften kodifiziert und dem für die Kapitalgesellschaften geltenden Beschlussmängelrecht der §§ 241 ff. AktG angeglichen, ohne es zu kopieren. In § 113 Abs. 2 HGB n.F. wird festgelegt, dass Beschlussmängelklagen gegen die Gesellschaft zu richten sind. Nach Abs. 6 wirkt das darauf ergehende Urteil für und gegen alle Gesellschafter, auch wenn diese nicht Partei des Verfahrens waren. So wird die zukünftige Rechtslage bei den Personenhandelsgesellschaften der bei den Kapitalgesellschaften entsprechen, die den Bundesgerichtshof in Schiedsfähigkeit II die Gleichwertigkeitskautelen als Anforderungen an die Schiedsvereinbarung aufstellen ließ. 

Mit Inkrafttreten des MoPeG zum 1. Januar 2024 wird die Geltung der Anforderungen an die Schiedsvereinbarung aus Schiedsfähigkeit II für Personenhandelsgesellschaften deshalb zum Regelfall. Nur ausnahmsweise gelten die Anforderungen nicht für solche Personenhandelsgesellschaften, die gesellschaftsvertraglich für die Beibehaltung des heutigen "Feststellungsmodells" optieren, was wohl eher selten vorkommen dürfte. 

Für die GbR, für deren Beschlussmängelrecht des MoPeG keine Änderungen bringt, bleibt es bei der heutigen Rechtslage: Die Anforderungen aus Schiedsfähigkeit II gelten, wenn der Gesellschaftsvertrag die Geltendmachung gegenüber der Gesellschaft vorsieht.

Festzuhalten gilt es also: Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH und in Personengesellschaften können auch vor Schiedsgerichten ausgetragen werden. In der GmbH und in Personengesellschaften, bei denen die Klage gegen die Gesellschaft zu richten ist, muss die Schiedsvereinbarung die Anforderungen des Bundesgerichtshofs aus Schiedsfähigkeit II erfüllen. Tut sie das nicht, so ist sie insoweit unwirksam. 

Bestehende Gesellschaftsverträge sollten auf die Erfüllung dieser Kriterien hin überprüft werden. Noch ungeklärt ist die Lage übrigens für die Aktiengesellschaft. Hier wird bislang überwiegend schon wegen der Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG) die Verankerung einer Schiedsvereinbarung für unzulässig erachtet. Insoweit besteht also noch Raum für Schiedsfähigkeit V.

Für andere Streitigkeiten der Gesellschafter untereinander oder mit der Gesellschaft gelten die Anforderungen an die Schiedsvereinbarung aus Schiedsfähigkeit II nicht. Sie können ohne Weiteres Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein. Das gilt übrigens auch für Organhaftungsansprüche.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Die "Schiedsfähigkeit" von Beschlussmängelstreitigkeiten

22. Februar 2022

Die Europäische Kommission führt derzeit eine Konsultation zur Identifikation des bestehenden Anpassungsbedarfs an bereits bestehenden Rechtsakten bezüglich börsennotierter Gesellschaften (insbesondere ProspektVO, Marktmissbrauchsverordnung, MiFID II, Transparenz-RL und Listing Directive) durch. Hintergrund ist, dass insbesondere kleinen und mittelgroßen Unternehmen der Zugang zum Kapitalmarkt nachhaltig erleichtert werden soll (sog. "Listing Act").

Mit der Konsultation soll bei den Stakeholdern in Erfahrung gebracht werden, welche Anforderungen an die Börsennotierung den größten Aufwand verursachen und wie es möglich wäre, diesen ohne Beeinträchtigung der Marktintegrität zu verringern. Dabei sollen u.a. auch die Definition der Insiderinformation und die Anforderungen an die Selbstbefreiung auf den Prüfstand gestellt werden. Die ESMA hat in dem Konsultationsverfahren Mitte Februar 2022 zu dem geplanten Listing Act Stellung genommen (ESMA32-384-5357). Die Konsultationsfrist endet am 25. Februar 2022.

Dieser Blog-Beitrag fasst relevante Aussagen der ESMA zur MAR zusammen und beleuchtet diese insbesondere unter dem Blickwinkel der Emittenten. Im Anschluss wird darüber hinaus ein kurzer Ausblick gegeben.

Im Rahmen der Konsultation hat sich die ESMA erneut mit der Frage beschäftigt, ob hinsichtlich des Begriffs der Insiderinformation Anpassungsbedarf besteht (vgl. dazu bereits die Äußerung zur Insiderinformation in dem ESMA-Report zum MAR-Review, S. 56). Immer wieder gibt es Stimmen, wonach die derzeitige Definition des Begriffs der Insiderinformation zu weitgehend sei; insbesondere sei es für Emittenten – so z.B. bei gestreckten Geschehensabläufen – nicht ohne Weiteres möglich, eine Insiderinformation als solche zu identifizieren. Zudem berge die jetzige Definition das Risiko, dass sich Marktteilnehmer auf eine Information stützen, die noch nicht den für eine Anlageentscheidung notwendigen Reifegrad erreicht habe:

"According to stakeholders, the current definition of inside information may raise problems, notably (i) for the issuer, the problem of identification of when the information becomes "inside information" and (ii) for the market, the risk of relying on published information which is not yet mature enough to make investment decisions."

^{Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 39.}

Nichtsdestotrotz kommt die ESMA erneut zu dem Schluss, dass gegenwärtig hinsichtlich des Begriffs der Insiderinformation kein Anpassungsbedarf bestehe und bestätigt damit ihre bereits in ihrem MAR Review dargestellte Auffassung:

"ESMA, however, considers that the current definition of inside information "strikes a good balance between being sufficiently comprehensive to cater for a variety of market abuse behaviours, and sufficiently prescriptive to enable market participants, in most cases, to identify when information becomes inside information" and recommended to leave the definition unchanged."

^{Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 39.}

Zugleich erklärt sie aber – wie schon im MAR Review vorgeschlagen – dass Leitlinien zu der Definition der Insiderinformation herausgeben werden könnten:

"ESMA however acknowledged that clarifications were sought by stakeholders both on the general interpretation of certain paragraphs of Article 7 of MAR (for instance, as regards intermediate steps, or the level of certainty needed to consider the information as precise), and on concrete scenarios. Therefore, ESMA stands ready to issue guidance on the definition of inside information under MAR."

^{Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 39.}

Darüber hinaus weist die ESMA darauf hin, dass sie eine Anpassung der Definition des erheblichen Kursbeeinflussungspotentials als wenig zielführend erachtet. Dabei geht sie auch auf die Problematik kurzfristiger Preisausschläge versus langfristige Fundamentalwertbetroffenheit ein.

"The Commission asks whether the respondents support some proposed changes or clarifications to the current definition of "inside information" under MAR, among others, whether the definition of inside information with a significant price effect should be refined to clarify that "significant price effect" means "information a rational investor would be likely to consider relevant for the long-term fundamental value of the issuer and use as part of the basis of his or her investment decisions".

ESMA would like to stress the risks connected with such proposal.

While the proposal seems to have been designed with the public disclosure obligation in mind, one should not forget that insider dealing can also occur through use of information with a short-term price impact. Therefore, given the unique definition of inside information, the proposal would end up limiting insider dealing to information with long term effects on the price. To give an example, dividend announcements usually have a significant effect on the price of the issuer's financial instruments, without necessarily having an influence on the long-term fundamental value of the issuer."

^{Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 40.}

Emittenten können gemäß Art. 17 Abs. 4 MAR die Veröffentlichung einer Insiderinformation ausnahmsweise aufschieben, wenn (i) ein berechtigtes Aufschubinteresse und (ii) keine Irreführung der Öffentlichkeit vorliegt sowie (iii) die Vertraulichkeit der Information gewährleistet ist.

Diesbezüglich führt die ESMA aus, dass jegliche Klarstellung in Bezug auf den Aufschub der Veröffentlichung stets auch den Begriff der Insiderinformation als solche beträfe. Dennoch gestand sie bereits in ihrem Abschlussbericht zum MAR-Review zu, dass es Auslegungsprobleme bzw. Anwendungsschwierigkeiten (u.a. hinsichtlich des Merkmals der Irreführung der Öffentlichkeit) geben könne. Sie habe daher eine Überarbeitung ihrer Guidelines in Angriff genommen:

"Article 17(4) of MAR allows, under specified conditions, to delay the disclosure of inside information. The regime of delayed disclosure of inside information is intimately interconnected with the definition of inside information. Any clarifications provided on delayed disclosures would thus have de facto an impact on when the information has to be considered as inside information.

Some stakeholders underline that there are currently interpretative challenges around the conditions to delay disclosure, especially in relation to when the delay is not likely to mislead the public. ESMA in its final report acknowledged the existence of interpretative challenges, but did not consider it necessary to amend the conditions for the application of the delay finding them reasonable and aligned with the overall market abuse regime. However ESMA engaged into revising its guidelines on delay in the disclosure of inside information."

^{Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 41.}

Führungskräfte von Emittenten sind grundsätzlich verpflichtet, Transaktionen mit Finanzinstrumenten des Emittenten zu melden (Art. 19 Abs. 1 MAR). Die gleiche Verpflichtung trifft Personen, die mit den Führungskräften eng verbunden sind (wie zum Beispiel Ehegatten). Darüber hinaus treffen die Führungskräfte (nicht hingegen deren eng verbundene Personen) in bestimmten Zeitfenstern des Kalenderjahres (regelmäßig vor der Finanzberichterstattung) gemäß Art. 19 Abs. 11 MAR Handelsverbote (sog. Closed Periods).

Auch diesbezüglich hat sich die ESMA im Rahmen der Konsultation geäußert. Sie teilte mit, dass zwar nach der Konsultation ein Großteil der Teilnehmer der Auffassung gewesen sei, dass der derzeitige Schwellenwert von EUR 5.000 zu niedrig bemessen sei. Dennoch empfiehlt sie eine Anhebung dieses Schwellenwerts nicht. Damit widerspricht sie dem Großteil der Teilnehmer der Konsultation; auch in den Abschlussberichten der Technical Expert Stakeholder Group ("TESG") und des Capital Markets Union High-Level Forum ("CMU HLF") wurde vorgeschlagen, den Schwellenwert für Managers' Transactions zu erhöhen. Einige Aufsichtsbehörden in Ländern wie Deutschland, Frankreich, Italien, Spanien und Dänemark haben den Schwellenwert ohnehin bereits – wie in der MAR optional vorgesehen – auf EUR 20.000 angehoben.

Die TESG vertritt zudem die Auffassung, dass eine Liste der im Sinne des Art. 19 Abs. 1 MAR in enger Beziehung zu Führungskräften stehenden Personen obsolet sei, weil diese in keinem Verhältnis zu den möglichen Vorteilen stehe:

"Finally, the TESG holds that the requirement to keep a list of closely associated persons should be repealed, as it entails costs that are disproportionate to the benefits offered."

^{Final report of the Technical Expert Stakeholder Group (TESG) on SMEs, Mai 2021, S. 31.}

Nach Auffassung der ESMA sei es sinnvoll, zunächst weitere Informationen darüber zu sammeln, inwieweit die gegenwärtigen Anforderungen die Emittenten belasten:

"In order for the Commission to strike the right balance between the burden associated with these requirements and the specific need for an efficient supervision of the integrity of the financial markets it is useful to gather quantitative data on how much those requirements weight on issuers."

^{Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 42.}

Emittenten und deren Dienstleister sind nach Art. 18 Abs. 1 MAR verpflichtet, Personen mit Zugang zu Insiderinformationen in einer Insiderliste zu erfassen. Insiderlisten stellen aus Sicht der ESMA ein elementares Instrument zur Verhinderung und Aufklärung von Verstößen gegen die MAR dar.

Im Hinblick auf die Pflicht zur Führung von Insiderlisten hat die ESMA lediglich geringfügige Anpassungen der derzeitigen Regelung vorgeschlagen, da diese für die zuständigen Behörden nach wie vor ein wichtiges Instrument bei Ermittlungen wegen Marktmissbrauchs darstellen würden:

"In light of the fact that national competent authorities consider the insider lists to be a key tool in market abuse investigations, in its final report on the review of the Market Abuse Regulation, ESMA did not suggest extensive alleviations to the insiders list rules, proposing only minor adaptations to the current regime."

^{Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 46.}

Auch insoweit widerspricht die ESMA der TESG, die die Kosten für das Führen der Insiderlisten als zu hoch bewertet und daher empfohlen hat, die Verpflichtung zur Führung einer Insiderliste für Emittenten mit einer Marktkapitalisierung von unter EUR 1 Mrd. aufzuheben sowie den Inhalt der Insiderlisten weiter zu vereinfachen.

Auch gegenüber einer Vereinfachung dahingehend, dass nur die für die Identifizierung "wesentlichsten Informationen" in die Insiderliste aufzunehmen sind, äußert sich die ESMA ablehnend. Sie stellt insbesondere auch fest, dass nicht eindeutig sei, worauf genau sich die Beschränkung auf die wesentlichsten Informationen bezöge:

"The Commission asks whether the insider list regime should be simplified for all issuers, "to ensure that only the most essential information for identification purposes is included".

ESMA notes that it is not clear if the concept of "most essential information" refers to a proposed subcategory of inside information, with only that one to be included in the insider list, or whether the reference is rather to the information about the persons included in the insider list, which should be limited to the most essential ones to identify them."

^{Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 46 f.}

Bereits im Jahr 2020 empfahl die ESMA in ihrem Abschlussbericht zum MAR-Review, den derzeitigen Anwendungsbereich der Market Sounding-Regelungen unverändert zu lassen. Stattdessen sollten Möglichkeiten zur Vereinfachung des Verfahrens gesucht werden. An dieser Einschätzung hält die ESMA auch heute noch fest:

"The public consultation carried out by ESMA in 2020 for the MAR review final report confirmed stakeholders' concerns on the complexity of the market sounding regime and their request to reduce the scope of the market sounding regime. Nonetheless, ESMA recommended to keep the current scope of the market sounding regime unchanged and rather look into ways to simplify the market sounding procedures (ESMA final report paragraphs 6.3.3 and ff.)."

^{Stellungnahme der ESMA im Konsultationsverfahren zum Listing Act (ESMA32-384-5357) S. 47.}

Die Konsultationsfrist zum Listing Act der EU-Kommission läuft noch bis zum 25. Februar 2022. Betrachtet man die vorstehend zusammengefassten Äußerungen der ESMA, wäre es überraschend, wenn es zu umfangreichen Änderungen der MAR (Level 1) bzw. der delegierten und Durchführungsrechtsakte (Level 2) kommen wird. Die bereits angekündigten Ergänzungen der Q&As und Leitlinien zu einzelnen Bestimmungen der MAR (Level 3) dürften aber bald erfolgen.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Ausgewählte Aspekte der Stellungnahme der ESMA zum geplanten Listing Act der Europäischen Kommission

Anlass der Reform durch das MoPeG ist vorrangig die Kritik der Literatur an den zum Teil noch aus dem 19. Jahrhundert stammenden gesetzlichen Vorschriften über die Personengesellschaften, insbesondere im Hinblick auf die GbR. Denn nach und nach definierte die Rechtsprechung die GbR entgegen ihrer gesetzlichen Regelungen als eine nach außen im Rechtsverkehr aktiv auftretende Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit. 

Grundlegend ist in diesem Zusammenhang das Urteil des BGH in Sachen "ARGE/Weißes Ross" vom 29. Januar 2001 (Az.: II ZR 331/00), mit dem er die Rechtsfähigkeit sowie die aktive und passive Parteifähigkeit der Außen-GbR anerkannte und die persönliche Haftung der Gesellschafter auf § 128 HGB analog stützte. Diese fortgeschriebene Rechtsentwicklung führte dazu, dass sich das Recht der GbR immer mehr vom geschriebenen Recht entfernte.

Um das Personengesellschaftsrecht an die geltende Rechtsprechung und Vertragspraxis anzupassen und es zu modernisieren, beauftragte das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz eine Expertenkommission damit, einen Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des geschriebenen Rechts an die geltende Rechtsprechung und Vertragspraxis zu erarbeiten. Entstanden ist dabei der sog. Mauracher Entwurf, welcher als wesentliche Grundlage des MoPeG diente und schließlich lediglich mit vereinzelten Änderungen beschlossen worden ist.

In Bezug auf das Recht der GbR bringt das MoPeG grundlegende Änderungen mit sich. Sie sollen vor allem der Konsolidierung des Rechts der GbR mit den über die Jahre entwickelten Rechtsgrundsätzen zur GbR und der Behebung ihres Publizitätsdefizits dienen.

Zudem kam es vereinzelt auch zu Rechtsänderungen im Personengesellschaftsrecht insgesamt, wovon auch die Rechtsformen der oHG und der KG betroffen sind. Ziel der Reform ist insoweit vor allem die Gewährleistung von Rechtssicherheit bei Beschlussmängelstreitigkeiten und die Flexibilisierung der Haftungsverhältnisse für Angehörige freier Berufe.

Die wichtigsten Neuerungen durch das MoPeG lassen sich wie folgt überblicksartig zusammenfassen:

1. Wesentliche Änderungen des GbR-Rechts

2. Neuregelungen in Bezug auf die GbR, die oHG und die KG

3. Gesetzesanpassungen mit Bezügen zum Prozessrecht

4. Besondere Änderungen betreffend die KG – insbesondere die GmbH & Co. KG

5. Personenhandelsgesellschaften als künftige Rechtsform für Freiberufler

Die Gesellschaftsformen der oHG und der KG werden für den Rechtsstand der freien Berufe geöffnet. Voraussetzung für die Gründung einer solchen Freiberufler-Personenhandelsgesellschaft ist, dass die jeweiligen berufsrechtlichen Bestimmungen die Eintragung zulassen. Für die Praxis relevant wird insoweit vor allem die Möglichkeit der Gründung einer GmbH & Co. KG durch Angehörige freier Berufe.

Das MoPeG setzt eine große Menge von Regelungsmaterien umfassend, durchdacht und strukturiert um. Gleichwohl ist im Rahmen der Reform an anderen Stellen Regelungsbedarf nicht gesehen oder es ist bewusst auf entsprechende gesetzliche Vorschriften verzichtet worden, sodass die Neuerungen durch das MoPeG bereits jetzt zu erheblichem Handlungsbedarf in Bezug auf bestehende Gesellschaften führen:

11. Februar 2022

Bereits in unseren Blogbeiträgen vom 18. November 2021 (hier) und vom 20. Januar 2022 (hier) hatten wir das in den Entwürfen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-Leitlinien vorgestellte Bewertungskonzept der Europäischen Kommission ("Kommission") zum dualen Vertrieb kritisch diskutiert und auf bestehende Schwachstellen und Widersprüche hingewiesen. Ein wesentlicher, auch von verschiedenen weiteren Stakeholdern geäußerter Kritikpunkt betraf das fehlende Konzept zur kartellrechtlichen Bewertung des im dualen Vertrieb bis zu einem gewissen Grad unumgänglichen Informationsaustauschs. In einer Pressemitteilung vom 4. Februar 2022 (hier) hat die Kommission nunmehr bekannt gegeben, dass sie die Vertikal-Leitlinien um Ausführungen zur Bewertung des Informationsaustauschs zwischen Herstellern und Händlern im Rahmen dualer Vertriebssysteme ergänzen wird und einen entsprechenden Entwurf vorgelegt (hier). Die wesentlichen Aspekte des angedachten Konzepts haben wir im Folgenden zusammengefasst und hinsichtlich ihrer Auswirkungen in der Praxis beleuchtet.

Anlass der Initiative ist die erhebliche Kritik am bisherigen Vorschlag der Kommission. Dieser sieht bei (möglichen) Marktanteilen von über 10%, aber nicht mehr als 30% vor, dass der Informationsaustausch nicht mit freigestellt ist, sondern einer Einzelfallprüfung am Maßstab der Horizontal-Leitlinien unterzogen werden muss (vgl. Art. 2 Abs. 5 des Entwurfs der Vertikal-GVO). Hiergegen wurde zum einen vorgebracht, dass die Horizontal-Leitlinien zur Bewertung des Informationsaustauschs in der Sonderkonstellation des dualen Vertriebs (bisher) keine Hinweise enthalten, der Verweis also ins Leere geht. Zum anderen wurde konstatiert, dass es sich anbieten würde, den Informationsaustausch im dualen Vertrieb aufgrund größerer Sachnähe unmittelbar in den Vertikal-Leitlinien zu regeln (Möller/Weise, Dualer Vertrieb auf dem Prüfstand, November 2021).

Angesichts der zahlreichen Kritik hat die Kommission ein Expertengutachten zur Frage des Informationsaustauschs in dualen Vertriebssystemen in Auftrag gegeben und nunmehr einen ersten Entwurf für eine Ergänzung der Vertikal-Leitlinien vorgelegt. Dieser befindet sich noch bis zum 18. Februar 2022 in der öffentlichen Konsultation.

Ausweislich ihres Entwurfs möchte die Kommission bei der Bewertung des Informationsaustauschs im Rahmen dualer Vertriebssysteme zukünftig wie folgt vorgehen.

Soweit ein (nicht-wechselseitiges) duales Vertriebssystem in den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO fällt (Art. 2 Abs. 1 und 4 S. 2 Vertikal-GVO), soll auch der Austausch von Informationen im Rahmen dieses Vertriebssystems von der Freistellung profitieren. Voraussetzung ist, dass der konkrete Austausch erforderlich ist, um die Produktion oder den Vertrieb der Vertragswaren zu verbessern (Rn. 9). Diese Voraussetzung soll auch in der Vertikal-GVO verankert werden (Einleitung des Entwurfs).

Um die Einordnung, welche Informationen hiervon erfasst sind, zu erleichtern, hat die Kommission eine "weiße" und eine "schwarze" Liste mit Informationen, die ausgetauscht bzw. nicht ausgetauscht werden dürfen, erstellt (Rn. 13 und 14):

Soweit ein duales Vertriebssystem nicht in den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO fällt (z.B. bei Überschreiten der 30%-Schwellen), ist eine Einzelfallbewertung der kartellrechtlichen Zulässigkeit einschließlich des Informationsaustauschs vorzunehmen (vgl. Rn. 3).

Ob bei dieser Bewertung die skizzierte Differenzierung zwischen erforderlichen und nicht erforderlichen Informationen sowie die konkreten Beispiele herangezogen werden können, was naheliegend wäre, lässt sich dem Entwurf bisher nicht entnehmen. Der Entwurf liefert daher in der aktuellen Fassung kein abschließendes Konzept zur kartellrechtskonformen Ausgestaltung der Informationsflüsse im dualen Vertrieb. Insoweit muss die weitere Entwicklung abgewartet werden (siehe unter V.).

Abschließend weist die Kommission darauf hin (Rn. 17), dass sich Unternehmen gegen das Risiko eines unzulässigen Austauschs wettbewerblich sensibler Informationen auch organisatorisch schützen können, d.h. durch eine Trennung (Chinese Walls) der verschiedenen Aktivitäten auf Seiten des Herstellers (Lieferung an Händler vs. Eigenvertrieb).

Hierin dürfte eine aus Compliance-Sicht wesentliche Stellschraube liegen, um ein duales Vertriebssystem – insbesondere bei Überschreiten der Marktanteilsschwellen der Vertikal-GVO – gegen kartellrechtliche Risiken abzusichern (dazu bereits Möller/Schulz, Entwürfe der Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Was erwartet uns? (Teil 1), Januar 2022; vgl. auch Rn. 11).

Es ist ausdrücklich zu begrüßen, dass die Kommission sich dazu entschlossen hat, die Vertikal-Leitlinien um Ausführungen zum Informationsaustausch in dualen Vertriebssystemen zu ergänzen. Der gewählte Ansatz, zwischen erforderlichen und nicht-erforderlichen Information zu differenzieren ist plausibel, die Ergänzung durch konkrete Beispiele sinnvoll. Zu bedauern ist allerdings, dass die Kommission ihre Ausführungen scheinbar auf duale Vertriebssysteme beschränkt, die in den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO fallen. Es bleibt zu hoffen, dass die Kommission hier noch nachbessert und die Möglichkeit nutzt, ein über den unmittelbaren Anwendungsbereich der Vertikal-GVO hinausreichendes Konzept zur kartellrechtlichen Bewertung des Informationsaustauschs in dualen Vertriebssystemen auszuformen.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Update zum dualen Vertrieb - Kommission legt Bewertungskonzept zum Informationsaustausch vor

10. Februar 2022

Mit dem "Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohneigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie" (COVMG) hatte der Gesetzgeber im Frühjahr 2020 erstmals eine (vorläufige) rechtliche Grundlage für die Durchführung rein virtueller Hauptversammlungen geschaffen. Aufgrund der anhaltenden pandemischen Lage wurde dieses "Notregime" anschließend mit geringen Modifizierungen mehrfach verlängert. Auf dieser Grundlage können die Aktionärstreffen nun schon im dritten Jahr in virtueller Form durchgeführt werden; allerdings läuft das Notregime am 31. August 2022 aus. Das Format der virtuellen Hauptversammlung stieß dabei in der Praxis auf derart große Zustimmung, dass der Wunsch nach einer dauerhaften Regelung immer lauter wurde.

In dieser Hinsicht ist nun ein großer Schritt getan. Das Bundesministerium der Justiz hat am 9. Februar 2022 einen entsprechenden Referentenentwurf veröffentlicht (Entwurf eines Gesetzes zur Einführung virtueller Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften^[1]), um die Möglichkeit zur Durchführung virtueller Hauptversammlungen dauerhaft im Aktiengesetz (AktG) zu verankern. 

Vor diesem Hintergrund gibt der vorliegende Beitrag einen ersten Überblick über die geplanten (Neu-)Regelungen.

^[1] Die im Folgenden angegebenen Seitenzahlen beziehen sich auf diesen Entwurf.

Die Regelungen des Referentenentwurfs stellen sich in der Gesamtschau als gelungen dar. Auf der einen Seite werden die praktischen Erfahrungen der pandemiebedingt virtuell durchgeführten Hauptversammlungen aufgegriffen und in den entsprechenden Regelungen berücksichtigt. Gleichzeitig verliert der Entwurf die Aktionärsrechte nicht aus dem Blick. Kleinere Unstimmigkeiten wie die problematische Regelung in § 118a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AktG-E können noch im Gesetzgebungsverfahren behoben werden. 

Mit Blick auf die Übergangsregelung im EGAktG ist zu erwarten, dass eine Vielzahl von Gesellschaften vermutlich nicht mehr zur Präsenzhauptversammlung zurückkehren wird. Die virtuelle Hauptversammlung dürfte somit zeitnah zur "Virtual Reality" werden. Bei den Unternehmen wird dies sicherlich auf Zustimmung stoßen.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Virtual Reality – Die virtuelle Hauptversammlung nach dem Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums 

4. Februar 2022

Dieser Beitrag bezieht sich auf die Entwurfsfassung der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL. Eine Übersicht zur finalen Fassung findet sich hier.

Am 1. Juni 2022 treten die überarbeitete Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) sowie die dazugehörigen Vertikal-Leitlinien (Vertikal-LL) der Europäischen Kommission (Kommission) in Kraft. Sie ersetzen die aktuellen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL, die zum 31. Mai 2022 auslaufen und nicht nur aufgrund der zunehmenden Digitalisierung dringend reformbedürftig sind.

In diesem Rahmen hat die Kommission Anfang Juli 2021 im Anschluss an ihre bereits 2018 begonnene Evaluation des geltenden Regelwerks Entwürfe für eine neue Vertikal-GVO (Vertikal-GVO-E) bzw. neue Vertikal-LL (Vertikal-LL-E) vorgelegt und interessierten Dritten bis zum 17. September 2021 die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt, wovon u.a. Unternehmen, nationale Wettbewerbsbehörden und Verbände regen Gebrauch gemacht haben. Im November 2021 veröffentlichte die Kommission schließlich eine Zusammenfassung der eingegangenen Stellungnahmen, auf deren Grundlage sie ihre bisherigen Entwürfe abschließend evaluiert und ggf. auch noch Änderungen vornimmt. Die Veröffentlichung der finalen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL ist für das zweite Quartal 2022 angekündigt.

Die bis zur Veröffentlichung der finalen Dokumente und dem Inkrafttreten der neuen Regelungen verbleibende Atempause nutzen wir, um die praktisch wichtigsten Themen, die die Konsultation sowie die öffentliche Diskussion in den vergangenen Monaten bestimmt haben und die Unternehmen in den nächsten Jahren maßgeblich beschäftigen werden, noch einmal aufzuarbeiten. Dabei werfen wir an geeigneter Stelle auch einen Blick in die Glaskugel und überlegen, welche Regelungen es voraussichtlich in die endgültigen Fassungen schaffen werden. 

Der Beitrag besteht aus drei Teilen. Der erste Teil, der hier abrufbar ist, beleuchtet die Neuerungen beim dualen Vertrieb sowie dem Handelsvertreterprivileg, während der zweite Teil, der hier abrufbar ist, sich dem aktuellen Stand beim Online-Vertrieb widmet. Der vorliegende und abschließende dritte Teil nimmt weitere, praktisch relevante Entwicklungen in den Bereichen Preisbindung der zweiten Hand, Alleinvertrieb und Wettbewerbsverbote in den Blick.

Preisbindungen der zweiten Hand werden wie bisher – unabhängig vom gewählten Vertriebssystem – als unzulässige Kernbeschränkungen eingeordnet. Abgesehen von unverbindlichen Preisempfehlungen und Höchstpreisen ist eine Einflussnahme des Herstellers auf die Preissetzungshoheit der Händler auch zukünftig unzulässig, wobei die Kommission aber praktisch relevante Feinjustierungen vornimmt.

Fulfillment Contracts

Von Unsicherheiten geprägt war bisher die Preissetzung im Rahmen sog. Fulfillment Contracts, wonach ein (Zwischen-)Händler einen bereits zwischen einem Anbieter und einem Kunden verhandelten Vertrag zu vorgegebenen Konditionen (z.B. zu fest vereinbarten Sonderpreisen) ausführt. Auch bislang sprachen bereits sehr gute Argumente dagegen, die in solchen Situationen anzutreffende Vorgabe an den (Zwischen-)Händler, zu den bereits verhandelten Konditionen zu liefern, als Preisbindung der zweiten Hand einzuordnen. Dennoch ist die jetzt vorgenommene Konkretisierung durch die Kommission willkommen. Diese stellt nunmehr klar, dass eine Preisbindung der zweiten Hand in der beschriebenen Konstellation jedenfalls dann nicht vorliegt, wenn der Kunde auf die Auswahl des erfüllenden Unternehmens verzichtet hat (Vertikal-LL-E, Rn. 178).

In der Konsultation wurde die Klarstellung zu Fulfillment Contracts ganz überwiegend positiv aufgenommen, wenngleich Konkretisierungen einzelner Punkte bzw. eine Ausweitung des Konzepts gefordert wurden (z.B. für den Fall, dass der Kunde nicht ausdrücklich auf die Auswahl des erfüllenden Unternehmens verzichtet). Es bleibt abzuwarten, ob die Kommission diesem Wunsch nachkommt.

Minimum Advertised Prices

Eine weitere Klarstellung in den Entwürfen betrifft sog. Minimum Advertised Prices (MAP), mit denen Hersteller es ihren Händlern untersagen, Preise unterhalb eines bestimmten Betrags zu bewerben. Dem Händler bleibt es in dieser Konstellation jedoch unbenommen, die Verkaufspreise frei zu setzen. Unter der bisher geltenden Vertikal-GVO ging man überwiegend davon aus, dass Vorgaben zu MAP als unzulässige Preisbindung der zweiten Hand anzusehen sind.

Der Leitlinien-Entwurf stellt nunmehr (überraschend) klar, dass reine MAP zulässig sein können, sofern sie nicht faktisch auf eine Preisbindung der zweiten Hand hinauslaufen. Entscheidend ist nach Auffassung der Kommission wohl, dass der Händler tatsächlich frei bleibt, die Produkte zu Preisen unterhalb der MAP zu verkaufen. Ihm dürfen daher z.B. keine Nachteile bei einem Unterschreiten der MAP drohen (Vertikal-LL-E, Rn. 174).

In der Konsultation wurde die (neue) Bewertung von MAP häufig aufgegriffen und überwiegend kritisch gesehen. Insbesondere Verbraucherverbände und nationale Wettbewerbsbehörden, darunter das Bundeskartellamt, haben sich dafür ausgesprochen, die bisherige Gleichsetzung von MAP und Preisbindungen der zweiten Hand beizubehalten und dies in den Vertikal-LL klarzustellen. Angesichts der erheblichen Kritik erscheint es möglich, dass die Kommission die Ausführungen zu MAP noch anpasst.

Selbst wenn die Kommission ihren Standpunkt beibehält, sollten MAP angesichts der kritischen Nähe zu verbotenen Mindestpreisen und der schwierigen Abgrenzung, wann Mindestwerbepreise in eine Preisbindung der zweiten Hand umschlagen (z.B. bei Werbung im Ladenlokal oder auf der Internetseite selbst), nur nach sorgfältiger Prüfung eingesetzt werden. Dabei wird wohl auch zu berücksichtigen sein, dass sich das Bundeskartellamt in der Konsultation ausgesprochen kritisch geäußert hat und MAP daher im Einzelfall sorgfältig auf ihre Auswirkungen prüfen wird.

Auch beim Alleinvertrieb, selektiven Vertrieb und freien Vertrieb finden sich praktisch relevante Neuerungen in den Entwürfen:

Allgemeine Änderungen

Zunächst erweitert die Kommission die Möglichkeiten zur Kombination der unterschiedlichen Vertriebssysteme. Ausdrücklich zulässig soll zukünftig – anders als nach der bisherigen Rechtslage – die Kombination von Allein- und Selektivvertrieb sowie freiem Vertrieb in unterschiedlichen Gebieten sein:

Aus Praxissicht zu begrüßen ist schließlich die Flexibilisierung bei der Gestaltung von Wettbewerbsverboten (Art. 5 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO-E). Bisher konnten Wettbewerbsverbote nur wirksam vereinbart werden, wenn ihre Laufzeit auf maximal 5 Jahre befristet war. Wettbewerbsverbote, die sich nach 5 Jahren automatisch verlängerten, waren auch dann unwirksam, wenn dem Abnehmer ein Kündigungsrecht zustand. In der Praxis führte dies dazu, dass entweder der gesamte Vertrag oder das Wettbewerbsverbot auf 5 Jahre befristet werden musste.

Diese Notwendigkeit zur Befristung wird nunmehr abgemildert. Nach Auffassung der Kommission soll eine automatische Verlängerung des Wettbewerbsverbots nach 5 Jahren zukünftig zulässig sein, sofern dem Abnehmer die Möglichkeit eröffnet wird, das Wettbewerbsverbot nach Ablauf der fünf Jahre effektiv, d.h. innerhalb angemessener Fristen und zu angemessenen Kosten, neu zu verhandeln oder zu kündigen. Für die "Effektivität" des Kündigungs- oder Verhandlungsrechts soll eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung maßgeblich sein, die vor allem etwaige Beendigungshindernisse (z.B. Bindung an Darlehen) berücksichtigt (Vertikal-LL-E, Rn. 234).

In der Konsultation ist die Anpassung überwiegend positiv aufgenommen worden, sodass in der Sache keine Änderungen zu erwarten sind.

Die Analyse zeigt, dass sich die Kommission in ihren Entwürfen nicht auf eine Feinjustierung einzelner Aspekte beschränkt, sondern sich bemüht hat, praktisch relevante Änderungen anzustoßen und erkannte Defizite in den bisherigen Vorschriften und Leitlinien abzustellen. Viele Ansätze der Kommission sind ausdrücklich zu begrüßen, wenngleich nicht alles gelingt und – vermeidbare – Unsicherheiten verbleiben. Insoweit bleibt abzuwarten, welche Anpassungen die Kommission in Ansehung der vielfältigen Eingaben im Rahmen der Konsultation noch vornimmt. Aus Sicht der Praxis wird darüber hinaus entscheidend sein, wie die nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte, allen voran das Bundeskartellamt, die neuen Vorgaben auslegen und anwenden werden.

Sicher ist jedenfalls, dass die überarbeitete Vertikal-GVO sowie die Vertikal-LL die vertriebskartellrechtliche Praxis für die Dauer ihrer Geltung – aktuell der häufig als zu lang kritisierte Zeitraum bis zum 31. Mai 2034 – maßgeblich prägen werden. Viele Unternehmen werden ihre aktuellen Vertriebssysteme auf den Prüfstand stellen müssen.

Teil 1 finden Sie hier.

Teil 2 finden Sie hier.

Der Blogbeitrag steht hier für Sie zum Download bereit: Entwürfe der Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien – Was erwartet uns? (Teil 3)

27. Januar 2022

Dieser Beitrag bezieht sich auf die Entwurfsfassung der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL. Eine Übersicht zur finalen Fassung findet sich hier.

Am 1. Juni 2022 treten die überarbeitete Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) sowie die dazugehörigen Vertikal-Leitlinien (Vertikal-LL) der Europäischen Kommission (Kommission) in Kraft. Sie ersetzen die aktuellen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL, die zum 31. Mai 2022 auslaufen und nicht nur aufgrund der zunehmenden Digitalisierung dringend reformbedürftig sind.

In diesem Rahmen hat die Kommission Anfang Juli 2021 im Anschluss an ihre bereits 2018 begonnene Evaluation des geltenden Regelwerks Entwürfe für eine neue Vertikal-GVO (Vertikal-GVO-E) bzw. neue Vertikal-LL (Vertikal-LL-E) vorgelegt und interessierten Dritten bis zum 17. September 2021 die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt, wovon u.a. Unternehmen, nationale Wettbewerbsbehörden und Verbände regen Gebrauch gemacht haben. Im November 2021 veröffentlichte die Kommission schließlich eine Zusammenfassung der eingegangenen Stellungnahmen, auf deren Grundlage sie ihre bisherigen Entwürfe abschließend evaluiert und ggf. auch noch Änderungen vornimmt. Die Veröffentlichung der finalen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL ist für das zweite Quartal 2022 angekündigt.

Die bis zur Veröffentlichung der finalen Dokumente und dem Inkrafttreten der neuen Regelungen verbleibende Atempause nutzen wir, um die praktisch wichtigsten Themen, die die Konsultation sowie die öffentliche Diskussion in den vergangenen Monaten bestimmt haben und die Unternehmen in den nächsten Jahren maßgeblich beschäftigen werden, noch einmal aufzuarbeiten. Dabei werfen wir an geeigneter Stelle auch einen Blick in die Glaskugel und überlegen, welche Regelungen es voraussichtlich in die endgültigen Fassungen schaffen werden. 

Der Beitrag besteht aus drei Teilen. Der erste Teil beleuchtet die Neuerungen beim dualen Vertrieb sowie dem Handelsvertreterprivileg und ist hier abrufbar. Der vorliegende zweite Teil widmet sich den Themen rund um den Online-Vertrieb, bevor der abschließende dritte Teil weitere, praktisch relevante Entwicklungen in den Bereichen Preisbindung der zweiten Hand, Alleinvertrieb und Wettbewerbsverbote in den Blick nimmt.

20. Januar 2022

Dieser Beitrag bezieht sich auf die Entwurfsfassung der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL. Eine Übersicht zur finalen Fassung findet sich hier.

Am 1. Juni 2022 treten die überarbeitete Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) sowie die dazugehörigen Vertikal-Leitlinien (Vertikal-LL) der Europäischen Kommission (Kommission) in Kraft. Sie ersetzen die aktuellen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL, die zum 31. Mai 2022 auslaufen und nicht nur aufgrund der zunehmenden Digitalisierung dringend reformbedürftig sind.

In diesem Rahmen hat die Kommission Anfang Juli 2021 im Anschluss an ihre bereits 2018 begonnene Evaluation des geltenden Regelwerks Entwürfe für eine neue Vertikal-GVO (Vertikal-GVO-E) bzw. neue Vertikal-LL (Vertikal-LL-E) vorgelegt und interessierten Dritten bis zum 17. September 2021 die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt, wovon u.a. Unternehmen, nationale Wettbewerbsbehörden und Verbände regen Gebrauch gemacht haben. Im November 2021 veröffentlichte die Kommission schließlich eine Zusammenfassung der eingegangenen Stellungnahmen, auf deren Grundlage sie ihre bisherigen Entwürfe abschließend evaluiert und ggf. auch noch Änderungen vornimmt. Die Veröffentlichung der finalen Fassungen der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL ist für das zweite Quartal 2022 angekündigt.

Die bis zur Veröffentlichung der finalen Dokumente und dem Inkrafttreten der neuen Regelungen verbleibende Atempause nutzen wir, um die praktisch wichtigsten Themen, die die Konsultation sowie die öffentliche Diskussion in den vergangenen Monaten bestimmt haben und die Unternehmen in den nächsten Jahren maßgeblich beschäftigen werden, noch einmal aufzuarbeiten. Dabei werfen wir an geeigneter Stelle auch einen Blick in die Glaskugel und überlegen, welche Regelungen es voraussichtlich in die endgültigen Fassungen schaffen werden.

Der Beitrag besteht aus drei Teilen. Der vorliegende erste Teil beleuchtet die Neuerungen beim dualen Vertrieb sowie dem Handelsvertreterprivileg. Der zweite Teil wird sich den Themen rund um den Online-Vertrieb widmen, bevor der abschließende dritte Teil weitere, praktisch relevante Entwicklungen in den Bereichen Preisbindung der zweiten Hand, Alleinvertrieb und Wettbewerbsverbote in den Blick nimmt.

Die Vertikal-GVO bzw. die Vertikal-LL sind in der kartellrechtlichen Praxis von besonderer Relevanz, da sie die zentralen Vorgaben der Kommission zur kartellrechtlichen Bewertung von Vertriebssystemen enthalten. Die Grundkonzeption der Vertikal-GVO bleibt in den Entwürfen der Kommission zwar unverändert. So sind vertikale Vereinbarungen, die keine Kernbeschränkungen enthalten und deren Parteien die 30%-Marktanteilsschwelle nicht überschreiten, weiterhin freigestellt. Es ist aber davon auszugehen, dass die geplanten Neuerungen in verschiedenen Teilbereichen der Vertikal-GVO und der Vertikal-LL erhebliche praktische Auswirkungen haben werden.

Die Kommission verfolgt mit ihrer Überarbeitung der Vertikal-GVO bzw. der Vertikal-LL drei Hauptziele:

Ein Schwerpunktthema in den Entwürfen zur Vertikal-GVO bzw. den Vertikal-LL und der Diskussion der vergangenen Monate ist der duale Vertrieb, dessen praktische Bedeutung angesichts der Relevanz des Online-Handels in den letzten Jahren deutlich zugenommen hat und den die Kommission vermehrt kritisch sieht.

Hintergrund ist, dass mit dem dualen Vertrieb aufgrund der Doppelrolle, die der Hersteller einnimmt, d.h. er ist zugleich Vertragspartner der Vertriebshändler (Vertikalverhältnis) und deren Wettbewerber (Horizontalverhältnis), das Risiko möglicher wettbewerbsbeschränkender Wirkungen einhergeht. Jenseits möglicher Absprachen auf horizontaler Ebene (Kollusion) resultieren diese Bedenken insbesondere aus dem (zu einem gewissen Grad) unvermeidlichen Informationsaustausch im Vertikalverhältnis, der Auswirkungen auf das Horizontalverhältnis haben kann.

Ungeachtet dieser Ausgangslage war der duale Vertrieb nach bisheriger Rechtslage bei Einhaltung der 30%-Marktanteilsschwellen und des Verbots der Kernbeschränkungen freigestellt. Zur Frage, wie weit diese vertikale Freistellungswirkung angesichts der horizontalen Dimension des dualen Vertriebs reichte, hat die Kommission in der Vergangenheit nicht dezidiert Stellung genommen. Dies soll sich unter der neuen Vertikal-GVO ändern. Zwar behält die Kommission ihren grundsätzlichen Ansatz bei, auch den dualen Vertrieb unter bestimmten Voraussetzungen der Vertikal-GVO zu unterwerfen, sieht aber im Detail praktisch sehr bedeutsame Neuerungen vor (eine vertiefte, kritische Diskussion verschiedener Aspekte findet sich auch im Blogbeitrag Möller/Weise, Dualer Vertrieb auf dem Prüfstand (hier)).

Informationsaustausch

Für den Informationsaustausch zwischen Hersteller und Händler anlässlich des dualen Vertriebs soll zukünftig eine zusätzliche Marktanteilsschwelle von 10% auf der Einzelhandelsebene gelten:

Für die in der Praxis bedeutsamen Handelsvertreterverträge enthält der Entwurf der Vertikal-LL wichtige Klarstellungen (Vertikal-LL-E, Rn. 17 ff.).

Echte Handelsvertreter zeichnen sich dadurch aus, dass sie beim Vertrieb der Produkte für ihren Prinzipal – im Gegensatz zu unechten Handelsvertretern oder eigenständigen Händlern – keine oder nur unbedeutende unternehmerische Risiken tragen. In der Folge sind sie dem Prinzipal zuzurechnen und nicht als eigenständige Marktteilnehmer anzusehen. Das Kartellverbot findet daher zwischen Prinzipal und Handelsvertreter mit Blick auf den Vertrieb der Produkte des Prinzipals keine Anwendung, womit z.B. Preisvorgaben des Prinzipals gegenüber dem echten Handelsvertreter, anders als gegenüber Vertriebshändlern, zulässig sind (sog. Handelsvertreterprivileg).

Wenngleich die Grundsätze des Handelsvertreterprivilegs anerkannt sind, begegnet die rechtskonforme Ausgestaltung von echten Handelsvertretersystemen erheblichen praktischen Herausforderungen. Dabei bereiten insbesondere die Organisation und die Verteilung der betrieblichen Risiken in Randbereichen Schwierigkeiten. In ihrem Entwurf der Vertikal-Leitlinien nimmt die Kommission zu einigen praktisch bedeutsamen Problembereichen Stellung und bietet so wertvolle Hilfestellungen für die Praxis: